PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000417-44.2020.8.05.0018 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE BARRA |
| Advogado(s): |
| APELADO: ELOENE FERREIRA DA SILVA |
| Advogado(s): JUNIOR GOMES DE OLIVEIRA |
PJ04
O presente recurso de Apelação Cível e o Reexame Necessário devolvem a esta Corte a análise da sentença que concedeu a segurança em favor de ELOENE FERREIRA DA SILVA, reconhecendo seu direito à progressão funcional por titulação, com a consequente implantação da gratificação de 79,58% sobre o vencimento base, nos termos da Lei Municipal nº 29/2010.
O recurso de Apelação é tempestivo, pois interposto pelo Município - que goza de prazo em dobro para recorrer, conforme o artigo 183 do Código de Processo Civil - e atende aos demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, como o preparo, a legitimidade e o interesse recursal. Conheço, portanto, do Recurso de Apelação e do Reexame Necessário, em face do disposto no artigo 496, I, do Código de Processo Civil e do acolhimento dos Embargos de Declaração para sanar a omissão sentencial neste ponto.
O cerne das razões recursais apresentadas pelo MUNICÍPIO DE BARRA se fundamenta na (i) preliminar de inconstitucionalidade material do art. 60 da Lei Municipal nº 29/2010, por exorbitância dos percentuais e ofensa aos princípios da razoabilidade e moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF/88), e (ii) por vício formal e orçamentário (art. 167 e 169, § 1º, da CF/88) decorrente da instituição de despesa sem prévia dotação orçamentária e estudo de impacto financeiro. Tais argumentos, embora relevantes no plano teórico e amplamente sustentados pelo Município em litígios análogos, não encontram, no presente estágio, guarida na jurisprudência desta Corte.
Primeiramente, cabe ressaltar que a tese de inconstitucionalidade sobre os percentuais de gratificação do art. 60 da Lei Municipal nº 29/2010, que ensejou a suspensão de diversos processos e o sobrestamento pleiteado pela municipalidade, foi definitivamente resolvida pelo Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia. Conforme amplamente debatido nos autos, o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 8020016-57.2019.8.05.0000, que tratava exatamente da constitucionalidade do referido art. 60, foi julgado improcedente.
Destaco que a Eg. Corte de Justiça da Bahia, em sua composição Plenária, rechaçou a tese de inconstitucionalidade material, afastando a necessidade de revisão da norma com base na cláusula de reserva de plenário. Uma vez que esta Eg. Corte, em sua composição máxima, já se manifestou pela validade da norma, ou pela inviabilidade de sua declaração de inconstitucionalidade no contexto e com os fundamentos apresentados, resta esvaziada a tese do Apelante quanto à exorbitância dos percentuais e a violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Tais percentuais (79,58% para Especialização) representam uma política pública do ente municipal para incentivar a qualificação de seu corpo docente, e cabe ao Poder Legislativo e Executivo local a definição desses estímulos, sob pena de o Judiciário adentrar indevidamente o mérito da gestão administrativa.
Aplica-se à espécie, por analogia e simetria de raciocínio, o posicionamento desta Egrégia Corte, conforme expresso na certidão de julgamento da Apelação Cível nº 8001222-36.2016.8.05.0018:
"RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO . PROGRESSÃO VERTICAL POR TITULAÇÃO. VALIDADE DA NORMA QUE ESTABELECE O ADICIONAL RESPECTIVO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS COMPROVADO. 1 . No caso, o Município de Barra tem efetuado o pagamento do adicional previsto no art. 29 da Lei Municipal n. 29/2010, apontando como centro de custo os repasses do FUNDEB, em conformidade com o disposto no art. 91 do mesmo diploma . Sendo assim, não há inconstitucionalidade na norma. 2. O simples fato de terem sido estabelecidos percentuais elevados para a gratificação não resulta, por si só, na invalidade da norma. Com efeito, a previsão legal tem por escopo incentivar a formação dos profissionais da educação e, por consequência, incrementar a qualidade do ensino oferecido ao corpo discente."
A mesma lógica se aplica à alegada violação aos preceitos orçamentários contidos nos artigos 167 e 169, § 1º, da Constituição Federal. O Município Apelante invoca a ausência de prévia dotação orçamentária para a despesa. Contudo, o Plenário deste e. Tribunal de Justiça, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0004091-36.2014.8.05.0000, firmou o entendimento, em consonância com o Supremo Tribunal Federal, de que a eventual irregularidade na criação de despesa sem prévio estudo de impacto orçamentário e autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias constitui, em regra, um vício formal sanável, que não contamina a constitucionalidade material da lei em si, mas apenas obsta sua execução no exercício financeiro imediato à sua publicação.
Conforme a ementa da ADI citada:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – IMPUGNAÇÃO DE LEIS MUNICIPAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – CRIAÇÃO DE CARGOS EFETIVOS À MÍNGUA DE ESTUDO DE IMPACTO ORÇAMENTÁRIO – VÍCIO FORMAL PASSÍVEL DE SER SANADO – IMPOSSIBILIDADE DE IRRESIGNAÇÃO PELO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento segundo o qual eventual irregularidade de legislação impugnada diante de textos de lei de diretrizes orçamentárias ou de orçamentos anuais não caracteriza questão que mereça análise em ação direta de inconstitucionalidade, de forma que a criação de cargo sem prévia dotação orçamentária e autorização na LDO somente impede a execução da lei no mesmo exercício financeiro, não consubstanciando matéria constitucional. Improcedência do pedido. (Classe: Direta de Inconstitucionalidade,Número do Processo: 0004091-36 .2014.8.05.0000, Relator (a): Telma Laura Silva Britto, Tribunal Pleno, Publicado em: 14/04/2015)"
Adicionalmente, o artigo 91 da Lei Municipal nº 29/2010 prevê expressamente que as despesas decorrentes da execução da lei correrão à conta das dotações orçamentárias próprias do Município e da complementação transferida do Estado, da União e do FUNDEB, o que demonstra a tentativa do legislador local de conformar a despesa com as possibilidades orçamentárias, afastando a alegação de flagrante irresponsabilidade fiscal. Portanto, a sentença de primeiro grau agiu com acerto ao reconsiderar seu posicionamento inicial e rechaçar a tese de inconstitucionalidade, em conformidade com o entendimento majoritário desta Corte.
O Município Apelante ainda sustenta que a Apelada não satisfez os requisitos previstos no caput do art. 60 da Lei Municipal nº 29/2010, que exige o cumprimento conjunto de duas condições: (a) o certificado deve corresponder à pós-graduação na área de atuação do docente; e (b) o curso deve ser previamente aprovado pela administração municipal.
A Apelada concluiu Pós-Graduação Lato Sensu em Gestão da Educação Infantil. O Município sugere que esta modalidade de gestão não seria compatível com a atuação docente na rede municipal, porventura exigindo formação específica em didática ou área correlata à matéria lecionada. Tal interpretação, contudo, é excessivamente restritiva e contrária ao espírito da norma.
É incontroverso que a servidora exerce o magistério, atuando, portanto, na área de educação. O curso de Gestão da Educação Infantil possui uma conexão lógica e direta com o aprimoramento profissional do educador que lida com a primeira etapa da educação básica. A formação em gestão pedagógica, coordenação educacional ou, como no caso, gestão de modalidade da educação, confere ao professor ferramentas e conhecimentos que aprimoram sua prática em sala de aula, bem como a sua compreensão sistêmica do processo educativo. É um investimento em capital humano que reverte em benefício direto para o ensino municipal. Exigir que o curso seja idêntico à matéria lecionada ou que não tenha nenhum viés em gestão seria esvaziar o sentido do incentivo à qualificação previsto na lei e ignorar a amplitude da área de atuação do docente, que compreende a totalidade do campo educacional.
A segunda condição levantada pelo Apelante é a ausência de prévia aprovação da Administração Municipal para a realização do curso. A Lei nº 29/2010 estipula no caput do art. 60 que a gratificação será concedida "quando o certificado corresponder à graduação ou pós-graduação na área de atuação do docente e previamente aprovada pela administração municipal."
Embora a literalidade da norma preveja a "prévia aprovação", o não atendimento de tal formalidade, quando o curso demonstra inegável pertinência temática e o servidor agiu de boa-fé em busca do aperfeiçoamento, não pode ser utilizado pela Administração Pública, que se mantém inerte e omissa, para eternizar a negação de um direito subjetivo.
A Administração Municipal, ao receber o requerimento para progressão pela via acadêmica (protocolado em 2015, anos antes da impetração), tinha o dever-poder de analisar a documentação e emitir uma decisão motivada, seja ela de deferimento, seja de indeferimento, indicando as razões específicas, inclusive a ausência do requisito de "compatibilidade" ou "prévia aprovação". O silêncio administrativo, que perdurou por anos e que deu causa direta ao Mandado de Segurança, configura o ato omissivo ilegal combatido.
A exigência de aprovação prévia visa, primariamente, garantir que o curso seja de interesse da Administração e que haja coerência entre o investimento do servidor e as necessidades da rede de ensino. Uma vez comprovada a pertinência do curso com a área de Educação Infantil e o preenchimento dos demais requisitos objetivos (diploma de Especialização), o Judiciário não pode permitir que uma mera formalidade, interpretada de forma rigorosa pela própria autoridade omissa, se sobreponha à finalidade precípua da lei: a valorização e a qualificação do profissional do magistério.
Conforme orientação já sedimentada em casos análogos por esta Corte, a negativa da mudança de nível com base apenas na ausência de prévia autorização administrativa desvirtua o princípio norteador da norma, que é o incentivo à qualificação profissional e à melhoria do ensino. A Administração possui discricionariedade na fixação de critérios para a aprovação (como requisitos mínimos do curso, ementa, carga horária, etc.), mas não pode se valer da sua própria inércia e omissão em regulamentar ou aprovar previamente o curso para negar um direito previsto em lei.
A progressão funcional é um direito subjetivo do servidor que atende aos requisitos objetivos estabelecidos no estatuto do magistério.
O direito líquido e certo da Apelada, portanto, decorre diretamente da conjugação da Lei Municipal nº 29/2010, da inequívoca comprovação da titulação (prova pré-constituída), e da ilegalidade do ato omissivo da Administração em reconhecer e implementar um benefício legalmente tipificado.
O Município Apelante invoca o artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal, para vedar o "efeito repique" ou cômputo de acréscimos pecuniários (a gratificação de 79,58%) como base para concessão de acréscimos ulteriores (quinquênios, adicionais, etc.).
O artigo 37, XIV, da Constituição Federal estabelece: "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores". A vedação constitucional impede o chamado "cálculo em cascata", onde uma gratificação calculada sobre o vencimento base passa a ser considerada parte do vencimento para que sobre ela incida o cálculo de outra vantagem.
No presente caso, a Lei Municipal nº 29/2010, em seu artigo 60, determina que a gratificação de mudança de nível é calculada sobre o vencimento básico do profissional. A progressão funcional por titulação, ao alterar o Nível (e consequentemente a remuneração de partida) do professor, integra a estrutura remuneratória do cargo.
A sentença proferida pelo Juízo a quo, ao determinar que o pagamento fosse efetuado no percentual de 79,58% sobre o vencimento base (ID 85709892, p. 5), não violou o inciso XIV do art. 37 da CF/88. A gratificação por titulação, por sua natureza, adere ao vencimento-base, mas o impedimento do efeito repique se manifesta se, e somente se, outras vantagens (como quinquênios ou adicionais por tempo de serviço) passarem a ser calculadas tendo como base o valor total já acrescido desta gratificação de titulação (o que a Apelada havia pleiteado na inicial).
No entanto, a gratificação por progressão vertical, sendo uma vantagem permanente devida em função da qualificação acadêmica, compõe a remuneração-base ampliada do servidor. Se outras vantagens, como o 13º salário ou a gratificação de férias, são calculadas sobre a remuneração integral, a incidência da gratificação de titulação como componente desta base de cálculo não caracteriza, per se, a proibição de efeito repique do art. 37, XIV, da CF/88, mas sim a correta base de cálculo das verbas incidentais sobre a remuneração total. A vedação se aplica à acumulação de acréscimos pecuniários para a concessão de novos e ulteriores acréscimos, como, por exemplo, calcular o quinquênio sobre o valor do vencimento base já majorado pelos 79,58%, o que seria vedado, a depender da legislação local.
Contudo, o Município Apelante não demonstrou que a progressão determinada pela sentença implicaria no efeito cascata vedado, limitando-se a citar o dispositivo constitucional em tese. A simples determinação de reflexos financeiros sobre férias e 13º salário decorre da natureza dessas verbas, que são calculadas sobre a remuneração contratual, não configurando a cumulatividade vedada pelo texto constitucional. Portanto, esse argumento recursal também é insuficiente para reformar a decisão.
A concessão da segurança à servidora pública, determinando o imediato pagamento da gratificação, afeta o patrimônio público e enseja a sujeição da sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório, conforme reconhecido pelo Juízo a quo ao acolher os Embargos de Declaração.
Uma vez comprovado o direito líquido e certo da Apelada à progressão funcional com base na Lei Municipal nº 29/2010 e afastadas as teses de inconstitucionalidade e de descumprimento dos requisitos legais, a manutenção da sentença é medida que se impõe em sede de Reexame Necessário.
A tutela jurisdicional prestada em primeiro grau se limitou a ordenar o cumprimento da Lei existente pelo próprio Poder Executivo municipal, que incorreu em ilegalidade ao se omitir na apreciação do requerimento administrativo e ao negar o direito sem lastro jurídico válido. A concessão da segurança, nestes termos, encontra-se em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico e com a jurisprudência consolidada deste Tribunal.
A retroação dos efeitos financeiros à data da impetração do writ, determinada pela sentença, respeita o limite imposto pelo artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/2009 e pela Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal, que veda a produção de efeitos patrimoniais pretéritos no Mandado de Segurança. A condenação estabelecida está integralmente correta sob a ótica da Lei de Mandado de Segurança.
Em face do exposto, e considerando-se que a Apelada logrou êxito em comprovar o direito líquido e certo à progressão funcional por titulação, por ter preenchido os requisitos objetivos do artigo 60, inciso II, da Lei Municipal nº 29/2010; e que o Município não apresentou fundamentos jurídicos ou fáticos aptos a infirmar essa conclusão, seja pela improcedência da arguição de inconstitucionalidade material (já rechaçada pelo Tribunal Pleno), seja pela insubsistência dos argumentos de óbice orçamentário ou de não preenchimento dos requisitos objetivos.
DISPOSITIVO:
Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE BARRA e MANTENHO INTEGRALMENTE A SENTENÇA em sede de Reexame Necessário, devendo ser confirmada a concessão da segurança para determinar ao Impetrado que efetue a imediata mudança de nível da servidora ELOENE FERREIRA DA SILVA pela via acadêmica e o pagamento da gratificação no percentual de 79,58% sobre o vencimento base, com reflexos financeiros retroativos à data da impetração (02/06/2020), consoante os termos fixados pelo Juízo a quo.
É como voto.
Sala de sessões, __ de ___________ de ____.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator