PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002502-61.2021.8.05.0052 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: BARTOLOMEU PEREIRA |
| Advogado(s): FLAVIO DE SOUZA CORNELIO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
A questão preliminar merece ser mantida.
Com efeito, a legitimidade ad causam decorre da pertinência subjetiva entre o sujeito e a lide, exigindo-se interesse jurídico na demanda. No caso dos autos, a apelante figura como consumidora final de energia elétrica, não integrando a relação jurídico-tributária como sujeito passivo do ICMS.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que somente o contribuinte de direito - no caso, a concessionária COELBA - possui legitimidade para discutir a forma de recolhimento do ICMS, sendo este o responsável pela exação perante o Fisco.
Nesse sentido:
"Caso em que a empresa impetrante não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente, mas, sim, a consumidora final." (REsp 903.394/AL - Tema 173)
Quanto ao mérito, ainda que superada a preliminar, o mérito não socorreria a apelante.
Tendo em vista o julgamento Recurso Especial nº 1.163.020, correspondente ao Tema nº 986, em 13 de abril de 2024, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, firmou o entendimento de que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica as tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), nas hipóteses em que tais tarifas sejam lançadas na fatura de energia elétrica como encargos suportados diretamente pelo consumidor final, seja ele do mercado cativo ou livre.
Vejamos a tese firmada no Tema 986:
"A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea a, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". (Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, julgamento em 13/03/2024, Tema nº 986).
Ademais, conforme consignado no Informativo no 804 do STJ, publicado em 19 de março de 2024, o Tribunal destacou que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, devido à indissociabilidade de suas etapas – geração, transmissão e distribuição.
Nesse sentido, os custos inerentes em cada uma dessas fases, incluindo a TUSD e TUST, compõem o preço final da operação e, consequentemente, integram a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.
Por outro lado, foi deliberada pelo STJ, a modulação dos efeitos dessa decisão, pelo Ministro Relator, Herman Benjamin, no julgamento do REsp 1.163.020/RS, fixando como marco inicial a data de 27 de março de 2017, correspondente à publicação do acórdão da Primeira Turma que havia tratado da matéria.
A modulação dos efeitos não beneficia os seguintes contribuintes: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.
Nos termos da modulação, ficaram mantidos os efeitos de decisões liminares que beneficiaram consumidores, permitindo que recolhessem o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, independentemente da realização de depósito judicial, com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida antes de 27.3.2017.
Contudo, os contribuintes beneficiados por essas decisões deverão passar a incluir as referidas tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão relativo ao Tema Repetitivo no 986.
No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 30/12/2021, não havendo liminar deferida, razão pela qual não se aplica o benefício da modulação.
Por outro lado, o art. 155, §3º, da Constituição Federal dispõe que o ICMS alcança todas as operações relativas à energia elétrica, não se referindo apenas à efetiva circulação da energia.
A Lei Complementar 87/96, em seus arts. 2º, IV, 12, VIII, e 13, IV, estabelece que a base de cálculo do ICMS no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não compreendidos na competência municipal é o valor da operação.
Por fim, a decisão liminar do STF na ADI 7.195, suspendendo a eficácia da Lei Complementar nº 194/2022, que excluía TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, ocorreu no dia 09 de fevereiro de 2023, conforme decisão do ministro Luiz Fux, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo a sentença que acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam e extinguiu o feito sem resolução de mérito.
É como voto.
Salvador/BA, 10 de julho de 2025.
FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DO 2º GRAU
RELATOR