PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRODUTOS FARMACÊUTICOS. COMÉRCIO VAREJISTA. EMPRESA AUTUADA POR RECOLHIMENTO A MENOR DO IMPOSTO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO ATRAVÉS DE PAUTA DE PREÇOS OU VALORES (REVISTAS ABCFARMA E GUIA DA FARMÁCIA E PORTARIA Nº 37/92). INADMISSIBILIDADE.  COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME  NECESSÁRIO.

Vistos, relatados e discutidos os autos de APELAÇÃO, n. 0514959-71.2018.8.05.0001, da Comarca de Salvador, em  que figuram, como Apelante, o ESTADO DA BAHIA, e, como Apelada, NATULAB LABORATORIO S.A.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio  Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO  Á APELAÇÃO, nos termos do voto condutor.

JA 07

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Negado provimento ao apelo e sentença confirmada em Reexame Necessário por unanimidade. Sustentou o Bel. Fernando Telles. Presente a Bela. Sibele Pires.

Salvador, 6 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo ESTADO DA BAHIA, ora Apelante, contra a sentença (id 51586940)que, nos  autos da Ação  anulatória de autos de infração, ajuizada contra NATULAB LABORATORIO S.A., Apelada, julgou procedente o pedido, sob os seguintes termos:

“Postas tais considerações, julgo PROCEDENTE a presente demanda para que seja declarado o direito da parte autora de recolher o ICMS-ST tendo como base de cálculo o MVA ajustado, nos termos do art. 8, inciso II da LC 87/96 e na Clausula Segunda, § 1º do Convênio do ICMS 37/14. Condeno o Estado da Bahia ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC. Após o trânsito em julgado desta sentença, e em razão do duplo grau de jurisdição, recorro de ofício ao Egrégio Tribunal de Justiça."

Em suas razões recursais, o Estado/Apelante alega que a r. sentença é equivocada, pois a utilização do preço máximo de venda ao consumidor - PMC pelo fisco estadual, com base nas listas de preços divulgadas pela CMED, encontra total respaldo na legislação.

Neste sentido, explica que: 

“A tabela de preço máximo a ser cobrado do consumidor – PMC - é estipulado e monitorado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e não se trata de pauta fiscal como dito na r. Sentença.

A Lei Complementar 87/96, especificamente em seu art. 8º, parágrafo 2º, estabeleceu que “tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido”, como é o caso do mercado de medicamentos, cujo preço máximo a ser cobrado do consumidor é estipulado e monitorado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

O Estado da Bahia, por sua vez, no mesmo sentido da norma supramencionada, assim disciplinou a base de cálculo nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária na Lei nº 7.014/96, artigo 23 que prevê:

“Art. 23. Para fins de substituição tributária, inclusive a título de antecipação, a base de cálculo é:

(...)§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

 § 3º Nas situações previstas em regulamento, em substituição ao disposto no inciso II do caput deste artigo, a base de cálculo para fins de substituição tributária será o preço final a consumidor fixado ou sugerido pelo fabricante ou importador.”

Também editou o Decreto 13.780/2012 RICMS/2012 que em seu artigo 289 disciplina que:

“Art. 289. Ficam sujeitas ao regime de substituição tributária por antecipação, que encerre a fase de tributação, as mercadorias constantes no Anexo 1 deste regulamento.

(...) § 10. A base de cálculo da substituição tributária nas operações com as mercadorias a seguir indicadas será, quando houver, o preço único ou máximo de venda fixado ou sugerido pelo fabricante ou pelo importador:

(...) III - medicamentos, exceto em relação aos medicamentos que possuam preço único ou máximo estabelecido pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), cujo valor será a base de cálculo da substituição tributária, nos termos do § 2º do art. 23 da Lei nº 7.014, de 04 de dezembro de 1996;”

E, à guisa de arremate, destacou que o pedido autoral não merecia ser julgado procedente, haja vista a ausência de provas das alegações postas na inicial, asseverando que:

“Por fim, imperioso destacar que na sentença também não foi observado que nos autos o ônus da prova era da Autora Demandante e que esta não se desincumbiu do ônus de demonstrar que todos os seus produtos são vendidos nas farmácias por preço inferior dos constantes das listas publicadas pela CMED, como determina o art. 373, I do CPC1.”

Nestes termos, requer o provimento do recurso, reformando-se intgralmente a r. sentença recorrida, a fim de que o pedido da empresa/Apelada seja julgado improcedente.

Mediante contrarrazões, a empresa/Apelada requer a manutenção da r. sentença (id 51587177).

Feito distribuído à colenda Quarta Câmara Cível, mediante sorteio, coube-me a relatoria.

Inclua-se em Pauta de julgamento (art. 931 do CPC).

É o RELATÓRIO.

Salvador, 11 de março de 2024.

 Des. João Augusto Alves de Oliveira Pinto 

Relator

JA 07

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Tempestivo, e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Sem preliminares a analisar, passo ao exame do meritum causae.

A irresignação não merece prosperar.

Pois bem, na linha dos precedentes do STJ para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente. Assim, o art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS.

Portanto, em princípio, ainda segundo o STJ, "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA)

Porém, na hipótese dos autos, a empresa/Recorrida comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, a r. sentença apelada excepcionou, de modo adequado, os precedentes do STJ, os quais autorizam a utilização do preço máximo de venda ao consumidor – PMC - para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos, especialmente deixando claro que a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final.

Ora, o entendimento firmado pelo MM. Juiz da causa é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do STF que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral:

"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

Logo, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Por isso, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. 

Nesse contexto, seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado, ora Apelante impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista.

Convém destacar que a empresa/Apelada conseguiu comprovar, mediante juntada da tabela respectiva, a qual, inclusive, não fora questionada pelo Estado da Bahia/Apelante, que o resultado da pesquisa mercadológica realizada pelo Idea Brasil Pesquisa de Mercado, mostrou que a variação média do valor de referência CMED no estado da Bahia foi de 22,7% (vinte e dois inteiros e sete centésimos por cento), sendo que a diferença do valor do PMC em comparação com o praticado pelo comércio varejista chegou a até 53,41%, reforçando, assim, a possibilidade de que a base de cálculo do ICMS/ST seja os valores praticados pelo mercado, caso sejam consideravelmente inferiores à tabela de referência, a exemplo da ABCFARMA, como na hipótese dos autos.

Neste sentido, vem decidindo o STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. […] 2. Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS. 3. Assim, em princípio: "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203). 4. Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal 'que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos', especialmente ao afirmar que 'a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final'. 5. Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 6. Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, 'o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta'. 7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov.br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas". Nesse contexto # seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado #, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'". Recurso especial não provido”. (REsp 1519034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017)

Acompanhando a jurisprudência do STJ, eis a posicionamento desta Quarta Câmara Cível:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. MEDICAMENTOS. COMÉRCIO VAREJISTA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. TABELA ABCFARMA. LEGALIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA. DIFERENÇAS. COBRANÇA. CONTRIBUINTE. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INDÍCIOS. CONSTATAÇÃO. LIMINAR. REQUISITOS. SATISFAÇÃO. DECISÃO. REFORMA PARCIAL. IMPERIOSIDADE. I – O deferimento da tutela provisória de urgência pressupõe a probabilidade do direito afirmado, o risco de dano grave e a reversibilidade da medida jurisdicional postulada. II – A fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no comércio de medicamentos, deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte e, consequentemente, ao consumidor final. III – A demonstração de que os valores aplicados pelo fisco na base de cálculo de ICMS não refletem, em tese, a realidade do mercado, justifica a suspensão de exigibilidade do crédito tributário, a fim de evitar risco de dano irreparável ao contribuinte. IV – Porquanto a decisão recorrida fixou entendimento divergente para circunstâncias análogas, imperiosa é sua reforma, a fim de estender seus efeitos às CDA's emitidas a partir dos Autos de Infração n.º 2720410355/15-1 e 2720410377/15-5, razão do provimento parcial, ante a impossibilidade de aplicação para situações futuras. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8020265-42.2018.8.05.0000,Relator(a): Des. HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 05/12/2019)

Por conseguinte, a r. sentença clama por confirmação.

Do exposto,  NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO, confirmando a r. sentença em Reexame Necessário.

Com fulcro no art. 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária sucumbencial para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É O VOTO. 

SALVADOR, SALA DAS SESSÕES,     DE                        DE 2024.

DES. JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO 

RELATOR 

JA 07