PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL n. 0503000-25.2017.8.05.0103.1.EDCiv |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
| EMBARGADO: JULINDA MATOS SANTOS |
| Advogado(s): MICHEL DE ALMEIDA BEZERRA, HILDELICE MARIA LUZ BUNCHAFT, JULIAN ARAUJO DE ANDRADE |
VOTO
A presente oposição tem o nítido propósito de reexame da matéria contida na decisão, hipótese defesa em lei, em sede de embargos de declaração, cujos limites estão traçados no art. 1.022, I a III, do CPC.
Ademais, os embargos de declaração não configuram meio idôneo para veicular irresignação acerca do mérito do acórdão.
De fato, todas as questões ora ventiladas nos presentes embargos foram devidamente enfrentadas quando do julgamento do agravo regimental, conforme se verifica no referido acórdão.
PIMENTA BUENO, nas Formalidades do Processo Civil, referido por Sérgio Bermudes (Comentários, VII/209, Ed. RT), já doutrinava que nos embargos de declaração:
Não pode se pedir correção, alteração ou mudança alguma, nem modificação que aumente ou diminua o julgamento; e só sim e unicamente o esclarecimento do que foi decidido, ou da dúvida em que se elabora. Eles pressupõem que na declaração haja uniformidade de decisões e não inovação, porque declarar não é por certo reformar, adicionar, corrigir ou estabelecer disposição nova.
Assim, a decisão em embargos declaratórios deve limitar-se a revelar o verdadeiro conteúdo da decisão embargada, sem qualquer inovação. Também esse o entendimento de BARBOSA MOREIRA (Comentários ao CPC, Vol. V/42, Ed. Forense).
Vê-se, portanto, que sob o nome de embargos de declaração não podem ser admitidos embargos que, em lugar de pedir a declaração, colimam modificá-la ou alterá-la substancialmente, mesmo porque a decisão anterior, objeto dos embargos, não pode ser alterada, já que se trata de recurso meramente elucidativo.
Também neste sentido o entendimento jurisprudencial:
Os embargos declaratórios não têm caráter infringente, não podendo modificar, corrigir, reduzir ou ampliar a sentença. Os embargos têm seus limites bem estabelecidos, cabendo quando a sentença apresentar obscuridade, ambigüidade ou omissão. Não se permite inovação no processo por meio de embargos de declaração, modificando, na essência, a decisão (RT 631:299; 648:275; 648:276).
Em suas razões de inconformismo, aduz a Autarquia Embargante que o decisum colegiado incidiu em erro material/omissão na medida em que reconhece o direito da autora à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez acidentária quando na sentença de 1º grau foi concedido benefício de auxílio-doença.
Do reexame dos autos, verifica-se que, de fato, assiste razão à Autarquia Previdenciária embargante.
Assim, constatado que o acórdão embargado partiu de uma premissa equivocada, devem ser acolhidos os embargos de declaração, admitindo-se seu efeito infringente, para cassar o acórdão embargado, devendo outro ser proferido em seu lugar.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - DESERÇÃO - ACÓRDÃO - ERRO MATERIAL - EFEITO MODIFICATIVO – NULIDADE.
Se, em julgamento, constata-se erro de fato por não se conhecer do recurso por deserto, há que o mesmo ser anulado. - Acolhem-se os embargos declaratórios, excepcionalmente, com efeito modificativo, decretando-se a nulidade do acórdão, na busca da regularidade dos atos processuais." (TJMG, Embargos Declaratórios na Apelação Cível n. 2.0000.00.456685-0/001, 16ª Câmara Cível, Rel. Des. José Amâncio, j. 10/08/2005).
Diante dessas circunstâncias, ACOLHO OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, admitindo seu efeito infringente, para anular o acórdão ora hostilizado passando, via de consequência, ao exame da questão.
Pois bem.
Trata-se de Apelação Cível interposta por INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais da Comarca de Ilhéus que, nos autos da Ação Restabelecimento de Benefício Previdenciário com pedido de tutela antecipada ajuizada em face do, julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, com base no artigo 19 da Lei 8.213/91, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, concedendo o autor JULINDA MATOS SANTOS o benefício de auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho, a partir da data seguinte ao da cessação do benefício (26.04.2017 - fls. 99), ficando a suspensão do benefício condicionada à nova perícia após decorridos 06 (seis) meses (laudo pericial fls. 169) da presente publicação, extinguindo o processo com resolução de mérito, com base no artigo 487, I do CPC. Condeno o ente previdenciário demandado a efetuar o pagamento da verba apurada, de forma retroativa, de todos os valores devidos e não pagos, a partir da cessação do benefício citado, compensando-se as parcelas por ele recebidas na titularidade de qualquer outro benefício não acumulável no mesmo período, observada a prescrição quinquenal, acrescidos de correção monetária e juros moratórios correspondentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. No tocante à correção monetária das parcelas, deverá incidir, conforme data de vencimento de cada uma delas. Diante do caráter alimentar do benefício, ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA para determinar a implementação imediata do benefício do auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho, no prazo de 05 (cinco) dias. Isento o demandado do pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 8º, § 1º da Lei 8.620/93. No entanto, tendo o requerente decaído de parcela mínima, condeno o INSS ao pagamento dos honorários sucumbenciais, na forma do artigo 85, § 3º do CPC, c/c Súmula 111 do STJ, em 10% sobre o quantum devido. PRI e oportunamente, arquivem-se.
Cinge-se a controvérsia recursal em decidir acerca da possibilidade de determinação de realização de perícia revisional para a cessação do benefício concedido pelo magistrado sentenciante.
Alega o apelante que o juízo, caso possível, deverá fixar uma data para o benefício ser cessado, baseado no prazo estipulado pelo perito, e em não fazendo perdurará por 120 dias.
Aduz que em ambas hipóteses, caso queira, pode o segurado pedir prorrogação do benefício, quando então será submetido a perícia.
Ressalta que transferir ônus para o INSS estaria agindo contra legem e sem supedâneo legal.
Pugna pelo provimento do apelo para que seja reformada a para o fim de excluir da condenação a necessidade de realizar nova perícia para cessar o benefício.
Devidamente intimada, a apelada ofertou contrarrazões de ID 21810139, refutando os argumentos aventados pelo apelante e, pugnando, ao final, pelo improvimento do recurso.
Então vejamos.
Analisando o laudo pericial elaborado pelo Dr. Marcelo Sapucaia acostado no ID 21810092 e seguintes, verifica-se que o profissional indicado pelo juízo faz o diagnóstico das lesões que acometeram a parte autora atestando, ainda, relação entre a doença e a atividade exercida pela demandante, bem como afirma que a incapacidade da autora é temporária, ante o vislumbre de sua melhora, ressaltando que esta hipótese pode acontecer mediante a realização de tratamento médico, apresentando as seguintes respostas aos quesitos, que trago à baila:
o) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido e pelo SUS? R-Sem previsão. 6 meses.
o) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido e pelo SUS? R-Sem previsão. 6 meses.
13 - Havendo incapacidade temporária é possível estimar qual tempo necessário para o tratamento da doença/lesão c recuperação da parte autora? R-6 meses
Diante desse quadro, faz-se mister, inicialmente, esclarecer que o auxílio-doença consiste em um benefício de natureza previdenciária devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, nos termos do art. 59 da Lei n.º 8.213/1991.
Vejamos a disposição da Lei 8.213/91:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei.
No caso dos autos, o perito indicado pelo juízo, como dito, concluiu que a inaptidão da parte autora é total e temporária para a atividade laborativa,e que o tempo e o eventual tratamento necessários para que a parte apelada se recupere e tenha condições é de 6 meses.
Assim, cabe aqui analisar se há necessidade de realização de nova perícia médica, como determinou o magistrado sentenciante, pois entende o INSS que haverá cessação do benefício no caso de o segurado não ter requerido sua prorrogação até 15 dias antes da DCB - data de cessação do benefício.
A questão referente à denominada "alta programada" é bastante controversa e foi objeto de várias discussões e, para sua análise, vale rememorar que o auxílio-doença é benefício temporário e deve ser mantido até que o segurado seja reabilitado para o desempenho que atividade que lhe garanta a subsistência.
Como de regra, o perito fixa a data, por estimativa, em que os segurado teria sua saúde restabelecida podendo voltar ao exercício das atividades habituais, de sorte que, concedido o benefício é fixada pelo INSS a DCB - data da cessação do benefício -, sem que seja realizada nova perícia. Esta é justamente a definição da "alta programada" e ocorre caso o segurado não tenha feito pedido de prorrogação do benefício.
Ocorre que a "alta programada" é instituto bastante combatido, justamente diante do caráter social do benefício previdenciário que não poderia ser cessado, sob pena de inviabilizar a subsistência do segurado ainda inapto para o exercício de suas atividades.
Nesse cenário e para tornar possível a "alta programada" o Decreto nº 5.844/06 alterou o Decreto nº 3.048/99 que aprova o regulamento da previdência social e dá outras providências, prevendo que:
Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1o O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia.
Entrementes, a jurisprudência pátria considerou a alteração contrária ao art. 62, da Lei 8.213/91, que garantia ao segurado a manutenção do benefício até que fosse considerado habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garantisse a subsistência ou quando não recuperável, fosse aposentado por invalidez.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. DO BENEFICIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO POR MEIO DE DECISÃO JUDICIAL. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO. INADMISSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AÇÃO JUDICIAL.
I - Trata-se de ação para concessão de auxílio-doença de segurada da Previdência Social. O Juízo de 1º grau de jurisdição julgou o pedido procedente, sendo mantido pelo Tribunal de origem no julgamento da apelação.
II - Não merece prosperar a pretensão da parte recorrente em legitimar a "alta programada", sob o fundamento de que a manutenção do benefício concedido depende obrigatoriamente de pedido de prorrogação.
III - Com efeito, o Decreto n. 5.844/06 alterou o Regulamento da Previdência Social RPS (Decreto n. 3.048/99) para acrescentar os §§ 1º a 3º do art. 78, estabelecendo regra para o cancelamento do auxílio-doença, em que, após determinado período de tempo definido em perícia, o benefício é cancelado automaticamente. Tal regra passou a ser denominada "alta programada".
IV - O referido decreto possibilita ainda ao segurado o pedido de prorrogação, quando não se sentir capacitado para o trabalho ao fim do prazo estipulado.
V - A referida alteração no RPS foi considerada pela jurisprudência desta Corte como contrária ao disposto no art. 62 da Lei n. 8.213/1991, artigo que determina que o benefício seja mantido até que o segurado esteja considerado reabilitado para o exercício de atividade laboral, o que deverá ocorrer mediante procedimento administrativo com contraditório.
VI - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de somente ser possível a revisão da aposentadoria por incapacidade permanente concedida judicialmente mediante outra ação judicial. A propósito: REsp n. 1.201.503/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 26/11/2012, AgRg no REsp n. 1.267.699/ES, relatora Ministra Alderita Ramos de Oliveira, Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, julgado em 16/5/2013, DJe 28/5/2013.
VII - No mais, o fato de a lei impor à autarquia previdenciária a fiscalização administrativa não afasta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que exige o ajuizamento de demanda perante o Poder Judiciário para o cancelamento do benefício judicialmente conferido.
VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1778732/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 02/06/2021)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL PELO DECRETO 5.844/2006. CRIAÇÃO DA DENOMINADA "ALTA PROGRAMADA". ILEGALIDADE. CONTRARIEDADE AO ART. 62 DA LEI 8.213/1991. 1. O acórdão recorrido está no mesmo sentido da compreensão do STJ de que a inserção da chamada "alta programada" para auxílio-doença concedido pelo INSS pelo art. 78, §§ 1º a 3º, do Decreto 3.048/1999 (mediante modificação operada pelo Decreto 5.844/2006) é ilegal, pois contraria o art. 62 da Lei 8.213/1991. A propósito: REsp 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 17.12.2018; AgInt no AREsp 968.191/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.10.2017;AgInt no REsp 1.546.769/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 3.10.2017; AgInt no AREsp 1.049.440/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2017.2. Recurso Especial não provido.(REsp 1597725/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019)
Assim, ainda que sob a égide do Decreto nº 5.844/66, a cessação do benefício deveria ser precedida de nova avaliação pericial, na qual fosse constatada a reabilitação.
Nesse cenário e com a finalidade de superar a jurisprudência então pacificada e afastar a alegação de inconstitucionalidade, foi promulgada a Lei nº 13.457/2017 que instituiu a "alta programada" como forma de otimizar a rotina do INSS e gerar economia em razão da não renovação automática de benefícios e da ausência de realização de perícias desnecessárias, uma vez que grande parte dos segurados não solicitava a prorrogação administrativamente, o que levava à cessação do benefício.
Assim, a mencionada norma alterou o art. 60, §9º, da Lei 8.213/91, que passou a ter a seguinte redação:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(…)
9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Desta forma, a regra, nos termos do § 8º, do citado artigo, é a fixação de prazo estimado para a duração do benefício: "Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício." E, acaso não fixado o prazo, o benefício cessará automaticamente no prazo de 120 dias a contar da data de concessão.
Com a alteração da legislação sobre a matéria, contudo, a "alta programada" não foi recebida plenamente de modo a autorizar a cessação de qualquer benefício desde que transcorridos os 120 dias previstos no parágrafo 9º, do art. 60, da Lei 8.213/90.
O que se pode observar é que a interpretação jurisprudencial pautou-se na interpretação fiel do texto legal, que preconiza que "na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.".
De fato, a aplicabilidade do prazo de 120 dias restou limitada aos casos em que houver omissão na decisão administrativa ou judicial que concede o benefício. Senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. Observa-se que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo não violou os dispositivos de lei apontados pelo INSS, ao concluir pela necessidade de realização de perícia médica para avaliar a cura do segurado.
3. A cessação automática prevista no §9, do artigo 60, da Lei 8.213/91 somente se dá quando houver omissão na decisão que concede o benefício.
-
Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1767832/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021)
Feitas estas observações acerca da questão e volvendo ao caso concreto, verifico que o laudo pericial acostado aos autos, em sua conclusão, esclareceu que a parte autora está incapacitada temporariamente a partir da sua data para o exercício de suas atividades laborais, por um período de 6 meses.
Nos termos aqui explanados esta deverá ser a data fixada na decisão que deferiu a prorrogação do auxílio-doença acidentário. E, como restou explicitado, em não havendo omissão na fixação da data é possível a cessação do pagamento a partir do termo final apontado no laudo, sem a necessidade de prévia realização de perícia médica.
A cessação automática prevista no §9, do artigo 60, da Lei 8.213/9, como defende a Autarquia somente se dá quando houver omissão na decisão que concede o benefício, o que não ocorre nos autos.
Entretanto, entendo que a alegação levantada pelo INSS de desnecessidade de nova perícia merece ser acolhida, vez que para que o benefício seja concedido até possível reabilitação do segurado ou conversão em aposentadoria por invalidez, é de responsabilidade da parte autora o pedido de prorrogação do benefício, se entender que permanece incapaz, nos termos da legislação previdenciária, devendo ser realizada perícia no caso do pedido de prorrogação se dar até 15 dias antes da DCB a qual deverá observar a data indicada na perícia, qual seja, de até 6 meses a contar de 22/11/2019.
Relativamente aos consectários da mora, convém ressaltar recente modificação, constante do Art. 3º da Emenda Constitucional nº 1131, vigente desde 09 de dezembro de 2021, envolvendo as discussões e condenações da Fazenda Pública, in verbis:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Portanto, a partir da vigência da aludida Emenda, altera-se os consectários, substituindo a forma prevista no Tema 905 do STJ, até então utilizada, para aplicar a Taxa Selic. Dessa forma, as parcelas vencidas deverão ser corrigidas desde o vencimento de cada prestação devida pelo IPCA-E e acrescida de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, até a data de vigência da EC 113/2021, quando, então, passarão a ser acrescidas tão somente da taxa SELIC, índice que compreende correção monetária e juros de mora.
Por derradeiro, impende consignar que, em se tratando de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios deverão ser fixados no momento da liquidação do julgado, para que estejam dentro dos limites dispostos no §3º do art. 85, merecendo também, nesse aspecto, ser reformada ex officio a sentença ora impugnada.
Em razão do exposto, voto no sentido de ATRIBUIR EFEITOS MODIFICATIVOS AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, e em DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO da Autarquia ré para que o benefício (auxílio-doença) seja concedido até possível reabilitação da segurada ou conversão em aposentadoria por invalidez, sendo de responsabilidade da apelada o pedido de prorrogação do benefício, se entender que permanece incapaz, nos termos da legislação previdenciária, devendo ser realizada perícia no caso do pedido de prorrogação se dar até 15 dias antes da DCB a qual deverá observar a data indicada na perícia, qual seja, de até 06 meses a contar de 22/11/2019., ficando a autarquia autorizada a promover o cancelamento do pagamento independentemente de realização de nova perícia médica e, de ofício, em reexame necessário, reformar em parte a sentença objurgada, para determinar que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas desde o vencimento de cada prestação devida, pelo IPCA-E, acrescida de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, até a data de vigência da EC 113/2021, quando, então, passarão a ser acrescidas tão somente da taxa SELIC, índice que compreende correção monetária e juros de mora, bem ainda determinar a fixação de honorários advocatícios de sucumbência no momento da liquidação do julgado, em razão do disposto no art. 85, §4º, II, CPC.
É o voto.
Salvador/BA, 11 de outubro de 2022.
Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior
Presidente/Relator
Procurador(a) de Justiça