Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma Apelação: 8034301-13.2023.8.05.0001 Origem do Processo: Comarca de Salvador Apelante: Isaque Borges Pereira Defensora Pública: Maya Gelman Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Wilson Henrique Figueirêdo de Andrade Procurador de Justiça: Adriani Vasconcelos Pazelli Relator: Mario Alberto Simões Hirs DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. NATUREZA, DIVERSIDADE E FRACIONAMENTO DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. HONORÁRIOS À DEFENSORIA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa. 2. A defesa limita a insurgência à fração de redução do tráfico privilegiado, pleiteando a aplicação do patamar máximo (2/3), ao direito de recorrer em liberdade e ao arbitramento de honorários em favor da Defensoria Pública. II. Questões em discussão 3. Definir se a fração mínima (1/6) aplicada à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 mostra-se adequada diante da natureza, diversidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas. 4. Verificar a legalidade da manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública, mesmo fixado regime inicial semiaberto. 5. Examinar a viabilidade de arbitramento de honorários em favor da Defensoria Pública no âmbito de apelação criminal. III. Razões de decidir 6. A causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 comporta duas etapas: (i) reconhecimento dos requisitos legais; (ii) fixação da fração de redução entre 1/6 e 2/3, mediante fundamentação concreta. Não há direito subjetivo à fração máxima. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização da quantidade e da natureza da droga para modular a fração redutora na terceira fase da dosimetria, desde que tais vetores não tenham sido valorados na pena-base, afastando bis in idem. 8. No caso, foram apreendidas 78 porções de crack e 10 porções de maconha em poder do apelante, evidenciando diversidade e fracionamento típico da mercancia. A sentença consignou expressamente que tais elementos não foram utilizados na primeira fase, legitimando sua consideração para fixação da fração mínima. 9. A fixação do regime inicial semiaberto observou os critérios do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, inexistindo fundamento autônomo apto a justificar abrandamento. 10. A manutenção da prisão preventiva encontra respaldo no art. 312 do Código de Processo Penal, diante da fundamentação concreta quanto ao risco de reiteração delitiva, inclusive com notícia de decretação de prisão preventiva em outro feito por crime da mesma natureza. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça admite a compatibilidade entre custódia cautelar e regime inicial semiaberto, desde que preservada a adequação executória. 11. Inviável o arbitramento de honorários à Defensoria Pública no processo penal, por ausência de previsão legal específica e incompatibilidade com o regime jurídico da instituição. IV. Dispositivo e tese 12. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A aplicação da fração de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não é automática no patamar máximo, devendo ser fixada conforme fundamentação concreta, admitida a valoração da natureza e quantidade da droga na terceira fase da dosimetria, desde que não utilizadas na pena-base. 2. É compatível a manutenção da prisão preventiva com a fixação de regime inicial semiaberto, desde que presentes fundamentos concretos do art. 312 do CPP. 3. Não há previsão legal para arbitramento de honorários à Defensoria Pública em apelação criminal. Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, XLVI e LVII; Código Penal, art. 33, § 2º, “b”, e art. 68; Código de Processo Penal, arts. 312 e 321; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.977.793/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, j. 10.12.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de nº 8034301-13.2023.8.05.0001, em que figuram como partes as acima nominadas. Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Salvador, [data conforme registro do sistema]. Mario Alberto Simões Hirs Desembargador Relator (assinatura digital)
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA
| DECISÃO PROCLAMADA |
Conhecido e não provido Por Unanimidade
Salvador, 5 de Março de 2026.
RELATÓRIO Versa a presente apelação criminal sobre insurgência interposta por ISAQUE BORGES PEREIRA contra Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Tóxicos e Entorpecentes da Comarca de Salvador/BA, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso no artigo 33, caput, combinado com o § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixando-lhe pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, na forma do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, no valor unitário estabelecido no decisum (Num. 97006067 – Pág. 1/10). O Ministério Público do Estado da Bahia ofereceu Denúncia em face de ISAQUE BORGES PEREIRA e de ISRAEL DE JESUS DOS SANTOS, imputando-lhes a prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Num. 97005946 – Pág. 1/4). Consta da exordial acusatória, em síntese, que, em 29 de outubro de 2022, por volta das 16h40min, na localidade conhecida como Baixa da Gia, bairro da Vila Canária, nesta Capital, os denunciados foram flagrados por policiais militares quando “mantinham consigo” substâncias entorpecentes proibidas, em quantidade, apresentação e acondicionamento descritos como compatíveis com destinação mercantil. Narra-se que a guarnição realizava diligências de prevenção delitiva na região, quando teria sido informada por populares acerca de indivíduos traficando drogas nas proximidades; deslocando-se ao local indicado, visualizou dois homens que tentaram se desfazer de sacos que portavam. Segundo a peça acusatória, ISAQUE teria arremessado um saco de cor amarela sobre o telhado de uma casa, vindo o objeto a cair sobre um toldo, ao passo que ISRAEL teria dispensado um saco de cor branca sobre o solo, tão logo perceberam a aproximação policial. Recuperados os invólucros, no saco atribuído a ISAQUE foram encontradas 78 (setenta e oito) porções de crack, sob a forma de pedras, e 10 (dez) porções de maconha; no saco atribuído a ISRAEL, foram localizados 10 (dez) tabletes de maconha. A Denúncia registra, ainda, declarações prestadas na fase investigatória, apontando que ISAQUE teria confirmado a propriedade das drogas apreendidas, negando, contudo, finalidade de tráfico, ao afirmar destinação para consumo, enquanto ISRAEL teria indicado destinação de uso próprio para a maconha. Também constou referência a consulta a sistemas judiciais, com menção de procedimento anterior em desfavor de ISRAEL, com condenação transitada em julgado em autos ali identificados, e, quanto a ISAQUE, ausência de antecedentes localizados, sem prejuízo de a acusação sustentar que o contexto do flagrante denotaria inserção em dinâmica típica do tráfico. A materialidade foi indicada com base no Auto de Exibição e Apreensão e no Laudo de Constatação, apontando apreensão total de 957,43g (novecentos e cinquenta e sete gramas e quarenta e três centigramas) de maconha, distribuídos em 15 (quinze) porções, e 13,03g (treze gramas e três centigramas) de crack, fracionados em 78 (setenta e oito) porções (Num. 97005946 – Pág. 1/4). A Denúncia foi recebida por decisão datada de 01/04/2024 (Num. 97006030 – Pág. 1/2), seguindo-se a apresentação de resposta à acusação pela Defesa (Num. 97006029 – Pág. 1/4), com requerimentos defensivos nela consignados, e prosseguimento do feito pelo rito pertinente. Na fase instrutória, realizou-se audiência de instrução e julgamento, com termo juntado aos autos (Num. 97006048 – Pág. 1/3), registrando-se a oitiva de três testemunhas arroladas pela acusação, policiais militares SD/PM ANDERSON DOS REIS MOTA, SD/PM ÍCARO RODRIGUES DE ASSIS e SD/PM HUGO LEONARDO DA SILVA SOUZA, bem como a oitiva de duas testemunhas arroladas pela Defesa, ERICA SANTOS DA SILVA e PRISCILA DE CARVALHO RODRIGUES, além da realização dos interrogatórios dos réus ISRAEL DE JESUS DOS SANTOS e ISAQUE BORGES PEREIRA, com encerramento da produção oral naquela assentada. Encerrada a instrução, o Ministério Público apresentou Alegações Finais (Num. 97006050 – Pág. 1/34), nas quais sustentou a comprovação da materialidade e da autoria delitivas, com ênfase no contexto do flagrante, na quantidade e no fracionamento das substâncias apreendidas, bem como nos relatos dos agentes de segurança que atuaram na ocorrência, destacando que, no tipo do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de delito de ação múltipla, a configuração prescindiria de efetiva mercancia, bastando a prática de um dos verbos nucleares, a exemplo de “trazer consigo”, “ter em depósito” ou “guardar”, desde que em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nas mesmas alegações, foram referidos os quantitativos e a forma de acondicionamento das drogas, com menção adicional à apreensão de quantia em espécie, como elemento contextualizador da acusação. A Defesa, por sua vez, apresentou memoriais finais (Num. 97006059 – Pág. 1/10), nos quais articulou tese de insuficiência probatória, controvérsias quanto à destinação da droga e pretensão absolutória, com postulações subsidiárias relacionadas à dosimetria e ao enquadramento jurídico, conforme ali delineado. Sobreveio Sentença (Num. 97006067 – Pág. 1/10), na qual o Juízo de origem consignou, inicialmente, a extinção da punibilidade de ISRAEL DE JESUS DOS SANTOS, diante de comprovação de óbito ocorrido em 19/02/2025, com referência aos artigos 107, inciso I, do Código Penal, e 62 do Código de Processo Penal. No tocante a ISAQUE BORGES PEREIRA, o decisum considerou comprovadas materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, assentando que as circunstâncias do caso, com apreensão de 78 (setenta e oito) porções de crack e 10 (dez) porções de maconha atribuídas ao réu, em contexto de abordagem policial e de tentativa de descarte de invólucro, seriam incompatíveis, segundo a motivação lançada, com destinação exclusiva para consumo pessoal. O Juízo consignou inexistirem elementos a indicar excludentes de ilicitude ou de culpabilidade em favor do acusado e, ao final, julgou procedente a denúncia para condená-lo como incurso no artigo 33, caput, combinado com o § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, com regime inicial semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, conforme fundamentação e cálculos explicitados no próprio decisum (Num. 97006067 – Pág. 1/10). Ainda na Sentença, constou deliberação acerca do direito de recorrer em liberdade, com referência à presença dos pressupostos e fundamentos da custódia cautelar, mencionando-se a garantia da ordem pública e a prevenção de reiteração delitiva. Na motivação, consignou-se que ISAQUE teria sido colocado em liberdade na audiência de custódia relativa ao flagrante, mas, no curso do processo, teria sido decretada prisão preventiva em outro feito, pelo Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Capital, em 04/02/2025, vinculada aos autos n. 8008188-51.2025.8.05.0001, e que, na sequência, teria sido oferecida Denúncia em ação penal n. 8057363-14.2025.8.05.0001, por tráfico de drogas e associação para o tráfico, circunstâncias apontadas como indicativas de risco de reiteração (trecho reproduzido em peças posteriores, com remissão ao teor sentencial). Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação (Num. 97006121 – Pág. 1). Nas razões recursais (Num. 97006125 – Pág. 1/9), delimitou a insurgência à dosimetria da pena, com ênfase na fração de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustentou, em síntese, que, reconhecidos os requisitos do chamado “tráfico privilegiado” no caso concreto, a redução deveria incidir no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com o consequente redimensionamento da pena e repercussão em aspectos executórios. Apontou que o apelante seria primário e que não haveria elementos concretos idôneos, nos autos, aptos a demonstrar dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, para além do próprio fato, de modo que, atendidos os requisitos legais, a modulação da fração redutora, segundo a tese recursal, reclamaria fundamentação proporcional e individualizada, não bastando referência genérica a quantidade e natureza da droga sem adequada correlação com as particularidades do agente e do caso. Ainda sob o prisma da individualização da pena, a Defesa afirmou, em linhas gerais, que a fração redutora aplicada em Sentença seria excessivamente restritiva diante do quadro fático reconhecido e do enquadramento no § 4º, pleiteando a máxima redução como desdobramento lógico do reconhecimento do benefício, sem prejuízo de outras consequências que entende cabíveis na execução e no regime. No mesmo arrazoado, a Defesa requereu a concessão do direito de recorrer em liberdade ao apelante, articulando, para tanto, violação aos artigos 312 e 321 do Código de Processo Penal, com enfoque na excepcionalidade da prisão preventiva, na necessidade de motivação concreta e contemporânea do periculum libertatis, e na suficiência de medidas cautelares diversas quando ausentes requisitos estritos de segregação. Nesse tópico, a insurgência foi vinculada, ainda, à presunção de inocência e ao caráter não automático da prisão após condenação em primeiro grau, destacando-se a pretensão de afastamento ou substituição da custódia cautelar durante a tramitação recursal. Também foi formulado pedido de arbitramento de honorários em favor da Defensoria Pública, em razão da atuação no patrocínio do recurso, conforme expresso na peça recursal. Ao final das razões, a Defesa consignou prequestionamento explícito, indicando como tidos por violados o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, os artigos 312 e 321 do Código de Processo Penal e o artigo 110 da Lei de Execução Penal, bem como, para fins de abertura da via extraordinária, os incisos XLVI, LIV e LVII do artigo 5º da Constituição Federal, sob alegação de afronta aos princípios da individualização da pena, do devido processo legal e da presunção de inocência (Num. 97006125 – Pág. 1/9). O Ministério Público apresentou contrarrazões (Num. 97006131 – Pág. 1/14), nas quais defendeu a manutenção do édito condenatório e o improvimento do recurso. Em síntese, sustentou que a sentença reconheceu a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mas modulou a fração redutora de acordo com elementos concretos do caso, notadamente a quantidade, a natureza e a diversidade das substâncias apreendidas, com destaque para o fracionamento em porções e para a presença de crack, apontado como entorpecente de maior potencial lesivo. As contrarrazões enfatizaram que a utilização desses vetores para calibrar a fração de diminuição é admitida quando não tenham sido empregados para exasperar a pena-base, afastando-se bis in idem, e reproduziram trecho sentencial no qual a Magistrada teria consignado expressamente que quantidade e natureza não foram valoradas na primeira fase, podendo ser consideradas na terceira fase para modular o redutor. No ponto relativo ao pedido de recorrer em liberdade, o Parquet pugnou pela manutenção da prisão preventiva decretada em sentença, apontando fundamentação assentada na garantia da ordem pública e no risco de reiteração delitiva, com referência a notícia de prisão preventiva decretada em outro processo por fato posterior e de mesma natureza, além de suscitar que não haveria incompatibilidade necessária entre a negativa do direito de recorrer solto e a fixação do regime inicial semiaberto, desde que observada a adequação do local de custódia ao regime fixado. Ao final, requereu o improvimento do apelo, com manutenção integral da condenação e da custódia cautelar, consignando, ainda, prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais ali indicados, para eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores (Num. 97006131 – Pág. 14). No âmbito do segundo grau, sobreveio parecer ministerial em segundo grau, subscrito pelo Procurador de Justiça ADRIANI VASCONCELOS PAZELLI (Num. 98104319 – Pág. 1/4), opinando pelo conhecimento e improvimento do apelo. Registrou-se que a insurgência se limitava à aplicação da fração máxima do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e ao direito de recorrer em liberdade, enquanto o Ministério Público defendia a correção da sentença. A Procuradoria destacou que a fração redutora foi fixada com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, reputando adequada a redução aplicada, e considerou fundamentada a manutenção da custódia cautelar diante do risco de reiteração delitiva, concluindo pela integral manutenção do decisum (Num. 98104319 – Pág. 1/4). É o relatório.
VOTO Cinge a controvérsia recursal à pretensão defensiva de majorar a fração de redução da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com reflexos no abrandamento do regime inicial, bem como ao pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade e ao requerimento de arbitramento de honorários em favor da Defensoria Pública, tudo em face de sentença que condenou ISAQUE BORGES PEREIRA como incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas, reconhecendo o tráfico privilegiado, mas modulando a fração redutora no mínimo legal, fixando-lhe pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. Da moldura fática assentada na Sentença, extrai-se que, em 29/10/2022, policiais militares, em patrulhamento na Vila Canária, foram informados por populares acerca de suposta mercancia ilícita de entorpecentes. Deslocando-se ao ponto indicado, avistaram dois indivíduos que, ao perceberem a aproximação da viatura, tentaram se desfazer de sacos que portavam, o ora apelante teria arremessado um saco de cor amarela na direção do telhado de uma residência, vindo o objeto a cair sobre um toldo; o corréu teria dispensado outro saco, de cor branca, ao solo, seguindo adiante “como se nada tivesse acontecido”, ocasião em que ambos foram abordados. A materialidade delitiva foi reconhecida a partir do Auto de Exibição e Apreensão, dos Laudos de Constatação e do Laudo Pericial Definitivo n. 2022.00 LC 036763-02, que confirmaram tratar-se de substâncias proscritas, com detecção de tetrahidrocanabinol (THC) e do alcaloide cocaína, conforme Portaria n. 344/1998 do Ministério da Saúde. No que toca especificamente ao apelante, assentou-se que o saco por ele dispensado continha 78 (setenta e oito) porções de crack, totalizando 13,03g (treze gramas e três centigramas), além de 10 (dez) porções de maconha. A autoria, por sua vez, foi afirmada a partir do conjunto probatório produzido sob contraditório, notadamente dos depoimentos dos policiais militares que atenderam a ocorrência. A Sentença registrou que o SD/PM Anderson dos Reis Mota, embora não tenha reconhecido fisionomias em razão do decurso do tempo, descreveu a dinâmica da abordagem, mencionando que os acusados estavam juntos e que houve dispensa de sacos, um deles lançado sobre telhado/toldo, contendo drogas já fracionadas para venda. O SD/PM Ícaro Rodrigues de Assis, por seu turno, reconheceu a fisionomia dos acusados e confirmou a tentativa de dispensar o que traziam nas mãos ao perceberem a viatura, destacando o arremesso do saco sobre o toldo. Na dosimetria, reconheceu-se o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando-se a fração em 1/6 com base na natureza e quantidade das drogas, sem bis in idem, bem como foi negado o direito de recorrer em liberdade, diante de fundamentação cautelar lastreada na garantia da ordem pública e em notícia de posterior decretação de prisão preventiva por fato diverso. Ainda, negou ao réu o direito de recorrer em liberdade, acolhendo requerimento ministerial e fundamentando a necessidade cautelar na garantia da ordem pública, diante de indícios de reiteração delitiva, por haver notícia de decretação de prisão preventiva em 04/02/2025, por fato diverso, no âmbito de ação penal em trâmite na 3ª Vara de Tóxicos da Capital, com menção a processos identificados na sentença. A Defesa, em suas razões, sustenta, em síntese, que o apelante preencheria os requisitos do tráfico privilegiado, enfatizando a primariedade e pleiteando a aplicação da fração máxima de redução (2/3), com o consequente abrandamento do regime inicial, bem como o direito de recorrer em liberdade. Ao final, requer, ainda, o arbitramento de honorários em favor da Defensoria Pública. Admissibilidade Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de recorribilidade, notadamente a tempestividade e a regularidade formal, conheço do recurso, como, aliás, não se controverte. Mérito A insurgência defensiva não questiona a condenação em si, tampouco impugna, de modo específico e autônomo, a demonstração de materialidade e autoria, concentrando-se em temas de dosimetria e de natureza cautelar. Ainda assim, cumpre registrar que a Sentença assentou a materialidade com lastro em prova técnico-pericial idônea e definitiva, bem como em documentação de apreensão regularmente formalizada, além de ter explicitado a natureza ilícita das substâncias à luz da Portaria n. 344/1998, o que confere densidade probatória à premissa condenatória. Do mesmo modo, a autoria foi apoiada em prova oral colhida em contraditório judicial, destacando-se a coerência narrativa dos agentes estatais, cuja palavra, quando harmônica entre si e compatível com o restante do acervo probatório, possui especial relevo em delitos de tráfico de drogas, frequentemente praticados sem testemunhas civis disponíveis ou dispostas a depor, desde que submetida ao crivo dialético e acompanhada de elementos de corroboração, como ocorreu. Superada essa premissa de higidez do édito condenatório, passa-se às teses devolvidas. Tráfico privilegiado e inexistência de direito subjetivo à fração máxima A Defesa parte de uma premissa apenas parcialmente correta: reconhecido o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, seria consequência necessária e automática a incidência do redutor no patamar máximo de 2/3. O equívoco hermenêutico está em confundir, indevidamente, a etapa de reconhecimento da minorante — que se desenvolve em plano de verificação objetiva e subjetiva dos requisitos legais — com a etapa subsequente de quantificação da fração de redução, que se insere no âmbito da individualização judicial da pena e reclama juízo valorativo fundamentado. A causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas estrutura-se, dogmaticamente e na prática jurisdicional consolidada, em dois planos decisórios distintos, ainda que logicamente encadeados. O primeiro, de natureza eminentemente subsuntiva, consiste na aferição da presença cumulativa dos requisitos legais — primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa. O segundo, de índole dosimétrica, refere-se ao dimensionamento quantitativo da redução, a ser fixado entre 1/6 e 2/3, segundo critérios de proporcionalidade, razoabilidade e concreta individualização, sempre mediante motivação idônea e vinculada aos elementos dos autos. No caso vertente, é incontroverso que o Juízo de origem reconheceu a incidência do tráfico privilegiado, afastando, com precisão técnica, eventual tentação de negar a minorante com base exclusiva em registros investigativos ou ações penais em curso. A orientação dos tribunais superiores é firme no sentido de que inquéritos policiais e processos sem trânsito em julgado não podem, por si sós, impedir a aplicação do art. 33, § 4º, por não constituírem prova segura de dedicação habitual a atividades criminosas, sob pena de afronta direta ao princípio da presunção de inocência. A sentença, com acerto metodológico, distinguiu de forma expressa aquilo que poderia ser considerado para fins cautelares daquilo que seria juridicamente idôneo para influenciar a dosimetria, preservando a coerência sistêmica e a integridade do raciocínio decisório. A controvérsia recursal remanesce, portanto, circunscrita exclusivamente à fração redutora aplicada. E, sob esse prisma, a Sentença não apresenta vulnerabilidade jurídica. Não existe, na Lei n. 11.343/2006, qualquer comando normativo que imponha automatismo na aplicação do redutor em seu patamar máximo, ainda que preenchidos os requisitos para sua incidência. Ao revés, a abertura semântica do intervalo legal — de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) — evidencia a intenção do legislador de atribuir ao magistrado a tarefa de calibrar a resposta penal conforme as particularidades do caso concreto, em fiel observância ao princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. A modulação da fração, por conseguinte, deve ser fundamentada, concreta e proporcional. No presente caso, o Juízo sentenciante explicitou, de maneira individualizada, os fatores que o conduziram ao patamar mínimo de 1/6 (um sexto): a natureza e a diversidade das substâncias apreendidas, com especial ênfase no crack — substância de reconhecida alta nocividade social —, o número expressivo de porções individualizadas (78 unidades), revelando fracionamento típico da mercancia varejista, bem como a dinâmica fática de dispensa do invólucro ao avistar a guarnição policial, circunstância que reforça a inserção do agente em contexto de comércio ilícito. Importa destacar que tais elementos não foram utilizados para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria. O magistrado consignou expressamente essa cautela, afastando a possibilidade de bis in idem. Não se está diante de dupla valoração de circunstância idêntica, mas de utilização legítima, em fase própria, de dados empíricos autorizados pelo sistema normativo para orientar a fixação da fração de redução. A técnica empregada, portanto, revela consonância com a metodologia trifásica do art. 68 do Código Penal e com a jurisprudência consolidada sobre a matéria. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DA MINORANTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial, mantendo a modulação da minorante do tráfico privilegiado em 1/6, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria da pena, sem violar o princípio do ne bis in idem. 3. Outra questão em discussão é a alegação de ausência de fundamentação para a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, em razão do envolvimento de menor na prática delitiva. III. Razões de decidir 4. A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, conforme entendimento consolidado pela Terceira Seção desta Corte. 5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, cabendo revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade. 6. A aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, foi devidamente fundamentada pelo magistrado de primeira instância, com base na comprovação do envolvimento de menor na prática delitiva. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo não provido. Tese de julgamento: " 1. A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase. 2. A dosimetria da pena é discricionária, cabendo revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade. 3. A aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, deve ser fundamentada com base em elementos concretos do caso."Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11 .343/2006, art. 33, § 4º; art. 40, VI; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, Eresp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j.09.06.2021; STF, ARE 666 .334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.09 .12.2015; STF, RHC 207256 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, j .18.12.2021. (STJ - AgRg no REsp: 1977793 SP 2021/0398603-8, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 10/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/12/2024) A tentativa defensiva de reduzir a apreensão a um quadro “corriqueiro” ou de reduzida gravidade não encontra respaldo na moldura fática reconhecida na Sentença. Não é juridicamente irrelevante que, no saco atribuído ao apelante, tenham sido localizadas 78 (setenta e oito) porções de crack e 10 (dez) porções de maconha. A presença de duas espécies de substância, aliada ao fracionamento significativo do crack, evidencia destinação comercial e grau de reprovabilidade concreta que extrapola a ideia de episódio episódico ou de mínima inserção no comércio ilícito. A forma de acondicionamento, nessa perspectiva, constitui dado objetivo que projeta reflexos legítimos sobre a fração do redutor, por traduzir maior potencial difusor da droga no meio social. Acrescente-se que a própria narrativa acusatória descreve apreensão global ocorrida no mesmo contexto fático, envolvendo quantidade expressiva de maconha atribuída ao corréu. Embora tal circunstância não autorize imputação automática ao apelante do material apreendido com terceiro, integra o panorama do flagrante e contribui para a compreensão do cenário de mercancia instalado no local, indicado por populares como ponto de tráfico. Tal contexto reforça que a intervenção policial não se deu em situação fortuita ou isolada, mas em ambiente de comércio ilícito estruturado, no qual o apelante foi surpreendido com droga fracionada e pronta para difusão. Por fim, observa-se que a argumentação defensiva apresenta narrativa quantitativa que não se harmoniza, com precisão técnica, com a delimitação individualizada fixada na Sentença quanto ao material efetivamente atribuído ao apelante. Esse descompasso retórico, longe de infirmar o decisum, evidencia que o pleito de fração máxima foi construído a partir de generalizações e abstrações, e não do enfrentamento direto dos fundamentos concretos utilizados pelo Juízo de origem. Em sede recursal, a reforma da dosimetria exige demonstração inequívoca de ilegalidade, ausência de fundamentação, contradição lógica ou desproporcionalidade manifesta. Não se identifica, no caso, qualquer desses vícios. A fração mínima foi aplicada mediante motivação explícita, coerente e aderente aos elementos probatórios reconhecidos nos autos, situando-se dentro do espaço de discricionariedade juridicamente vinculada que caracteriza a atividade dosimétrica. Regime inicial e ausência de base autônoma para abrandamento O pleito de abrandamento do regime inicial foi formulado como consequência lógica do pretendido redimensionamento da pena pela aplicação do redutor em patamar superior. Mantida a fração de 1/6 (um sexto) e, por conseguinte, preservada a pena definitiva tal como fixada, esvazia-se o fundamento principal do pedido de alteração do regime. Cumpre registrar, ademais, que o regime inicial não decorre de escolha subjetiva ou intuitiva do julgador, mas de correlação normativa entre o quantum da pena, as balizas do art. 33 do Código Penal, as circunstâncias judiciais e as peculiaridades do caso concreto. A sentença, ao fixar o regime semiaberto para reprimenda superior a 04 (quatro) anos, observou a gradação legal e a lógica progressiva estabelecida pelo sistema penal. Inexiste, no recurso, impugnação autônoma e específica a fundamento jurídico diverso que pudesse ensejar revisão independente da discussão sobre a fração do redutor. Direito de recorrer em liberdade, periculum libertatis e compatibilidade com o regime semiaberto A pretensão de recorrer em liberdade igualmente não merece acolhida. A presunção de inocência, embora núcleo essencial do Estado Democrático de Direito, não impede a decretação ou manutenção de prisão cautelar quando presentes os requisitos legais. A prisão processual possui natureza instrumental e excepcional, sendo admissível desde que preenchidos os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal e demonstrada, de forma concreta, a necessidade da medida. No caso, o Juízo de origem enfrentou expressamente o requerimento ministerial e fundamentou a negativa do direito de apelar solto. Reconheceu a presença da materialidade e dos indícios suficientes de autoria — reafirmados na própria sentença condenatória — e, quanto ao periculum libertatis, destacou a necessidade de garantia da ordem pública, especialmente diante do risco de reiteração delitiva. Consta dos autos que o apelante, beneficiado inicialmente com liberdade provisória em audiência de custódia, teve posteriormente decretada sua prisão preventiva em 04/02/2025, por fato diverso, em ação penal em trâmite perante a 3ª Vara de Tóxicos da Capital, envolvendo imputação por tráfico e associação para o tráfico. Esse dado foi corretamente valorado apenas no âmbito cautelar, não sendo utilizado para agravar a pena-base, em respeito à jurisprudência que veda a utilização de processos em curso para exasperação da pena. Contudo, para fins de avaliação do risco concreto de reiteração, a existência de nova imputação com decretação de prisão preventiva constitui elemento idôneo e atual, apto a demonstrar que a liberdade do agente pode representar ameaça à ordem pública. A alegação defensiva de incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto não prospera em termos absolutos. A jurisprudência dos tribunais superiores consolidou entendimento no sentido de que não há incompatibilidade necessária entre custódia cautelar e regime fixado na sentença, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP e assegurada a adequação material do cumprimento provisório ao regime estabelecido. O que se veda é a imposição fática de regime mais gravoso do que aquele fixado no título condenatório; não se veda, entretanto, a própria cautelaridade quando devidamente motivada. No caso concreto, a decisão recorrida evidenciou fundamentação concreta e atual, relacionada à reiteração delitiva e à garantia da ordem pública, afastando qualquer alegação de automatismo ou ausência de motivação idônea. Pedido de arbitramento de honorários em favor da Defensoria Pública A Defesa requereu, ao final, o arbitramento de honorários em favor da Defensoria Pública. O pleito é manifestamente descabido. No processo penal, não se adota, como regra, a lógica da sucumbência típica do processo civil. A atuação da defesa técnica, especialmente quando exercida pela Defensoria Pública, insere-se no âmbito de função institucional constitucionalmente delineada, não havendo previsão legal que autorize, na hipótese vertente, condenação do Estado ao pagamento de honorários pela simples interposição de recurso criminal. O membro da Defensoria Pública atua mediante subsídio, no estrito exercício de função essencial à Justiça, com dever constitucional de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Sua remuneração decorre do regime jurídico próprio do cargo público, não se confundindo com honorários advocatícios fixados em razão de sucumbência. Ainda que se reconheça, em outros ramos processuais, a possibilidade de fixação de honorários sucumbenciais em favor da instituição, tal disciplina possui contornos normativos específicos e finalidades próprias, não se aplicando, por analogia ampliativa, à hipótese de apelação criminal em que não há previsão legal expressa para condenação do Estado ao pagamento de honorários à Defensoria. Desse modo, o requerimento deve ser repelido, por absoluta ausência de fundamento legal e por incompatibilidade com o regime jurídico da atuação institucional da Defensoria Pública. Conclusão Diante do exposto, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo-se incólume a Sentença condenatória, inclusive quanto à modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6 (um sexto), ao regime inicial semiaberto, à negativa do direito de recorrer em liberdade, ante fundamentação concreta acerca do periculum libertatis, e ao indeferimento do pedido de arbitramento de honorários em favor da Defensoria Pública. É como voto. Salvador, [data conforme registro do sistema]. Mario Alberto Simões Hirs Desembargador Relator (assinatura digital)