PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003033-98.2023.8.05.0078 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MARIANA TRINDADE DE ARAUJO |
| Advogado(s): LUCIO FLAVIO SA SILVA JUNIOR |
| APELADO: MUNICIPIO DE QUIJINGUE |
| Advogado(s): MICHEL SOARES REIS, ALLAN OLIVEIRA LIMA |
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 102/2001. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA NR-15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. ATIVIDADE EM GRAU MÁXIMO. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta por servidora pública efetiva do Município de Quijingue, ocupante do cargo de técnica de enfermagem, contra sentença que julgou improcedente ação ordinária visando à majoração do adicional de insalubridade de 20% para 40%, com fundamento na Lei Municipal nº 102/2001 (Estatuto dos Servidores Municipais) e na Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de regulamentação municipal específica impede a majoração do adicional de insalubridade para o percentual de 40% previsto em lei local; (ii) estabelecer se é possível a aplicação supletiva da NR-15 do Ministério do Trabalho para fixar o grau de insalubridade da atividade desempenhada pela servidora.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O direito ao adicional de insalubridade para servidores públicos municipais exige previsão legal local, mas, diante da omissão regulamentar por mais de vinte anos, admite-se a aplicação supletiva da legislação federal (NR-15 do Ministério do Trabalho), conforme tese firmada no IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.000 (Tema 7/TJBA).
A Lei Municipal nº 102/2001 prevê percentuais de 10%, 20% e 40% para os graus mínimo, médio e máximo de insalubridade, delegando à Administração a fixação do grau mediante perícia, a qual não foi realizada.
A inércia administrativa em promover a regulamentação ou a perícia técnica não pode prejudicar o servidor, sob pena de esvaziamento do direito legalmente assegurado e violação ao princípio da legalidade.
A NR-15, Anexo 14, classifica como insalubridade de grau máximo (40%) o trabalho em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas e materiais não esterilizados, hipótese em que se enquadram as funções exercidas pela técnica de enfermagem autora.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso provido.
Tese de julgamento:
A ausência de regulamentação municipal não impede a efetivação do direito ao adicional de insalubridade previsto em lei local, cabendo a aplicação supletiva da NR-15 do Ministério do Trabalho.
O exercício de atividades de técnica de enfermagem em contato permanente com pacientes e materiais potencialmente infectocontagiosos caracteriza insalubridade em grau máximo, ensejando adicional de 40%
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIII, e 39, § 3º; CPC/2015, arts. 85, § 4º, II, e 487, I; Lei Municipal nº 102/2001, art. 68; NR-15, itens 15.2 e Anexo 14.
Jurisprudência relevante citada: TJBA, IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.000 (Tema 7), Rel. Desª Regina Helena Ramos Reis, Seção Cível de Direito Público, DJe 04.02.2020; TJBA, Apelação nº 8000038-89.2021.8.05.0076, Rel. Des. José Cícero Landin Neto, Quinta Câmara Cível, pub. 05.07.2024; TJBA, Apelação nº 0001092-26.2010.8.05.0138, Rel. Desª Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, pub. 07.10.2020; TJBA, Apelação nº 8000092-98.2023.8.05.0233, Rel. Des. Geder Luiz Rocha Gomes, Quinta Câmara Cível, pub. 27.02.2024.
Exsurgem dos autos a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
Trata-se de ação ordinária proposta por servidor efetiva ocupante do cargo de técnica de enfermagem no Município de Quijingue, na qual se pleiteia o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre seu piso salarial, nos termos da NR-15 e Lei n° 102/2001 (Estatuto dos Servidores Municipais de Quijingue).
Consoante já relatado, o Magistrado a quo julgou a demanda improcedente, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
No ponto, válida a transcrição do dispositivo sentencial (id. 82189257):
“[...] inobstante entender que os servidores públicos municipais vinculados à saúde pública, plausivelmente, trabalhem em um ambiente ou condição de trabalho, que podem gerar riscos, a ausência de regulamentação municipal impossibilita a este juízo julgar procedente o pedido inicial quanto a este ponto, especialmente por se tratar de agente nocivo/infeccioso descoberto mais recentemente, decorrente da COVID – 19.
Em face do exposto, julgam-se IMPROCEDENTES os pedidos formulados na presente demanda, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC)”.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do recurso interposto.
No caso em análise, é incontroverso que a apelante é servidora pública efetiva do Município de Quijingue, exercendo o cargo de técnica em enfermagem, e é pacífico o direito dos servidores municipais que atuam em condições insalubres ao recebimento do respectivo adicional.
Ressalte-se que a autora já vem percebendo o adicional de insalubridade no percentual de 20%. A controvérsia, portanto, restringe-se à possibilidade de majoração desse percentual para 40%, em razão das atribuições inerentes ao cargo por ela exercido.
Quanto ao adicional de insalubridade, dispõe o art. 7°, inciso XXIII, da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos básicos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
Embora o artigo 7°, inciso XXIII, da Constituição Federal disponha sobre o direito ao adicional de periculosidade, tal prerrogativa não se estende automaticamente aos agentes públicos, conforme estabelece o art. 39, §3°, da própria Carta Magna. Isso ocorre porque os direitos trabalhistas previstos no artigo 7º somente se aplicam aos servidores públicos quando houver expressa previsão legal.
Nesse contexto, a jurisprudência consolidou o entendimento de que, quando o vínculo jurídico entre as partes é de natureza estatutário, não há a extensão automática das garantias trabalhistas típicas do regime celetista. Assim, a concessão do adicional de periculosidade aos agentes públicos não decorre diretamente da norma constitucional, exigindo, portanto, previsão específica em legislação local.
Todavia, essa limitação não impede o reconhecimento do direito, desde que exista lei formalmente editada pelo ente federativo competente que assegure expressamente tal benefício aos seus servidores. Logo, no caso concreto, a análise deve se concentrar na existência de norma municipal que discipline e autorize o pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade, conforme o cargo e as condições laborais do servidor. Confira-se:
Apelação Cível. Ação de Cobrança de Adicional de Periculosidade. Sentença que julgou improcedentes os pelitos autorais. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Mérito. Em virtude da similitude da temática envolvendo os adicionais de insalubridade e periculosidade, admite-se a aplicação, por analogia, da tese firmada no IRDR nº 07 julgado por este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, para a hipótese de pagamento de adicional de periculosidade e a aplicação supletiva da regulamentação federal, NR 16 do Ministério do Trabalho. Admite-se, como fixado no julgamento do IRDR mencionado, ao órgão jurisdicional utilizar a normatização federal sobre a matéria, desde que o direito se encontre instituído por lei municipal (item i da tese do IRDR) e até que sobrevenha a regulamentação local (item ii) . Portanto, abstratamente, é possível a utilização supletiva da legislação federal, desde que haja: a) previsão na lei local; e b) omissão do ente público na regulamentação do direito à percepção do adicional em discussão ou na produção da prova pericial, não sendo nenhum destes o caso dos autos, pelo qual não se deve aplicar legislação federal. Reconhece-se que o ente municipal possui legislação local que prevê o pagamento do adicional de periculosidade, disciplinando a matéria, na LEI COMPLEMENTAR Nº. 017/2015 - Estatuto dos Profissionais da Educação Escolar Básica Pública Municipal de Entre Rios, instituiu o direito ao adicional de periculosidade para os servidores municipais. A atividade desenvolvida pelo reclamante enquadra-se como perigosa nos termos do Anexo 3 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo, portanto, devido o pagamento do adicional de periculosidade . Logo, devido é o pagamento do adicional de periculosidade aos vigilantes municipais, entretanto, somente a partir da entrada em vigor da LC 17/2015, quando o Município, valendo de sua prerrogativa constitucional, assegurou aos servidores municipais o direito ao recebimento do citado adicional, por força do princípio da estrita legalidade, merecendo reforma o comando sentencial, tendo em vista que a administração pública submete-se ao princípio constitucional da legalidade, não lhe sendo possível conferir vantagem sem a específica previsão legal anterior. Com incidência de juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, com base no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11 .960/09, e correção monetária pelo IPCA-E, contadas do vencimento de cada prestação mensal, devendo ter aplicação os sobreditos índices até a vigência da EC/ 113 de 2021 a partir de quando terá incidência, para efeito de juros e correção, apenas a SELIC, respeitada a prescrição quinquenal. Õnus sucumbenciais e honorários reformados. Apelação provida. (TJ-BA - Apelação: 80000388920218050076, Relator.: JOSE CÍCERO LANDIN NETO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2024).
No caso específico, o Município de Quijingue, por intermédio da Lei Municipal nº 102/2001, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município (id. 82189249), prevê expressamente o direito à percepção do adicional em questão:
Art. 68. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do valor mínimo pago pelo Município a título de vencimento básico, segundo se classifiquem nos graus máximo, mdio e mínimo.
Parágrafo único - O percentual a ser pago ao servidor pelo trabalho desenvolvido em condições insalubres será determinado mediante perícia promovida pela Administração.
Embora não haja previsão expressa quanto ao pagamento do adicional de insalubridade especificamente aos técnicos em enfermagem, tampouco acerca do percentual devido, é incontroverso nos autos que tais servidores fazem jus à referida gratificação. Isso porque, conforme consignado em capítulo da sentença que não foi objeto de impugnação recursal, os contracheques juntados aos autos demonstram que a Municipalidade já realiza o pagamento do adicional à parte autora.
Ressalte-se, portanto, que a controvérsia restringe-se ao percentual efetivamente devido, se 20% ou 40%, e à necessidade de realização de perícia técnica para a adequada definição do grau de insalubridade.
Inicialmente, cumpre destacar que não merece acolhida a alegação do Município de que não seria possível deferir o adicional de insalubridade nos termos requeridos pela autora. Embora a norma municipal preveja o direito do servidor público ao referido adicional, ela não estabelece os critérios específicos para seu pagamento, limitando-se a remeter à legislação pertinente.
Aceitar tal argumento equivaleria a premiar a omissão do Legislativo na regulamentação dos direitos dos servidores públicos, privando-os de benefícios legalmente previstos, mas não efetivados em razão da falta de normatização adequada.
A ausência de regulamentação quanto ao grau de insalubridade devido aos técnicos em enfermagem, assim como a inércia na realização da perícia técnica necessária, compromete o exercício pleno do direito previsto. Ainda que o Município realize o pagamento do adicional à referida categoria, o faz no percentual de 20%, justificando-se pela ausência tanto de regulamentação quanto de laudo pericial, sem, contudo, adotar as medidas necessárias para suprir tais lacunas, o que configura omissão por parte da Administração Pública em prejuízo do servidor.
Cabe ressaltar, por oportuno, que a Lei Municipal em questão data de 2001, de modo que a omissão do Município em regulamentar adequadamente o pagamento do adicional de insalubridade já perdura por mais de vinte anos. Essa situação evidencia o claro prejuízo sofrido pelos servidores que fazem jus ao benefício, não podendo o Poder Judiciário, ao ser instado a se manifestar em casos como o presente, fechar os olhos para o comprometimento dos direitos sociais e fundamentais assegurados pela Constituição Federal.
Com efeito, não se mostra legítimo que a Municipalidade fixe, a título de adicional de insalubridade, um valor arbitrário, definido de forma discricionária e desprovido de qualquer fundamentação técnica, como tem ocorrido no presente caso.
Dessa forma, diante da ausência de norma local regulamentadora específica, agiu corretamente o Juízo a quo ao aplicar a legislação federal aplicável, seguindo as diretrizes estabelecidas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15) do Ministério do Trabalho.
No que tange ao pagamento do adicional de insalubridade a servidores públicos, é importante ressaltar que este Egrégio Tribunal, por meio da Seção Cível de Direito Público, ao julgar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.000 (Tema 7), consolidou a seguinte tese:
“A percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III, do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova” (TJBA - IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.000, Relatora: Desª. REGINA HELENA RAMOS REIS, Seção Cível de Direito Público, DJe 04.02.2020).
Logo, verifica-se que há razão para modificar a sentença proferida pelo Juízo a quo. Ao aplicar-se as diretrizes estabelecidas na tese do IRDR mencionado, torna-se inaceitável a omissão do Poder Público por mais de vinte anos quanto à regulamentação da lei local. Ademais, ressalta-se que a ausência de perícia técnica não pode justificar a negativa do direito pleiteado, especialmente considerando que há norma regulamentadora federal aplicável à hipótese em exame.
No ponto, precedentes desta Corte em casos análogos:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ E DO TJBA. 1. Havendo omissão do Poder Público municipal, há mais de duas décadas, no tocante à regulamentação de dispositivo de lei municipal que assegura aos servidores públicos o direito ao adicional de insalubridade, conforme previsão constitucional, é possível a atuação do Poder Judiciário, de modo a assegurar-lhe a efetividade. 2. Acertada a aplicação subsidiária da Lei Federal nº. 8.112/90, bem como da legislação trabalhista ( CLT e NR nº. 15), para definir o percentual devido a título de adicional de insalubridade. Precedentes do STJ e do TJBA. 3. Apelação improvida. Sentença mantida. (TJ-BA - APL: 00010922620108050138, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/10/2020).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO . AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SÃO FELIPE. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . LEI MUNICIPAL QUE PREVÊ O DIREITO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUANDO DESENVOLVEREM ATIVIDADES INSALUBRES. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LOCAL. PRESCINDIBILIDADE DE LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES DO TJBA . APLICAÇÃO DO IRDR Nº 0000225-15.2017.8.05 .000 (TEMA 7). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO EM GRAU MÁXIMO, DE 40%. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO . REFORMA DA SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. Delimitando o objeto controvertido nos presentes autos, in casu, a controvérsia reside no valor do adicional de insalubridade a ser pago à parte autora, tendo em vista que o Juízo a quo, ao aplicar a NR nº 15, do Ministério do Trabalho, entendeu que a parte recorrida faz jus ao referido adicional em seu grau máximo, de 40% (quarenta por cento). 2 . Parte autora é servidor público municipal, ocupando o cargo de gari, sendo que a Municipalidade já vem pagando o adicional de insalubridade, porém, no grau médio, de 20% (vinte por cento). 3. Não merece guarida a alegação do Município de que não se pode deferir o adicional de insalubridade nos moldes do quanto requerido pela autora, porquanto embora a norma municipal traga a previsão do direito do servidor público ao adicional de insalubridade, não estabelece os critérios necessários para o seu pagamento, além do fato de não ter sido realizada perícia técnica para aferição do grau de insalubridade. 4 . Acolher o argumento supracitado, culminaria em premiar a inércia do Legislativo em regulamentar os direitos dos servidores públicos, tolhendo-lhes benefícios previstos em lei, mas que não lhes são assegurados por falta de regulamentação, acabando por macular o direito previsto, tendo em vista que, in casu, malgrado o Município efetue o pagamento do adicional de insalubridade aos garis, o faz no percentual de 20% exatamente sob as escusas da ausência, tanto de regulamentação, quanto de laudo pericial, sem, contudo, tomar providências hábeis a sanar as omissões alegadas e perpetradas pelo Poder Público em face do administrado. 5. Frise-se, por oportuno, que a Lei Municipal aqui tratada data do ano de 2003, de forma que a omissão do Município em regulamentar o pagamento do adicional de insalubridade já conta com mais de 20 (vinte) anos, situação que prova claro prejuízo aos servidores públicos que fazem jus ao benefício em comento, não podendo o Judiciário, chamado a se manifestar em situações como a ora analisada, fechar os olhos para o malbaratamento dos direitos sociais e fundamentais previstos na Constituição Federal. 6 . Com efeito, não se mostra cabível que a Municipalidade, a título de adicional de insalubridade, pague valor que, ela mesma, de forma discricionária e sem qualquer embasamento técnico, repute correto, como vem ocorrendo no particular. 7. Sobre o tema, assim constou do Acórdão proferido no IRDR nº 0000225-15.2017 .8.05.000 (Tema 7): “(...) Por essas razões, concluo que, em princípio, é necessária a regulamentação da lei local para a percepção do adicional de insalubridade; todavia, em caso de inércia do Poder Executivo, poder-se-á utilizar supletivamente e até que sobrevenha o regulamento local, o regulamento federal sobre esse adicional, atualmente consistente na NR 15, exarada pelo Ministério do Trabalho. (…).” 8. Sentença ilíquida . Impossibilidade de condenação da Fazenda Pública em honorários de sucumbência. Necessária reforma, em remessa necessária, da decisão primeva para excluir o arbitramento dos honorários sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento), por força do que dispõe o art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil . 9. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação Cível n . 8000092-98.2023.8.05 .0233, em que figura como apelante o MUNICIPIO DE SÃO FELIPE e como apelado DANIEL DOS SANTOS. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação e, EM REMESSA NECESSÁRIA, REFORMAR A SENTENÇA, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, 2024. Presidente Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador (a) de Justiça (TJ-BA - Apelação: 80000929820238050233, Relator.: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/02/2024)
Nesse sentido, a legislação federal aplicável ao caso em exame é a Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho, a qual dispõe sobre as atividades e operações insalubres e estabelece percentuais distintos a serem pagos, conforme a especificidade de cada situação, nos seguintes termos:
"(…) 15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:
15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;
15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;
15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo".
A referida NR 15, em seu Anexo nº 14, ao tratar dos agentes biológicos, apresenta a relação das atividades que envolvem esses agentes, cuja insalubridade é caracterizada por meio de avaliação qualitativa, destacando-se, entre elas, as seguintes:
“Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques); e lixo urbano (coleta e industrialização).”
Denota-se, portanto, que a atividade desempenhada pela parte autora está classificada como de insalubridade em grau máximo pela NR nº 15, o que impõe a aplicação do adicional no percentual de 40%. Dessa forma, impõe-se a procedência dos pedidos formulados na inicial.
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença a quo, por seus próprios termos e fundamentos.
Considerando que se trata de sentença ilíquida e que a Fazenda Pública é parte, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer após a liquidação do julgado, conforme preceitua o art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, documento datado eletronicamente.
DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA
PRESIDENTE/RELATOR
EA/03