PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0340788-77.2014.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: DOMINGOS JOSE SOARES e outros |
| Advogado(s): MATHEUS NORA DE ANDRADE, DANILO MOREIRA ROCHA, JAMILE CARDOSO VIVAS |
| APELADO: MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS e outros |
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Advogado(s): DANILO MOREIRA ROCHA, JAMILE CARDOSO VIVAS, MATHEUS NORA DE ANDRADE
Relator: Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
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Trata-se de Apelações Simultâneas interpostas por Domingos José Soares e Município de Lauro de Freitas, com o objetivo de reformar a sentença de ID 44750333, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Lauro de Freitas que, nos autos da Reclamação Trabalhista, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos seguintes termos:
Sendo assim, nos termos do art. 487, I, do CPC, extingo o processo com resolução do mérito e JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO EM EXAME, bem como para CONDENAR a parte Ré ao pagamento de FGTS do período posterior a 07/05/2008 até o fim do vínculo laboral (29/10/2012), em favor do autor.
Declaro a prescrição quinquenal, no que tange aos demais períodos, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC.
Os juros de mora devem se basear no índice da caderneta da poupança, ao passo que a correção monetária será feita pelo IPCA-E, consoante Tema 905 do STJ.
Julgo improcedentes os demais pedidos.
Em virtude da sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento da metade das custas processuais e honorários advocatícios, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa.
Defiro o pedido de gratuidade de justiça para a parte autora, razão pela qual fica suspensa a exigibilidade das custas processuais e honorários de advogado.
Deixo de condenar o réu ao pagamento das custas processuais, por gozar de isenção legal.
Condeno o Município de Lauro de Freitas ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais na razão de 15% (quinze por cento) do valor da condenação.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.
A discussão da demanda reside na (im)possibilidade do pagamento de verbas trabalhistas devidas ao servidor temporário contratado sem prévio concurso público e sem comprovação dos requisitos de excepcionalidade e temporariedade que justifiquem o interesse da Administração Pública, com renovações sucessivas do contrato.
Inicialmente é imperioso destacar que a Constituição Federal de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal levadas a efeito pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público.
Na lição de José dos Santos Carvalho Filho in Manual de Direito Administrativo. 36ª edição. Barueri (SP): Atlas, 2022, p. 500, a categoria “dos servidores públicos temporários, os quais, na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art. 37, IX, da CF, que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. A própria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes”.
Pois bem, o Município não se desincumbiu de demonstrar que a contratação do apelado concorreu a necessidade temporária de excepcional interesse público, deixando claro, ainda, o desvirtuamento da contratação temporária, tendo em vista que o vínculo foi sucessivamente renovado, conforme demonstrado pelos documentos de ID 44750146/44750148 que consigna a data de admissão em 01/01/2005, mantido o vínculo até 29/10/2012.
Desse modo, o pedido autoral, no que se refere ao pagamento de décimo-terceiro salário proporcional e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional está em plena consonância com o posicionamento manifestado pela Suprema Corte na ocasião do julgamento do Tema 551 - RE 1066677, que reconhece em favor desses trabalhadores o direito ao pagamento de décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, senão vejamos o teor da tese firmada:
Tese: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. Grifo nosso
Não constam dos autos quaisquer comprovações relativas ao gozo ou pagamentos tempestivos, de sorte que o afastamento da cobrança das verbas trabalhistas somente se justificaria mediante comprovada quitação, o que não ocorreu nos autos.
O art. 373, II, CPC, atribui ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, in litteris:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [Grifos nossos]
Em se tratando de prova negativa, que revela excessiva dificuldade para cumprimento do encargo pela parte, é desarrazoada, ou mesmo imprópria, a exigência de que o requerente produza prova do não pagamento de verba remuneratória, ao passo que o Município recorrente poderia facilmente se desincumbir do ônus de demonstrar o efetivo pagamento, na medida em que deve manter o registro formal dos atos administrativos praticados, especialmente aqueles concernentes às despesas realizadas.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA CONTRA O MUNICÍPIO DE VALENTE. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. VERBA SALARIAL INADIMPLIDA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS COM ACRÉSCIMO DO 1/3 CONSTITUCIONAL. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. PAGAMENTO DAS FÉRIAS EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DE OFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJBA – Primeira Câmara Cível. Classe: Apelação nº 0001345-58.2014.8.05.0272, Relatora: Desa. PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, publicado em 10/04/2019).
De igual modo, considerado nulo o contrato, são devidos ao contratado os saldos de salário e os respectivos depósitos do FGTS, em relação ao período trabalhado, orientação firmada pelo STF no julgamento do RE n. 705.140/RS com repercussão geral, que firmou a seguinte tese:
Tese: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.
No tocante à prescrição das prestações referentes ao FGTS, com efeito, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARExt 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) anos para 05 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, decidindo que o prazo prescricional aplicável é o previsto no art. 7º, XXIX, da CF.
Prevaleceu, assim, o entendimento de ser aplicável ao FGTS o prazo de prescrição de 05 (cinco) anos, a partir da lesão do direito, tendo em vista, inclusive, a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas.
Esta Corte Estadual também já teve a oportunidade de se pronunciar em casos similares oriundo do Município apelante, senão vejamos as ementas abaixo transcritas:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. ARTIGO 37, IX DA CF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. TEMA 612 STF. CONTRATO NULO. RECONHECIMENTO. PAGAMENTO DE FGTS. TEMA 916 DO STF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 373, II, DO CPC. ADIMPLEMENTO DEVIDO. PRECEDENTES DESSA EGRÉGIA CORTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I – O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de reforma sentença (ID 42498125) que declarou a nulidade do contrato temporário firmado entre as partes, condenando o Município de Lauro de Freitas ao recolhimento do FGTS em favor da parte autora, além da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em sede de liquidação.
II – No tocante à contratação temporária, para atender excepcional interesse da Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em sede de precedente obrigatório, a exigência de observância de certos requisitos para a validade do contrato (tema 612), além de fixar os efeitos jurídicos decorrentes do eventual descumprimento pela Administração.
III – No caso de desatendimento dos requisitos constitucionais e considerado nulo o contrato, restou reconhecido o direito do servidor temporário à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e aos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (tema 916 do STF). Precedentes desse Egrégio Tribunal.
IV – No caso dos autos, constata-se que, além de não ter sido comprovada a excepcionalidade da contratação, restou inconteste a efetivação de sucessiva prorrogação do contrato da apelada. Desvirtuamento da natureza da contratação temporária. Configuração. Contratos nulos.
V – Diante de um cenário em que se persegue verbas salariais de servidor público, efetivo ou temporário, a este incumbiria a comprovação do vínculo com a Administração Pública e da prestação do serviço, o que fora feito através dos documentos acostados aos autos, ao passo em que, ao Município, reputado devedor, caberia a produção da prova de qualquer alegação que obste tal direito, a exemplo do efetivo pagamento das parcelas tidas como devidas, o que não ocorreu na espécie. Ônus do Município. Inteligência do artigo 373, II, do Código de Processo Civil.
VI – Recurso de Apelação provido em parte, preservando a sentença que condenou o Município ao recolhimento do FGTS, referentes ao período posterior a 21/01/2009 até 25/03/2013, atribuindo à fase de liquidação a fixação do percentual equivalente aos honorários advocatícios sucumbenciais. (TJBA – Apelação nº 0303145-55.2016.8.05.0150 – Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível, Relator: Des. JOSÉ SOARES FERREIRAS ARAS NETO, j. em 01/08/2023, DJE de 09/08/2023).
Desse modo, correta a sentença ao limitar a condenação ao recolhimento do FGTS dentro do prazo prescricional de 05 (cinco) anos.
Ressalte-se que, ao contrário do quanto decidido pelo juízo a quo, não restou comprovado o pagamento do saldo de salário, diante da ausência de valor probatório das fichas financeiras acostadas pelo réu, confeccionadas unilateralmente.
No que se refere às demais parcelas pretendidas pelo autor, ora recorrente, como aviso prévio, RSR (repouso semanal remunerado), PIS, multa decorrente da extinção do pacto laboral e seguro-desemprego, revelam-se indevidas pois, previstas em legislação celetista, inaplicável ao caso em comento, em que está o servidor submetido ao regime jurídico de direito administrativo.
Quanto às horas extras, o recorrente não logrou êxito em comprovar a prestação de serviços em regime extraordinário, que extrapole a sua carga horária regular de trabalho.
No tocante aos honorários advocatícios, diante da iliquidez do julgado, a definição do respectivo percentual somente pode ocorrer na fase de liquidação. Nesse sentido, cite-se o dispositivo abaixo, extraído do CPC/15:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(…)
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:
(…)
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
Conclui-se, assim, pelo parcial provimento do recurso da parte autora, para reformar parcialmente a sentença, condenando o ente municipal ao pagamento do saldo salarial, férias acrescidas de 1/3 constitucional e o décimo-terceiro salário proporcional, a serem computados em fase de liquidação, observando-se a prescrição quinquenal.
Outrossim, merece parcial provimento o recurso interposto pelo Município de Lauro de Freitas, reformando a sentença no que se refere aos honorários de sucumbência a serem definidos na fase de liquidação, mantido o depósito de FGTS observando-se a prescrição quinquenal.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, para determinar a condenação do Ente Municipal ao pagamento de saldo salarial, férias acrescidas de 1/3 constitucional e décimo terceiro proporcional, calculados em liquidação, observada a prescrição quinquenal, na forma do Decreto Federal nº 20.910/32, bem como modificar o capítulo relacionado aos honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser fixado na fase de liquidação, por imposição do art. 85, § 4º, II do CPC, mantendo a sentença nos demais termos.
É como voto.
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator