PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0540723-93.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): ELISANGELA DE QUEIROZ FERNANDES BRITO registrado(a) civilmente como ELISANGELA DE QUEIROZ FERNANDES BRITO (OAB:BA15764-A) |
| APELADO: TIC DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA |
| Advogado(s): LEONARDO MENDES CRUZ (OAB:BA25711-A) |
MAF 12
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recuso.
Trata-se de recurso de apelação, interposto pela EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 11ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS, movida por TIC DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA, julgou procedentes os pedidos autorais.
A controvérsia reside em determinar a regularidade ou abusividade da cobrança das tarifas de esgoto realizadas pela Embasa, que se pautaram no somatório do consumo de água fornecido pela concessionária e no suposto abastecimento alternativo por meio de um poço artesiano.
Da Impugnação à Concessão da Assistência Judiciária Gratuita
Em suas razões recursais, a apelante impugna suposta concessão do benefício da justiça gratuita à parte autora, ao argumento de que não teria sido comprovada a condição de hipossuficiência, conforme exigem o artigo 98, do Código de Processo Civil e o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.
A preliminar, contudo, não merece acolhimento.
Dos autos é possível aferir que a autora não formulou pedido de gratuidade da justiça em nenhuma fase do processo, tampouco houve concessão judicial do referido benefício, conforme se observa da petição inicial (ID 81357697) e demais peças processuais.
Ressalta-se, ainda, que as custas processuais foram regularmente adimplidas pela autora, conforme comprovantes constantes nos IDs 81359131 e 81359132.
Dessa forma, inexistente a concessão do benefício, revela-se incabível a análise sobre a ausência de comprovação da hipossuficiência, razão pela qual a preliminar deve ser rejeitada.
Da preliminar de Inovação Recursal
Como se sabe, uma formalidade comum a todos os recursos é a de que estes sejam fundamentados em confronto com a decisão atacada, expondo-se, de tal maneira, as razões para a sua reforma.
Tal exigência se dá em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, o qual impõe à parte recorrente o ônus de motivar o recurso, expondo as razões hábeis à reforma da decisão recorrida frente ao que nela foi decidido.
Na espécie, da leitura das razões apresentadas no apelo (ID 81359333), verifica-se que a Apelante apresentou devidamente os fundamentos de fato e de direito que embasaram o pedido de reforma da decisão, impugnando efetivamente os fundamentos da sentença.
Ademais, no que diz respeito a preliminar de inovação recursal, verifico que nas razões recursais a Apelante defende a mesma tese que sustentou ao longo do processo, pautando-se na prescrição do direito da parte autora.
Desse modo, rejeito a preliminar.
Passo a analisar o mérito.
É inegável que a relação jurídica entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), aplicável às concessionárias de serviço público, conforme o artigo 22:
“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.”
Nessas hipóteses, não se aplica o prazo prescricional de três anos previsto no artigo 206, §3º, do Código Civil, mas, sim, o prazo decenal do artigo 205, do mesmo diploma, conforme orientação pacífica dos tribunais superiores.
Ressalte-se, ainda, que a pretensão deduzida não versa sobre vício do serviço, nos termos do artigo 26, do Código de Defesa do Consumidor, mas, sim, sobre obrigação de restituição de valores cobrados indevidamente, hipótese que atrai a incidência do prazo prescricional de dez anos.
Ademais, a Lei nº 11.445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais para o setor de saneamento básico, define "esgotamento sanitário" como as atividades de coleta, transporte, tratamento e disposição final das águas residuárias.
Na Bahia, a tarifa de esgoto está regulamentada pela Lei Estadual nº 11.172/2008, que fixa o percentual de 80% do valor do consumo de água como base para a cobrança da tarifa.
Em sua defesa, a Concessionária sustenta que a água cobrada nas contas impugnadas é apenas a fornecida pela Embasa; sendo que a água do poço artesiano não é fornecida pela Embasa, portanto não pode ser cobrada.
Por outro lado, nesses casos a cobrança do esgoto é baseada no somatório dos dois volumes: (1) o volume de água fornecida pela Embasa + (2) o volume de água extraída pela parte Autora do poço artesiano.
Esclarece que não importa a procedência da água, seja ela de poço artesiano, da EMBASA ou mesmo pluvial, ela necessariamente escoa pela tubulação da EMBASA, e que nos casos em que o usuário possui poço artesiano, a legislação em vigor estabelece que a concessionária de serviços públicos passe a cobrar a tarifa de esgoto, pautando-se na média do consumo de água do cliente, com base nos meses que antecederam a instalação do poço.
Destaca que, apesar do usuário reduzir a utilização do serviço de abastecimento de água proveniente da EMBASA, a mesma continua se utilizando do SERVIÇO DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO, de modo que a contraprestação é devida.
Compulsando os autos, verifica-se que, de fato, a Embasa não trouxe elementos probatórios suficientes para comprovar a existência e o efetivo uso do poço artesiano no período questionado pela autora, tampouco demonstrou que a cobrança do esgoto foi realizada em conformidade com suas normas internas.
Ainda que a apelada utilize o suposto poço artesiano, a cobrança de esgoto deve ser feita conforme as disposições normativas impostas à concessionária.
A Embasa, como concessionária de serviço público, detém o ônus de comprovar que as cobranças efetuadas foram realizadas com base em medições regulares ou em normas de cobrança devidamente justificadas e fundamentadas.
Por outro lado, os documentos juntados pela autora, que incluem contas de água do período em discussão (IDs 81357703, 81357704, 81357706, 81357707, 81357708, 81357709, 81357712, 81357713, 81357717, 81359124, 81359128, 81359129 e 81359139), evidenciam a discrepância entre os valores cobrados pelo abastecimento de água e os valores referentes ao esgoto.
A cobrança de tarifa de esgoto está fundamentada na contraprestação pelo serviço de coleta e tratamento do esgoto gerado no imóvel.
Nesse sentido, o artigo 9º, da Lei nº 7.307/98, invocado pela Embasa, prevê que o abastecimento de água por fonte alternativa não exime o usuário da obrigação de conexão e pagamento pelo serviço de esgotamento sanitário, salvo se demonstrada a inexistência de ligação à rede pública.
No entanto, no caso concreto, a ausência de comprovação por parte da Embasa de que a distribuidora fazia uso de fonte alternativa para abastecimento de água impede que a cobrança da tarifa de esgoto seja realizada com base em valores estipulados ou em média histórica, que não reflete o consumo efetivo registrado no período.
Portanto, não havendo prova suficiente de que a distribuidora possuía ou utilizava poço artesiano, e considerando que os valores cobrados ultrapassaram o limite de 80% do consumo de água fornecido pela Embasa, as tarifas aplicadas configuram cobrança abusiva.
Quanto à restituição do indébito, a Corte Especial do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676.608/RS, fixou a tese no sentido de que “...a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva...”.
A referida Corte restringiu a eficácia temporal da decisão apenas aos contratos de consumo que não envolvam a prestação de serviços públicos, definindo que o entendimento somente poderá ser aplicado aos indébitos cobrados após a data da publicação do acórdão, ou seja, após 30/03/2021.
Neste caso, por se tratar de relação entre o consumidor e concessionária de serviços públicos, decidiu acertadamente o juízo de origem.
Assim, este ponto da sentença discutida também não merece reforma.
Ademais, o apelante pugna pela revisão do quantum indenizatório arbitrado na condenação à título de danos morais.
Passo a analisar o pleito.
A doutrina revela que o magistrado deve observar a razoabilidade na sua fixação, com apego aos elementos objetivos de avaliação, tais como a situação social das partes envolvidas, a intenção e lesividade da ofensa.
Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, "...a vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva...". (Responsabilidade civil, nº 45, pág. 62, Rio de Janeiro, Forense).
De fato, o conceito de ressarcimento abrange duas forças: uma de caráter punitivo-educativo, visando castigar o causador do dano pela ofensa que praticou, e para que não mais repita o ato; outra, de cunho compensatório, proporcionando à vítima certo valor para compensar o mal sofrido, sem que isso configure causa de enriquecimento indevido.
É certo que a fixação da indenização por danos morais deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de atender ao caráter compensatório para a vítima e pedagógico para o ofensor, sem, contudo, representar condenação excessiva.
In casu, embora reconheça a ocorrência do dano moral, entendo que o montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) arbitrado pelo juízo de origem (ID 81359330) mostra-se excessivo e não proporcional, diante das circunstâncias dos autos.
Dessa forma, acolho o pedido da parte recorrente e reduzo o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que reputo suficiente para cumprir as finalidades reparatória e pedagógica da condenação, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PACIAL PROVIMENTO ao recurso, reformando a sentença apenas para reduzir o valor da indenização a título de danos morais para o valor de R$ 10.000, 00 (dez mil reais), com correção monetária pelo IPCA (artigo 389, do Código Civil), a partir do arbitramento (Súmula 262, do STJ), e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação (artigo 405, do Código Civil), adotando-se como índice a Taxa Selic.
É, pois, como me pronuncio.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator