PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. CARGO DE ENFERMEIRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. RESULTADO PELA DEMISSÃO. ALEGAÇÃO DA AUTORA DE EXISTÊNCIA DE VÍCIOS. CONFUSÃO QUANTO AO RITO UTILIZADO. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGALHÃES (LEI N° 101/2002). APRESENTAÇÃO DE ROL DE TESTEMUNHAS NA PEÇA DE DEFESA ESCRITA. NEGATIVA DE OITIVA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO RITO SUMÁRIO. PENALIDADE DEMISSIONAL DE NATUREZA GRAVE. DETERMINAÇÃO LEGAL DE UTILIZAÇÃO PARA APURAÇÃO DE INASSIDUIDADE DO RITO SUMÁRIO COM AS ADEQUAÇÕES DO RITO ORDINÁRIO. PREVISÃO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE (SECRETÁRIO DE FINANÇAS)PARA PRÁTICA DO ATO. LEI MUNICIPAL QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE QUE A COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVO DO PREFEITO. PRECEDENTES TJBA. PAD COM VÍCIOS. REINTEGRAÇÃO DA AUTORA AO CARGO. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DAS VERBAS E VANTAGENS QUE DEIXOU DE AUFERIR. PRECEDENTES STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDO.

I - In casu, a autora ingressou em juízo afirmando ser servidora pública concursada do Município de Luís Eduardo Magalhães, ocupando o cargo de enfermeira. Salienta que lhe foi imposta a pena de demissão, sob fundamento em reiteradas ausências. Consignou na exordial que o PAD – Processo Administrativo Disciplinar encontra-se eivados de vícios, que importaram inclusive na impossibilidade de sua ampla defesa. O Douto Magistrado a quo acolhendo a tese trazida na petição inicial, julgou procedentes os pedidos contidos na exordial, declarando a nulidade de parte do procedimento e determinando a reintegração da autora ao cargo de enfermeira, com pagamento dos salários que não foram pagos, desde o ato demissional.

II - O processo administrativo disciplinar é um instrumento através do qual a administração pública exerce seu poder-dever de apurar condutas e quando contrárias ao ordenamento jurídico aplicas as sanções cabíveis previamente estabelecidas em lei. A prévia existência do ato a ser sancionada e da penalidade que será aplicada, decorre do primado da legalidade, princípio que vincula os atos administrativos ao quanto previsto em lei.

III - Existência de contradição quanto ao prazo estabelecido para conclusão do feito, eis que, o prazo determinado na Portara SMAF n°04/2017 foi de 60 (sessenta) dias alinhado com a previsão do rito ordinário contida no art. 230 do Estatuto dos Servidores Municipais, enquanto no rito sumário o prazo legal é de 30 (trinta) dias (art. 213, § 7°). Entretanto, é assente na jurisprudência que a superação do prazo de conclusão do processo administrativo disciplinar, não é causa de per si para declaração da nulidade, quando não comprovado prejuízo à parte.

IV - A exegese que se extrai do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Luís Eduardo Magalhães, é que, quando da aplicação de penalidade sob fundamento em abando de cargo, ou inassiduidade habitual, deve ser utilizado o Procedimento Sumário, com as devidas adequações contidas no Procedimento Comum, o que inclui a oitiva de testemunhas.

V - Logo, tendo a parte juntado rol de testemunhas em tempo oportuno, e não sendo oportunizada a oitiva, há de ser mantida a declaração de nulidade nos termos constantes da sentença: “Por todo o exposto, face à existência de vício insanável ao devido processo legal, deve ser declarada a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, a partir do relatório final, inclusive, de modo que possam ser ouvidas as testemunhas de defesa, sugerindo-se a constituição de nova Comissão, com fundamento no art. 169, da Lei nº 8.112, de 1990, quando, então, deverão ser cumpridos os ditames do estatuto dos servidores públicos retro citados, e o princípio constitucional da ampla defesa.”.

VI - A decisão que declara a nulidade do ato de demissão e determina a reintegração de Servidor Público ao cargo de origem, opera efeitos ex tunc, ou seja, restabelece o status quo ante, de modo a garantir o pagamento integral das vantagens pecuniárias que seriam pagas no período do indevido desligamento do serviço público.

VII - Competência para aplicação da sanção. Percebe-se que a regra geral de competência à aplicação de penalidades, in casu, seria do Prefeito Municipal, considerando que trata-se de servidor do Poder Executivo Municipal. Ocorre que, no PAD em análise, a penalidade foi aplicada pelo Secretário de Administração e Finanças (Id. 17795235 – fls. 87), em clara infração do regramento legal específico, em desacerto com a previsão inserta no art. 245, §3° da Lei Municipal n° 101/2002.

VIII - A penalidade de demissão, figura entre as mais graves que pode ser aplicada ao servidor público estável, daí a preocupação do legislador municipal em legitimar o Chefe do Poder Executivo para aplicar a sanção.

IX - Recurso de Apelação Cível não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação Cível n. 8002087-68.2018.8.05.0154, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGALHÃES e apelada CLAUDIANNE BORGES DA SILVA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a unanimidade de votos em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, nos termos do voto do relator. 

Salvador/BA, Sala das Sessões,            de                        de 2022.

PRESIDENTE

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 15 de Março de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto pelo MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGALHÃES, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Luís Eduardo Magalhães, nos autos da ação tombada sob n° 8002087-68.2018.8.05.0154, ajuizada por CLAUDIANNE BORGES DA SILVA.

Adoto o relatório da sentença (Id. 17795261), acrescentando que foram julgados procedentes os pedidos contidos na exordial, nos seguintes termos:

“Entretanto, do nosso exame, entendemos que o processo encontra-se eivado de vício insanável, não tendo sido respeitado o princípio constitucional da ampla defesa, previsto no art. 5º, inciso LV, da Carta Política, quando não se tomou o depoimento das testemunhas arroladas pela requerente, sem nenhuma justificativa plausível.

A Comissão Processante em seu relatório final aduz, para indeferimento da oitiva das testemunhas, que "não foram ouvidas pela Comissão, por desnecessidade deste tipo de prova, especialmente no rito sumário".

 Faz confusão, no entanto, pois se o rito é sumário, apenas para simplificação e celeridade do apuratório, e apenas nos casos de acumulação ilegal de cargos (art. 133, da Lei nº 8.112, de 1990), abandono de cargo e inassiduidade habitual (art. 140, da Lei nº 8.112, de 1990), devem ser respeitados os demais dispositivos regulamentares do regime e do processo disciplinar, para garantia da ampla defesa, nos termos do § 8º do art. 133, da lei n 8.112, de 1990, verbis: (…)Todas as intempéries do processo administrativo que culminaram em clara violação ao devido processo legal não podem ser relevadas, mormente porque impediram a requerente de exercer seus direitos constitucionais à ampla defesa e ao contraditório. Por todo o exposto, face à existência de vício insanável ao devido processo legal, deve ser declarada a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, a partir do relatório final, inclusive, de modo que possam ser ouvidas as testemunhas de defesa, sugerindo-se a constituição de nova Comissão, com fundamento no art. 169, da Lei nº 8.112, de 1990, quando, então, deverão ser cumpridos os ditames do estatuto dos servidores públicos retro citados, e o princípio constitucional da ampla defesa. Pari passu, com base nos parâmetros mencionados, deve ser declarada a nulidade do ato demissional e, como consectário disto, a autora deve ser reintegrada ao cargo de ENFERMEIRA.(…) Posto isto, defiro a tutela de urgência e JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar a nulidade do ato demissional e determinar a reintegração da autora ao cargo público de ENFERMEIRA, com a garantia de todos os direitos a que faria jus caso não tivesse sido demitido. Determino ao requerido que proceda às necessárias anotações nos assentos funcionais e prontuários da autora desde a data da indevida demissão, especialmente para contagem dos adicionais de tempo de serviço, licença-prêmio, etc. Condeno o requerido ao pagamento de todos os vencimentos inerentes ao cargo de ENFERMEIRO(A), inclusive reflexos (13º salário, férias, entre outros), a partir da data da demissão até a data da reintegração, com correção monetária e juros de mora incidentes desde a data em que deveriam ter sido pagos os respectivos salários.”

Irresignado com os termos do decisum, o réu interpôs recurso de apelação cível, aduzindo em síntese que: “Todavia, insta esclarecer que a Autora respondeu Processo Administrativo Disciplinar em razão de inassiduidade habitual, com mais de 60 faltas no ano de 2017, conforme ficou claramente relatado no Termo de indiciação, em razão de varias faltas injustificadas ao trabalho, apresentação de atestados médicos fora do prazo ou sem atender os requisitos legais, tudo documentado através da sua ficha financeira, que demonstra os descontos efetuados dos dias não trabalhados: Pois bem! Segundo consta no artigo 18 da Lei 101/2002 (estatuto dos servidores municipais), no caso de apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, será adotado o procedimento sumário a que se refere o art. 213, observando-se as características destas infrações. Ou seja, o rito administrativo seguido era ESPECIAL E SIMPLIFICADO, em razão da natureza da infração cometida pela servidora.”

Argumentou ainda que o rito sumário não prevê a oitiva de testemunhas, o que afasta a nulidade informada na sentença.

Arguiu acerca do procedimento sumário que: “Sabe-se que o procedimento sob o rito sumário regula-se pelo disposto no art. 213, da Lei nº 101/2002, e é composto pelas fases de instauração, instrução sumária e julgamento, e é indicado para a apuração de acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, abandono de cargo e inassiduidade habitual.”.

Pugno ao final: “Ex positis, diante das razões expostas, priorizando os princípios da economia, celeridade, efetividade processual, do interesse público, bem como o princípio da primazia da decisão de mérito, o Apelante requer seja conhecido o presente recurso e, quando de seu julgamento, lhe seja dado total provimento para cassar a sentença recorrida, retornando os autos para o juízo de piso, a fim de que tenha seu prosseguimento, com a citação do apelado/executado no endereço já informado.”.

Devidamente intimada para contrarrazoar o recurso, a apelada contrarrazou, argumentando que: “Com objetivo de comprovar suas alegações, pugnou na sua defesa pela produção da prova testemunhal arrolada, depoimento pessoal dos envolvidos e prova documental, tudo de acordo com o procedimento constante da Portaria SMAF 4/2017, fls. 4 e 5 do PAD. Como visto acima, ao apresentar DEFESA junto ao PAD, a Apelada desconhecia a mudança do procedimento ordinário para sumário, constante da ERRATA publicada em 11/08/2017, e, como já demonstrado, não juntada ao processo administrativo (vide folhas não numeradas). Esclareça-se por ser importante, que a Apelada apenas tomou ciência do referido ato administrativo em 12 de janeiro de 2018, quando o Apelante promoveu a juntada de cópia integral do PAD, nos autos do Mandado de Segurança nº 8000898-89.2017.8.05.0154, inserindo a referida ERRATA, repita-se, em páginas não numeradas.”.

Sinalizou ainda matéria que diz respeito ao mérito administrativo, como a inexistência de “animus abandonandi”.

Sustentou ainda: “Como dito acima, ainda que fosse reconhecida a legalidade da adoção do procedimento Sumário, ao contrário do quanto afirmado pelo Apelante dada as peculiaridades do caso concreto, o mesmo deveria garantir a produção de prova documental, testemunhal e outras, a teor da aplicação subsidiária do Procedimento Ordinário, nos termos determinados no § 8º do artigo 213 da Lei 101/2002. Deste modo, seja como procedimento Ordinário seja como Procedimento Sumário, no caso em apreço, o que se viu no PAD foi um completo desrespeito aos direitos e garantias fundamentais da Apelada, podendo-se dizer que, na verdade, tratou-se de um mero procedimento inquisitório, travestido de processo administrativo, no qual a indiciada já estava condenada, mesmo antes da edição da Portaria SMAF nº 4/2017, conforme robustamente demonstrado.”.

Autos encaminhados a esta Corte e distribuídos a esta Câmara Cível, cabendo-me a relatoria.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do art. 931, do CPC, para inclusão em pauta.

Salvador/BA,        de                         de 2022.

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

04

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade recursal.

In casu, a autora ingressou em juízo afirmando ser servidora pública concursada do Município de Luís Eduardo Magalhães, ocupando o cargo de enfermeira.

Salienta que lhe foi imposta a pena de demissão, sob fundamento em reiteradas ausências.

Consignou na exordial que o PAD – Processo Administrativo Disciplinar encontra-se eivados de vícios, que importaram inclusive na impossibilidade de sua ampla defesa.

O Douto Magistrado a quo acolhendo a tese trazida na petição inicial, julgou procedentes os pedidos contidos na exordial, declarando a nulidade de parte do procedimento e determinando a reintegração da autora ao cargo de enfermeira, com pagamento dos salários que não foram pagos, desde o ato demissional.

O réu interpôs então recurso de apelação cível, argumentando que foi utilizado o procedimento sumário, inexistindo no caso previsão de oitiva de testemunhas, requerendo a reforma da sentença.

Por seu turno, a autora rechaça a tese trazida no apelo, e reforça que para além da nulidade utilizada para fundamentar a sentença, existem outras que ocasionaram a nulidade do PAD.

Pois bem.

O processo administrativo disciplinar é um instrumento através do qual a administração pública exerce seu poder-dever de apurar condutas e quando contrárias ao ordenamento jurídico aplicas as sanções cabíveis previamente estabelecidas em lei.

A prévia existência do ato a ser sancionada e da penalidade que será aplicada, decorre do primado da legalidade, princípio que vincula os atos administrativos ao quanto previsto em lei.

É sabido, que o princípio da separação de poderes obsta que um poder interfira no mérito das funções típicas de outro Poder.

Logo, não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, entretanto é dever do Judiciário garantir que os poderes constituídos e seus agentes públicos, observem a legalidade do ato.

Corroborando com a assertiva, temos o seguinte julgado:

“EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. SUPOSTA AFRONTA AOS ARTS. 2º E 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.OFENSA NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 7.5.2012. O controle de legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não ofende o princípio da separação dos poderes. Precedentes Agravo regimental conhecido e não provido.”

(STF - ARE: 718343 RS, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 06/08/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013)

Na situação vertente, arguiu a autora que o Processo Administrativo Disciplinar – PAD nº 001/2017, ordenado pela Portaria SMAF nº 4/2017, que culminou com sua demissão, encontra-se eivado de nulidade, diante da inobservância dos preceitos legais insertos na Lei Municipal n° 101/2002 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Luís Eduardo Magalhães) que rege o procedimento.

A autora argumenta ausência de oitiva das testemunhas previamente indicadas, o que teria causado prejuízos à sua defesa, bem assim que não cuidou a administração pública de definir de forma a não gerar dúvidas, qual rito seria utilizado. Explico.

Houve uma celeuma incialmente acerca do rito adotado no PAD, considerando que houve a nomeação inicial de 03 (três) servidores para integrar a comissão, quantidade que diz respeito ao rito ordinário (art. 227), posteriormente houve a exclusão de um dos integrantes, permanencendo os remanescentes.

Houve também contradição quanto ao prazo estabelecido para conclusão do feito, eis que, o prazo determinado na Portara SMAF n°04/2017 foi de 60 (sessenta) dias alinhado com a previsão do rito ordinário contida no art. 230 do Estatuto dos Servidores Municipais, enquanto no rito sumário o prazo legal é de 30 (trinta) dias (art. 213, § 7°).

Entretanto, é assente na jurisprudência que a superação do prazo de conclusão do processo administrativo disciplinar, não é causa de per si para declaração da nulidade, quando não comprovado prejuízo à parte.

Vejamos:

“RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE VACARIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRETENSÃO ANULATÓRIA E INDENIZATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Não se verifica a existência de nulidade por superação de prazo impróprio ou por excesso de prazo na conclusão do PAD quando existente justificativa razoável ou quando para a demora houver contribuição da parte que a alega. Além disso, registre-se que eventual excesso de prazo no PAD, por si só, não tem o condão de anular a totalidade do procedimento quando não demonstrado prejuízo à defesa do servidor. Princípio do "Pas de nullité sans grieff" (não há nulidade sem prejuízo). No PAD 113.821/08, a maior parte da demora no andamento se deu por conta da necessidade de sucessivas remarcações das datas das audiências para oitiva do demandante e testemunhas do fato (fls. 84/92), além da necessidade de ajustes dos servidores que compunham a Comissão Disciplinar no decorrer dos procedimentos (fl. 99). Com relação ao PAD 146.681/2011, observa-se que esse tramitou regularmente, sem que tenha havido qualquer inércia ou negligência no andamento do processo pela Comissão Julgadora (fls. 113/149). Desse modo, no caso em questão, inexiste qualquer irregularidade flagrante a ensejar a nulidade dos Processos Administrativos... Disciplinares, e nem mesmo ato ilícito a ensejar reparação civil. Assim, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95 e em atenção aos critérios de celeridade, simplicidade, informalidade e economia processual elencados no artigo 2º da mesma lei, confirma-se a sentença em segunda instância, constando apenas da ata, com fundamentação sucinta e dispositivo, servindo de acórdão a súmula do julgamento. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.” (Recurso Cível Nº 71007073018, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Julgado em 28/09/2017).

(TJ-RS - Recurso Cível: 71007073018 RS, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Data de Julgamento: 28/09/2017, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/10/2017)

Assim as alegações até deduzidas, de forma isolada não foram capazes de causar prejuízo à autora.

Entretanto, além da nítida confusão quanto ao rito utilizado no processo administrativo, é sabido que as decisões devem ser devidamente fundamentas, principalmente quando se apura conduta de servidor público efetivo, e que pode ocasionar ao extremo ato de demissão.

Assim quando da sua defesa escrita, a autora apresentou rol de testemunhas (Id. 17795325 – fls. 33), que teria sido indeferido sua oitiva pela autoridade processante.

Mister salienta que perlustrando os fólios, este Relator não encontrou em todo o Processo Administrativo Disciplinar a negativa de oitiva das testemunhas.

Entretanto, na contestação, o réu informou que o indeferimento da oitiva de testemunha decorre de ausência de previsão legal, e o Douto Magistrado a quo consignou acerca do indeferimento que:

“A Comissão Processante em seu relatório final aduz, para indeferimento da oitiva das testemunhas, que "não foram ouvidas pela Comissão, por desnecessidade deste tipo de prova, especialmente no rito sumário".”

Assim, em que pese existam outras arguições de nulidade, o Douto Magistrado sentenciante, utilizou como fundamento para declaração da nulidade do feito, a ausência de oitiva das testemunhas indicadas pela defesa, considerando que houve ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, ambos de assento Constitucional.

De fato, realizando a leitura do procedimento sumário constante do Estatuto dos Servidores, não consta de forma expressa a oitiva das testemunhas, entretanto temos que o legislador municipal cuidou de explicitar no art. 213 que em regra o referido procedimento deve ser utilizado para os casos de acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, consignando nos parágrafos seguintes regras específicas para apuração no que diz respeito a acumulação ilegal, vejamos:

“Art. 213 Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 222 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de 10 (dez) dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização, cujo processo administrativo disciplinar, se desenvolverá nas seguintes fases:       

I- instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por 02 (dois) servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração;

II- instrução sumária, que compreende indicação, defesa e relatório;       

III- julgamento.       

§ 1º A indicação da autoria de que trata o inciso I dar-se-á pelo nome e matrícula do servidor, e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico.       

§ 2º A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu, termo de indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo anterior, bem como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por intermédio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-lhe vista do processo na repartição, observadas as determinações quanto ao indiciado que esteja em lugar incerto e não sabido e ao indiciado considerado revel.       

§ 3º Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento.       

§ 4º No prazo de 05 (cinco) dias contados do recebimento do processo a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.       

§ 5º A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo.       

§ 6º Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicos em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados.       

§ 7º O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá 30 (trinta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação, por até quinze dias, quando as circunstâncias o exigirem.       

§ 8º O procedimento sumário rege-se pelas disposições deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicável, subsidiariamente, as disposições dos Títulos IV e V desta Lei.”

Não resta dúvida de que o procedimento sumário foi delineado para apuração da cumulação ilegal de cargos ou funções, entretanto, o legislador determinou sua utilização para apuração dos casos envolvendo abandono de cargo e inassiduidade habitual, conforme art. 218:

“Art. 218 Na apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, também será adotado o procedimento sumário a que se refere o art. 213, observando-se as características destas infrações.”

Entretanto, mostra-se necessário reconhecer o destaque dado pelo legislador ao final parágrafo quando consignou: “observando-se as características destas infrações.”.

Percebe-se uma clara intenção do legislador ao destacar que apuração dos fatos destacados, enseja uma atenção especial por parte dos agentes designados para instruir e julgar o PAD.

Corrobora com a assertiva, a previsão constante do §8°, do art. 213, vejamos:

“§ 8º O procedimento sumário rege-se pelas disposições deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicável, subsidiariamente, as disposições dos Títulos IV e V desta Lei.”

O Títulos V, versa especificamente acerca do Procedimento Comum, e este prevê a oitiva de testemunhas, em seu art. 235:

“Art. 235 As testemunhas serão intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da comissão, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexado aos autos."

Assim sendo, a exegese que se extrai do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Luís Eduardo Magalhães, é que, quando da aplicação de penalidade sob fundamento em abando de cargo, ou inassiduidade habitual, deve ser utilizado o Procedimento Sumário, com as devidas adequações contidas no Procedimento Comum, o que inclui a oitiva de testemunhas.

Logo, tendo a parte juntado rol de testemunhas em tempo oportuno, e não sendo oportunizada a oitiva, há de ser mantida a declaração de nulidade nos termos constantes da sentença: “Por todo o exposto, face à existência de vício insanável ao devido processo legal, deve ser declarada a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, a partir do relatório final, inclusive, de modo que possam ser ouvidas as testemunhas de defesa, sugerindo-se a constituição de nova Comissão, com fundamento no art. 169, da Lei nº 8.112, de 1990, quando, então, deverão ser cumpridos os ditames do estatuto dos servidores públicos retro citados, e o princípio constitucional da ampla defesa.”

Demais, reconhecida a nulidade do ato demissional, é direito da autora retornar ao cargo de origem, com todas as vantagens a que fazia jus, quando da demissão, o que inclui o recebimento das verbas que deixou de auferir por conta do ato declarado nulo.

Vejamos jurisprudência da Corte Cidadã, a respeito do tema:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. EFEITOS FINANCEIROS. RESTABELECIMENTO DO STATUS QUO ANTE. AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO DESPROVIDO.

I. Ao Servidor Público reintegrado são assegurados, como efeito lógico, todos os direitos de que fora privado em razão da ilegal demissão, inclusive os vencimentos retroativos. Precedentes desta Corte.

2. A decisão judicial deve ter a eficácia de repor as coisas na situação em que se achavam antes da ocorrência da lesão, como se esta pudesse ser eliminada do mundo dos fatos; como não se pode fazer o tempo retroceder, impõe-se que a reparação substitutiva seja a mais ampla e completa possível.

3. A decisão que declara a nulidade do ato de demissão e determina a reintegração de Servidor Público ao cargo de origem, ainda que em estágio probatório, opera efeitos ex tunc, ou seja, restabelece o status quo ante, de modo a garantir o pagamento integral das vantagens pecuniárias que seriam pagas no periodo do indevido desligamento do serniço público.

4. Agravo Regimental do Município de São Paulo desprovido."

 (STJ - AgRg no REsp: 1284571 SP 2011/0225211-8. Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 6.5.2014, TI - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19.5.2014).

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DO ATO DE DESLIGAMENTO. REINTEGRAÇÃO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS. TERMO INICIAL. DATA DA EXCLUSÃO.

1. O dissídio jurisprudencial, que, na espécie, é notório, está devidamente demonstrado, permitindo o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional.

2. Está sedimentado nesta Corte Superior que o reconhecimento, em juízo, da nulidade do ato de exoneração opera efeitos ex tunc, razão pela qual o servidor tem direito ao tempo de serviço e aos vencimentos que lhe seriam pagos no período em que ficou afastado.

3. Agravo regimental a que se nega provimento"

(AgRg no REsp 717.406/MG, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE), Sexta Turma, DJe 1/7/2013).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ.ANULAÇÃO DE DEMISSÃO. REINTEGRAÇÃO. EFEITOS EX TUNC. RESTABELECIMENTO DO STATUS QUO ANTE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESTITUTIO IN INTEGRUM. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Agravo de Instrumento previsto no artigo 28 da Lei 8.038/90 tem por escopo desconstituir a decisão de inadmissão de Recurso Especial, sendo, por isso, imprescindível a impugnação específica dos fundamentos nela lançados, com o fito de demonstrar o seu desacerto. Aplicação da Súmula 182/STJ.

2. 'Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a anulação do ato de demissão de servidor, com a respectiva reintegração, tem como conseqüência lógica a recomposição integral dos direitos do servidor demitido, em respeito ao princípio da restitutio in integrum. A declaração de nulidade do ato de demissão deve operar efeitos ex tunc, ou seja, deve restabelecer exatamente o status quo ante, de modo a preservar todos os direitos do indivíduo atingido pela ilegalidade.' Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no Ag 975659/SC, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 15/09/2008).

Conforme visto, razão não assiste ao ente público municipal, o que impõe a manutenção da sentença, neste ponto.

Por derradeiro, no que diz respeito a aplicação das penalidades e a autoridade competente, merece transcrição o conteúdo do art. 219 do diploma legal em análise:

“Art. 219 As penalidades disciplinares serão aplicadas:       

I- pelo Prefeito Municipal, pelo Presidente da Câmara Municipal e pelo dirigente superior de autarquia ou fundação pública, quando se tratar de servidor, vinculado ao respectivo poder ou entidade.       

II- pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias;       

III- pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;       

IV- pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo de provimento em comissão.”

Percebe-se que a regra geral de competência à aplicação de penalidades, in casu, seria do Prefeito Municipal, considerando que trata-se de servidor do Poder Executivo Municipal.

Não se olvidando que a lei prevê a possibilidade de aplicação da penalidade pelo chefe da repartição e outras autoridades, bem assim pela autoridade que houver realizado a nomeação, quando se tratar respectivamente de penalidades mais brandas, ou destituição de cargo em comissão.

A penalidade de demissão, figura entre as mais graves que pode ser aplicada ao servidor público estável, daí a preocupação do legislador municipal em legitimar o Chefe do Poder Executivo para aplicar a sanção.

Ocorre que, no PAD em análise, a penalidade foi aplicada pelo Secretário de Administração e Finanças (Id. 17795235 – fls. 87), em clara infração do regramento legal específico, em desacerto com a previsão inserta no art. 245, §3° da Lei Municipal n° 101/2002, vejamos:

"Art. 245 No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá decisão.       

(...)

§ 3º Se a penalidade prevista for demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento caberá às autoridades de que trata o inciso I do art. 219."

Demais este Sodalício já enfrentou a matéria acerca da competência do ato demissional ser exarado por Secretário Municipal e não pelo Prefeito do Município de Luís Eduardo Magalhães, chegando a seguinte conclusão:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE SINDICÂNCIA. INSTAURAÇÃO POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO PELO IMPETRANTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À CONCESSÃO DA MEDIDA VINDICADA. NECESSIDADE DE RESGUARDAR O RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO AGRAVANTE AO PAGAMENTO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INDEFERIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS. (Agravo de Instrumento nº 8018433-71.2018.8.05.0000, Relator Des. Baltazar Miranda Saraiva, que figuram, como Agravante, o MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGALHÃES, e como Agravado, MARCELO RUFINO AGOBAR Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em JULGAR PREJUDICADO o Agravo Interno interposto pelo aqui Agravado e, no mérito, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos, ficando, por conseguinte, revogada a decisão que atribuiu efeito suspensivo ao presente recurso, e assim o fazem pelos motivos a seguir expendidos no voto do eminente Desembargador Relator."

(TJ-BA - AI: 80184337120188050000, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019)

Logo, há de ser reconhecida a incompetência do Secretário de Administração e Finanças para pratica do ato demissional.

É de bom alvitre consignar, que as razões constantes do presente decisum, não dizem respeito ao mérito do Processo Administrativo Disciplinar, mas apenas a legalidade nos procedimentos adotados.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Salvador/BA, Sala das Sessões,             de              de 2022.

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

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