PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

sr 05

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB 01/2012. PRELIMINARES REJEITADAS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIAS E DESCLASSIFICAÇÕES EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE.

1. O edital do Certame, ofereceu 150 vagas, em Vitória da Conquista-BA, e o impetrante, após a reclassificação promovida no cumprimento do Acórdão proferido, passou a ocupar a 612ª posição para a região 05.

2. A Jurisprudência do STJ alinhada ao entendimento firmado pelo Supremo, em sede de Repercussão Geral, consolidou a orientação de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital (ou inseridos em cadastro de reservas) possuem mera expectativa de direito à nomeação, inclusive em relação à eventuais novas vagas que surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 

3. Caberia então ao Impetrante comprovar que ocorreram desistências de desclassificações em número suficiente para alcançar sua classificação. 

4. Compulsado  o acervo probatório produzido nos autos, verifica-se que o Impetrante não comprova a existência sequer das 194 vagas informadas na inicial, em razão da exclusão de novos candidatos convocados, constante os BGO’s acostados, número que por si só já seria insuficiente para justificar a sua convocação. SEGURANÇA DENEGADA.

Cuidam os autos de mandado de Segurança impetrado por Maycks de Oliveira Alves em face de ato coator atribuído ao Governador do estado da Bahia e Outros.

ACORDAM, os Desembargadores componentes desta Seção Cível de Direito Público, à unanimidade, em DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões;

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Denegado Por Unanimidade

Salvador, 10 de Março de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

SR 05

Cuidam os autos de mandado de Segurança impetrado por Maycks de Oliveira Alves em face de ato coator atribuído ao Governador do estado da Bahia e Outros.

Requereu os benefícios da gratuidade de justiça.

Aduz em sua inicial que participou do certame regido pelo Edital n.º SAEB/1/2012, para provimento do cargo de Soldado de Polícia MIlitar, concorrendo às vagas destinadas à região de Vitória da Conquista-Ba, se classificando na 1296º colocação, após as provas objetivas.

Sustenta que os Impetrados, obteve provimento judicial que veio a anular questões em sua prova redistribuindo seus pontos e aumentando sua classificação para 612º, Região 5 - Vitória da Conquista”.

Asseverou que, com base em entendimento do STJ, teria direito à nomeação ao cargo pretendido, porquanto no curso da validade do certame teriam surgido mais de 194 vagas, por desclassificação de candidatos, convolando em líquido e certo seu direito à nomeação. ressaltou a existência de um déficit funcional de mais de 18 mil vagas na PMBA.

Notificado o Estado da Bahia apresentou intervenção no feito, suscitando, preliminarmente, a litispendência com a ação ordinária nº 8005650-78.2017.8.05.0001, a impossibilidade de utilização da ação mandamental como sucedâneo recursal, a decadência do direito à impetração, preclusão por encontra-se expirado o prazo de validade do certame; inexistência de prova pré-constituída. 

No mérito, sustentou a inexistência de direito líquido e certo; afronta ao precedente do STF que reconheceu ausência de direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas do certame; pugnando, ao final pela denegação da ordem.

Instado a se manifestar sobre as preliminares, o impetrante quedou-se inerte, consoante certificado nos autos. 

Ouvida a douta Procuradoria de Justiça pugnou pela concessão da segurança.

É o que importa relatar, encaminhem-se os autos à secretaria da Seção Cível de Direito Público para inclusão em pauta.

O feito comporta sustentação oral.

Salvador/BA, 17 de fevereiro de 2021.

Francisco de Oliveira Bispo 

Juiz convocado - Substituto do 2° Grau

 Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

sr 05

Presentes os requisitos autorizadores, concedo a gratuidade de justiça requerida.

Cumpre, inicialmente, o enfrentamento das preliminares aduzidas.

 O Estado argui a litispendência entre a presente ação mandamental a ação ordinária nº 8005650-78.2017.8.05.0001.

Consoante informações colhidas no SIStema Processual PJE, o objeto da aludida ação ordinária é a anulação de questões re raciocínio lógico, na prova do impetrante, constando da inicial o segunite pedido:

“ antecipar os efeitos da tutela, inaudita altera parte, para determinar ao requerido a anulação das questões de Raciocínio Lógico DAS PROVAS DOS DEMANDANTES, POR FERIR OS PRINCÍPIOS CONSAGRADOS NA Carta Magna e em, toda legislação; recalculando por sua vez, a nota do demandante, atribuindo uma nova classificação do mesmo no certame; sendo que, após a reclassificação do demandante, caso consiga se colocar dentro do número de vagas aptas para a correção da redação, que esta seja efetivamente corrigida, e sendo assim alcançando o numero de vagas existentes para a sua região, que seja convocado para as demais etapas do concurso e seja matriculado no curso de formação, caso logre êxito.

b)    determinar a citação dos réus, para que, caso deseje, ofereça a defesa que tiver, sob pena de revelia;

c)    deferir o benefício da Justiça Gratuita;

d)    julgar procedente os pedidos, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, para a anulação das questões de Raciocínio Lógico DA PROVA DOS DEMANDANTES…”.

Na presente ação mandamental, o pedido formulado é no sentido de determinar aos impetrados a convocação do impetrante, às demais etapas do certame, após a reclassificação obtida com o provimento obtido através da ação ordinária nº 8005650-78.2017.8.05.0001, uma vez que, com a desclassificação de 194 candidatos, o número de vagas teria atingido a classificação do impetrante, que teria ficado em cadastro de reserva, após o cumprimento judicial.

Cumpre dizer que na ação ordinária, em sede de Apelo, foi reformada a sentença de Primeiro Grau, para “...PARA DECLARAR A NULIDADE DAS QUESTÕES 27, 28, 31,33, 34 e 39, do Caderno de Prova tipo 03, e DETERMINAR que o Estado da Bahia, imediatamente, redistribua os pontos das questões anuladas, recalculando a nota do autor, atribuindo-lhe uma nova classificação no certame, bem como, após esta reclassificação, caso consiga se colocar dentro do número de vagas para a sua região, seja convocado para as demais etapas do concurso e, caso logre êxito, matriculado no curso de formação….”.

Como se pode observar existe relevante distinção entre pedido e causa de pedir, de forma que não resta configurada a litispendência arguida. REJEITO a Preliminar.

O estado suscita a impropriedade da via eleita, pela impossibilidade da utilização do mandado de segurança como sucedâneo recursal.

Não assiste razão ao ente estatal, porquanto o objeto da presente ação mandamental não é a reforma de Acórdão, sendo que em nenhum lugar da petição inicial consta tal pedido. REJEITO a preliminar.

O Estado sustenta a decadência do direito à impetração, porquanto o prazo para impetração da presente ação mandamental seria a data em que expirou a validade do certame, 20/06/2015. Manejado o remédio heróico em 29/11/2019, estaria, o direito, tragado pela decadência.

O Parquet  pondera, em seu opinativo, que a ciência inequívoca do ato coator, nos termos art. 23 da lei 12.016/2009, se deu quando  do cumprimento da ordem judicial que determinou a reclassificação do impetrante. O documento acostado na ID 5429178 comprova que a reclassificação do Impetrado foi publicada no DOE em 26/10/2019, sendo esta a data de ciência inequívoca, do impetrante, quanto ao ato omissivo do estado da Bahia. REJEITO, pois,  a preliminar.

Sob o mesmo fundamento, REJEITO a preliminar de preclusão do direito, porquanto o termo ad quem do prazo surgiu com o cumprimento da ordem judicial exarada na Ação Ordinária nº 8005650-78.2017.8.05.0001.

A preliminar de carência de ação por inexistência de prova pré-constituída não merece acolhimento, porquanto a farta documentação acostada à inicial se revela suficiente para exame dos fatos narrados. REJEITO a preliminar.

Com a devida vênia ao Parecer Ministerial, o pleito do impetrante é de convocação para os exames de inspeção de saúde e etapas seguintes do certame que, nos termos do edital, compreende os exames pré-admissionais (realização da Avaliação Psicológica, Exames Médicos-Odontológicos, Teste de Aptidão Física, exame de Documentação e Investigação Social) e a matricula no Curso de Formação. 

Desta forma, no mérito, cinge-se a controvérsia no direito do impetrante em ser convocado às demais etapas do certame regido pelo edital, em virtude do surgimento de novas vagas, bem assim de desclassificação, desistências e inaptidões, no curso da validade do certame. 

Cumpre observar que o edital do Certame, ofereceu 150 vagas, em Vitória da Conquista-BA, e que o impetrante, após a reclassificação promovida no cumprimento do Acórdão proferido, passou a ocupar a 612ª posição, para a região 05.

A Jurisprudência do STJ alinhada ao entendimento firmado pelo Supremo, em sede de Repercussão Geral, consolidou a orientação de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital (ou inseridos em cadastro de reservas) possuem mera expectativa de direito à nomeação, inclusive em relação à eventuais novas vagas que surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Neste Sentido: 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INSPETOR DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ABUSIVOS E ILEGAIS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e de cláusulas do edital de concurso. Incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. II – O STF possui orientação no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. Precedentes. III - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido. (STF – 2ª Turma Julgadora, RE n°. 629574/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03.04.2012). 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REMOÇÃO DE SERVIDOR. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância-, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2.6.2015, DJe 5.8.2015) 2. A jurisprudência do STJ também é firme no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação (MS 38.590/MG, Rel. Documento: 76814407 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 27/09/2017 Página 3 de 6 Superior Tribunal de Justiça Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 20.10.2014). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento (AgRg no RMS 47.953/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 29.3.2016). 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Caso em que a requerente pleiteia o provimento para o cargo de Professor de Educação Básica - Anos Iniciais do Ensino Fundamental, para o Município de Ipatinga, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de quatrocentos e setenta e três cargos providos sem concurso público. 2. A classificação obtida pela impetrante não garante direito subjetivo à nomeação, uma vez que foram ofertadas 28 vagas para o Município de Ipatinga e a impetrante se classificou em 212o. lugar. 3. Além disso, deve-se considerar que o prazo de validade do concurso não se esgotou, sendo o certame válido até 15.11.2016. 4. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que, no período de validade do concurso, surjam Novas vagas - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ. 5. Por conseguinte, se não há direito líquido e certo devidamente caracterizado e comprovado, inviabiliza-se a pretensão mandamental. 6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido (RMS 49.471/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.5.2016).]

 No mesmo sentido O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: 

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE GUARDA MUNICIPAL. CANDIDATO APROVADO FORA DO LIMITE DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM EDITAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA EXERCEREM AS FUNÇÕES DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. EXPECTATIVA DE DIREITO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUJEITO AO CONTROLE JURISDICIONAL. PRECEDENTES DO STF E STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJBA. AP 0303035-95.2012.8.05.0001. Relator: Des. Gesivaldo Brito. Julgado em 19/09/2017). 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SEPLAG 01/2011. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO MUNICIPAL. REJEITADA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. REJEITADA. MÉRITO. CANDIDATA APROVADA NA 10ª COLOCAÇÃO. PREVISÃO DE 6 (SEIS) VAGAS INICIALMENTE DISPONIBILIZADAS PARA O CARGO DE FISCAL DE CONTROLE SANITÁRIO - FISIOTERAPEUTA - 40 HORAS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE APENAS 2 (DUAS) CANDIDATAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO CONVERTIDA EM DIREITO E LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. (TJBA. MS 0001223-17.2016.8.05.0000. relatora: Des. Ilona Reis. Julgamento: 19/09/2017).

Caberia então ao Impetrante comprovar que ocorreram desistências de desclassificações em número suficiente para alcançar sua classificação. 

Compulsado  o acervo probatório produzido nos autos, verifica-se que o Impetrante não comprova a existência sequer das 194 vagas informadas na inicial, em razão da exclusão de novos candidatos convocados, constante os BGO’s, número que por si só já seria insuficiente para justificar a sua convocação.

Diante do exposto, hei por bem DENEGAR A SEGURANÇA.

Sem custas e honorários consoante entendimento Sumulado dos Tribunais.

Sala das Sessões;