PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NUMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Caso em exame:

1. Apelação cível contra sentença que julgou improcedente ação ordinária com pedido de antecipação de tutela ajuizada por candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, pleiteando sua nomeação ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais do Município de Curaçá.

Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em saber se a aprovação do apelante fora do número de vagas previstas no edital, aliada à contratação temporária de pessoal pelo Município, gera direito subjetivo à nomeação.

Razões de decidir:

3. Candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, conforme entendimento consolidado pelo STF no RE 837.311, Tema 784 da Repercussão Geral.

4. A contratação de pessoal temporário pela Administração não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada que enseje o direito à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva.

5. Ausência de comprovação de que os contratos temporários celebrados tiveram como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

6. Inexistência de provas nos autos que demonstrem a ocorrência de preterição arbitrária ou de manifestação inequívoca da necessidade de provimento do cargo pelo apelante.

7. Comprovação de que o recorrente foi classificado na 65ª posição para cargo com apenas cinco vagas previstas no edital, todas já devidamente preenchidas.

8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a contratação de servidores temporários não configura, por si só, preterição na convocação e nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, tampouco autoriza concluir que tenham automaticamente surgido vagas no quadro efetivo. Isso porque os temporários, admitidos com base no art. 37, inc. IX, da CF/1988, atendem a necessidades transitórias da Administração, enquanto os efetivos são providos por concurso para suprir demandas permanentes, sendo, portanto, institutos jurídicos distintos e não intercambiáveis.

Dispositivo e tese:

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. A aprovação de candidato fora do número de vagas previstas no edital confere mera expectativa de direito à nomeação. 2. A contratação temporária de pessoal pela Administração não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, salvo demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, III e IX.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015, DJe 15.04.2016; STJ, AgInt no RMS 57616/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 06.12.2018, DJe 14.12.2018; STJ, RMS 65169/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 22.06.2021, DJe 29.06.2021; TJ-BA, APL 0000909-17.2014.8.05.0073, Rel. Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, j. 20.06.2023.

Vistos, examinados, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível n.º 0502427-48.2018.8.05.0039 tendo como apelante o ADÃO DA SILVA CARVALHO e como apelado Município de Curaçá.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e negar provimento, conforme voto da Relatora.

                 Sala de Sessões, 2 de  junho de 2025.

Presidente

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

Procurador(a) de Justiça

JG22

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 2 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

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  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta por Adão da Silva Carvalho, contra sentença proferida nos autos da ação ordinária com pedido de antecipação de tutela que moveu em face do Município de Curaçá.

A decisão recorrida, lançada ao ID 79934378, julgou improcedente o pedido inicial e extinguiu o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, sob o fundamento de que a classificação do autor no concurso público municipal de 2012 para o cargo de auxiliar de serviços gerais – Riacho Seco, na 65.ª colocação, conferia-lhe apenas expectativa de direito, não havendo comprovação de preterição arbitrária, tampouco de contratações precárias suficientes a justificar o direito à nomeação. Reconheceu-se ainda que as vagas criadas pela Lei Municipal n.º 66/2012 eram destinadas a concurso diverso, não havendo cargos vagos, tampouco violação à ordem de classificação. Foram indeferidos os pedidos de produção de novas provas e de conexão com ação civil pública.

Em suas razões recursais, constantes do ID 79934379, o apelante inicialmente argui nulidade da sentença, sob o argumento de cerceamento de defesa, por ter havido julgamento antecipado da lide sem oportunidade de produção de provas e manifestação acerca das contratações temporárias pelo ente municipal.

Sustenta que, mesmo classificado fora das vagas, houve contratação precária em quantidade superior à sua colocação, em afronta aos princípios da legalidade e moralidade administrativa, configurando preterição arbitrária e violação ao direito subjetivo à nomeação.

Aduz que os documentos acostados aos autos demonstram que o Município realizou contratações em número superior ao de vagas ofertadas, bem como que houve reconhecimento judicial, em sede de ação civil pública, da nulidade desses vínculos precários e do direito dos candidatos aprovados dentro e fora do número de vagas à nomeação.

Defende que os fundamentos da sentença são contraditórios em relação ao julgado proferido na ação civil pública, o que violaria o princípio da segurança jurídica. Ao final, requer a nulidade da sentença e o provimento do recurso para que seja determinada sua nomeação ao cargo pretendido.

O Município de Curaçá apresentou contrarrazões ao ID 79935383, defendendo a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. Argumenta que a parte autora foi aprovada apenas para cadastro de reserva e não demonstrou preterição apta a ensejar direito subjetivo à nomeação. Sustenta que todas as nomeações respeitaram a ordem de classificação e que as 140 vagas criadas pela Lei Municipal n.º 66/2012 foram destinadas aos aprovados em concurso anterior, regido pelo Edital n.º 01/2005, nos termos de decisão judicial e Termo de Ajustamento de Conduta firmados com o Ministério Público. Rebate a existência de contratações irregulares aptas a alcançar a colocação do autor e destaca, ainda, que o Município encontra-se impossibilitado de efetuar novas admissões por força de limites da Lei de Responsabilidade Fiscal. Ao final, requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC/2015, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, 12 de maio de 2025.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG22

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  Terceira Câmara Cível 

1. Requisitos de Admissibilidade:

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da causa.

2. Do mérito:

Trata-se de apelação cível interposta por Adão da Silva Carvalho, contra sentença proferida nos autos da ação ordinária com pedido de antecipação de tutela que moveu em face do Município de Curaçá.

O cerne da controvérsia cinge-se quanto ao direito subjetivo do apelante à nomeação no cargo a qual se classificou no cadastro de reserva de certame promovido pela municipalidade apelada.

Como é cediço, consolidou-se na jurisprudência pátria o entendimento de que os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

Nestes termos, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Por oportuno.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837.311, Repercussão Geral, Rel. Min. LUIZ. FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe de 15/04/2016).

O fato da municipalidade efetuar a contratação de pessoal em caráter precário, por si só, não configura direito subjetivo de candidato aprovado em cadastro de reserva em ser nomeado, tendo em vista que o contrato temporário tem a finalidade precípua de atender à necessidade excepcional e transitória da administração. A propósito.

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes.

1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF.

3. Agravo regimental não provido.

(STF - ARE: 802958 PI, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 23/09/2014, Primeira Turma, Publicação: DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014).

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016.

II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

III - No caso dos autos, apesar da alegação de contratações precárias, não foi comprovada a preterição da recorrente, fundamento do pedido de nomeação imediata, razão pela qual não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado neste momento. Ademais, a verificação da eventual existência de preterição da recorrente demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS: 57616 MG 2018/0120869-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Julgamento: 06/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Publicação: DJe 14/12/2018).

Ainda neste sentido, o surgimento de novas vagas não induz ao direito subjetivo do apelante em ser nomeado, vez que para tanto se faz imprescindível a comprovação de ter havido manifestação inequívoca da Administração sobre a necessidade de seu provimento e inexistência de restrição orçamentária. Neste sentido:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES.

1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada.

2. Atuação administrativa orientada por restrições orçamentárias não se assimila a preterição arbitrária e imotivada.

3. De acordo com as informações prestadas pela autoridade impetrada, a celebração de convênio entre a União e o Município de Goiânia/GO não importou na assunção, por servidor municipal, de atribuições específicas do cargo de fiscal federal agropecuário, especialidade medicina veterinária.

4. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações do impetrante. Precedentes desta Suprema Corte.

5. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (RMS 35976 AgR, Relatora: Mina. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020).

(STF - AgR RMS: 35976 DF - DISTRITO FEDERAL 7000473-45.2018.1.00.0000, Relatora: Min. ROSA WEBER, Julgamento: 14/02/2020, Primeira Turma, Publicação: DJe-049 09-03-2020).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

3. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no MS: 22090 DF 2015/0246340-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Julgamento: 11/03/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Publicação: DJe 27/03/2020).

Ademais, sob os critérios de discricionariedade da administração pública, não incumbe ao poder judiciário realizar juízo de valores acerca da sua conveniência e/ou oportunidade de seus atos, sob pena de violação a harmonia e independência dos poderes (ex vi art. 2.ª da CRFB/88), sendo-lhe apenas permitida a sua interferência quando houver violação à Lei.

Neste ponto, consoante exposto, caberia ao apelante, além de demonstrar a existência de contratação temporária, comprovar que tais contratações foram realizadas forma arbitrária e imotivada por parte da administração, o que inexiste nos autos.

Em detida análise do caso concreto, observa-se que o edital de abertura 01/2012, do concurso da Prefeitura Municipal de Curaçá previa 05 (cinco) vagas para o Auxiliar de Serviços Gerais – Riacho Seco (ID 79933256), tendo o apelante logrado a 65.ª posição (ID 79933257).

A Lei Municipal n.º 606/2012 estabelece a criação de 140 (cento e quarenta) cargos de Auxiliar de Serviços Gerais no âmbito da Prefeitura Municipal de Curaçá, conforme consta no documento de ID 79934181. Todavia, de acordo com a listagem atual de servidores apresentada pela própria municipalidade (ID 79934196), todos os referidos cargos encontram-se devidamente preenchidos.

Desta forma, resta evidente que inexiste direito liquido e certo do impetrante classificado em 65.º lugar no concurso, quando existem cargos vagos, não tendo, consequentemente, demonstrado a existência de vagas em número suficiente para alcançar a sua colocação.

Ademais, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça entende que a contratação de servidores temporários pela Administração Pública não configura, por si só, preterição na nomeação de candidatos aprovados em concurso público, tampouco caracteriza o surgimento de novas vagas no quadro efetivo que justifique a convocação de tais candidatos. Isso porque os contratos temporários, autorizados pelo art. 37, inc. IX, da Constituição Federal, destinam-se a atender situações excepcionais e transitórias, distintas das necessidades permanentes que justificam o provimento de cargos efetivos mediante concurso público, conforme disposto nos incs. II e III do mesmo dispositivo constitucional.

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME . MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988 . NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

2. Os candidatos aprovados em concurso público, porém classificados para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas, tão somente, mera expectativa de direito . Precedentes.

3. A contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação da autora ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo simplificado, fundado no art . 37, IX, da Constituição Federal, atendem a demandas transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados por meio de concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes de serviço. São, portanto, institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

4. Recurso ordinário não provido.

(STJ - RMS: 65169 MG 2020/0316050-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Julgamento: 22/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicação: DJe 29/06/2021).

Adotando esta mesma linha de intelecção, posiciona-se a jurisprudência pátria:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

A mera contratação de servidores temporários não confere ao candidato aprovado fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, salvo em casos de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, o que não se comprovou nos autos.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a contratação de temporários atende a necessidades transitórias da Administração, enquanto servidores efetivos atendem a necessidades permanentes, não havendo confusão entre os institutos. Além disso, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente da discricionariedade da Administração.

(...)

(TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 08020333020218140065, Relator.: MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Julgamento: 22/07/2024, 2.ª Turma de Direito Público).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA . CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO DE VAGA NÃO EVIDENCIADA. TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS . DECISÃO MANTIDA.

(...)

2. A contratação de servidores temporários não caracteriza, por si só, preterição do candidato aprovado em concurso público, porquanto os atos administrativos gozam de presunção relativa de legitimidade, notadamente porque essa modalidade de admissão a título precário é autorizada excepcionalmente na forma do art. 37, inciso IX, da CF.

(...)

(TJ-GO - Agravo de Instrumento: 58125753420238090051 GOIÂNIA, Relator.: Des. DESEMBARGADOR WILSON SAFATLE FAIAD, 10.ª Câmara Cível,  Publicação: 29/01/2024).

Dessa forma, a mera contratação temporária de pessoal para exercer as funções relativas ao cargo pleiteado pelo apelante não gera, por si só, o direito à sua nomeação e posse, sobretudo quando sua classificação se deu além do número de vagas previsto no edital, eis que os contratos temporários não correspondem ao provimento de cargos efetivos.

O fato dos outros candidatos melhores aprovados no concurso não terem ajuizado ações visando compelir o município a proceder as suas nomeações, não melhora a classificação do impetrante, sendo necessário, em razão disso, a efetiva demonstração no momento da impetração da ação mandamental da existência do direito liquido e certo, através de prova pré-constituída, o que neste caso não restou demostrado.

Logo, não constato nos autos a existência de prova acerca da preterição arbitrária à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, de sorte que, nestes termos, a Administração não tem a obrigatoriedade de proceder com a pretendida nomeação e posse do autor.

Neste sentido, a jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO SELETIVO PÚBLICO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - AGENTE EPIDEMIOLÓGICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CERTAME EM VIGOR - PUBLICAÇÃO DE NOVO EDITAL - ALEGADA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA - SITUAÇÃO NÃO DEMONSTRADA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público está condicionado a três hipóteses: a) aprovação dentro do número de vagas previsto no edital; b) preterição na nomeação em razão da inobservância da ordem de classificação; c) preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração em caso de surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior.

2. A publicação de novo edital na vigência do prazo de validade do concurso para o qual o candidato logrou aprovação como excedente, não gera automaticamente o direito à nomeação, vez que deve ser comprovada a oferta de vagas suficientes para alcançar a sua classificação.

3. Considerando que não demonstrou o agravante a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, pois deixou de comprovar que o número de vagas disponibilizadas no novo edital seria suficiente para atingir a sua posição classificatória, impõe-se a manutenção da decisão objurgada.

4. Recurso não provido.

(TJ-MG - AI: 13982333620228130000, Relator: Des. Raimundo Messias Júnior, Julgamento: 21/03/2023, 2ª CÂMARA CÍVEL,  Publicação: 23/03/2023).

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPETRANTE APROVADA NO CONCURO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR ADJUNTO DE EDUCAÇÃO INFANTIL DO QUADRO PERMANENTE DE PESSOAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, NO ÂMBITO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO NO ANO DE 2019, EM 137ª COLOCAÇÃO, CONCORRENDO A 86 VAGAS. CANDIDATA ELIMINADA DO CERTAME EM RAZÃO DE INAPTIDÃO AO CARGO, APURADO EM PERÍCIA MÉDICA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO. A APROVAÇÃO DO CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS APENAS LHE CONFERE O DIREITO À NOMEAÇÃO PARA O RESPECTIVO CARGO SE FOR DEMONSTRADA, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE MAIS CARGOS, COM PRETERIÇÃO À ORDEM CLASSIFICATÓRIA OU CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES INERENTES AO MESMO CARGO. SENDO A IMPETRANTE APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS, NÃO COMPROVANDO CABALMENTE A EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA OU O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS SUFICIENTES A ALCANÇAR A SUA CLASSIFICAÇÃO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CERTAME, NÃO OSTENTA O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE TER SIDO EXCLUÍDA DA CONTINUIDADE NO CERTAME EM RAZÃO DA INAPTIDÃO PARA O CARGO, APURADO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. É SABENÇA QUE NÃO CABE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MADADO DE SEGURANÇA DEVENDO AS PROVAS SEREM PRECONSTITUÍDAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

(TJ-RJ - MS: 00068068020228190000 202200400330, Relator: Des(a). LUIZ HENRIQUE OLIVEIRA MARQUES, Julgamento: 09/03/2023, DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 14/03/2023).

Desta forma, não restou demonstrado pela recorrente a existência de cargos vagos em quantidade suficiente a alcançar a sua classificação no concurso.

A jurisprudência do nosso Egrégio Tribunal de justiça, também tem se posicionado nesta linha de entendimento:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. VINCULAÇÃO. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. NOVAS VAGAS. NÚMERO SUFICIENTE. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. LIMINAR. PRESSUPOSTOS. AUSÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO.

I – A teor do artigo 7.º, III, da Lei 12.016/09, a concessão de liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência do fundamento relevante e do perigo de ineficácia da ordem pleiteada.

II – A realização de concurso público, busca atender aos fins de direito, devendo a Administração Pública vincular-se ao Edital.

III – No caso daqueles aprovados fora do número de vagas previsto no Edital, como na hipótese, cabe ao candidato demonstrar a preterição por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento capaz de revelar inequívoca necessidade da contratação de pessoal para o cargo pretendido. PRECEDENTE DO STF.

IV – Não evidenciado o surgimento de novas vagas, não preenchidas, em número suficiente a alcançar a classificação do autor no certame, ausente está o requisito para o deferimento de liminar em mandado de segurança, daí porque impositiva a manutenção da decisão que a indeferiu.

RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJ-BA - AI: 80198716420208050000 Desa. Relatora: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Publicação: 10/06/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2012. PROVIMENTO DE CARGOS NO QUADRO EFETIVO DA PREFEITURA DE CURAÇÁ. FUNÇÃO DE VIGIA – SEDE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRA PROVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. ORDEM CLASSIFICATÓRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em nulidade da sentença, em razão do julgamento antecipado da lide. É que o Magistrado pode julgar antecipadamente o mérito da ação, segundo preceitua o art. 355, I, do CPC, a não ser que o interessado demonstre de forma específica que foi prejudicado pela limitação probatória, o que não aconteceu. Preliminar de nulidade da sentença afastada.

2. No mérito, verifica-se que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação para o cargo a que concorreu, que somente se convola em direito subjetivo à nomeação quando demonstrado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública (RE 837311).

3. De acordo com o entendimento do STJ, a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro reserva. Isto porque os institutos são distintos: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

4. Não tendo o Autor/Apelante comprovado a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, bem como a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para atingir a sua classificação, nem irregularidade na contratação de temporários, de rigor a manutenção da sentença de piso.

5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.

(TJ-BA - APL: 00009091720148050073 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CURAÇA, Relatora: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Publicação: 20/06/2023).

Portanto, como o Autor/Apelante não se classificou dentro do número de vagas, não comprovou a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública e nem a existência de vagas suficientes para atingir a sua posição classificatória, forçoso concluir pela improcedência do seu pedido de convocação.

3. Conclusão:

Ex positis, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, devendo-se manter inalterada a sentença proferida no bojo do primeiro grau.

Salvador/BA, 2 de  junho de 2025.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG22