Trata-se de apelação cível, interposta por TIAGO SANTOS GONÇALVES, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Itabuna, que, nos autos da ação ordinária proposta em face do MUNICÍPIO DE ITABUNA, julgou improcedente o pedido formulado, por não vislumbrar ocorrência de "...preterição ao direito de nomeação da impetrante aprovada e classificado na 107ª posição, pois tais contratações irregulares não alcançam nem excedem a sua classificação...".

Em suas razões recursais (ID 86255843), insurge-se a parte autora contra a sentença a quo, alegando, em síntese, que, "...se não existissem vagas, ou estas estivessem legalmente ocupadas, a efetiva nomeação do Autor/Apelante, não passaria de mera expectativa de direito, porém a autoridade Apelada mantém contratos, de forma arbitrária, com pessoas não concursadas para os cargos de Técnica em enfermagem, ao invés de nomear os classificados no concurso ora discutido...". 

 

Salienta, neste passo, que as vagas reservadas aos habilitados no concurso público realizado pelo ente municipal estão ocupadas por pessoas contratadas em caráter temporário, de maneira arbitrária.

 

Nestes termos, pugna que seja conhecido e provido o recurso interposto, a fim de que seja reformada a sentença a quo, para julgar procedente a demanda.

 

Intimado, o Município apelado não apresentou contrarrazões, conforme certificado (ID 86255849).

 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art.  931, do CPC/2015.

 

 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

 

Observam-se presentes os requisitos de admissibilidade, estando o recurso tempestivo, dispensado do recolhimento do preparo, por litigar a parte recorrente sob o pálio da gratuidade da justiça, e tendo confrontado os fundamentos constantes da decisão guerreada, merece ser conhecido, portanto. 

  

Busca o apelante, com a presente irresignação, reformar a sentença a quo, que julgou improcedente o pedido formulado, por verificar que o Apelante não teria demonstrado cabalmente a preterição por meio de contratações precárias no quantitativo exato da sua classificação e para o mesmo cargo que tenha prestado o concurso público. 

  

Na situação sub examine, para o cargo pleiteado pelo acionante, de Técnico em Enfermagem, foram ofertadas 56 (cinquenta e seis) vagas (ID 86255531), tendo a parte ora recorrente alcançado a posição nº 107, no resultado final do certame (ID 86255532, p. 55). 

  

Incontroverso, portanto, que o demandante ficou fora do número das vagas.

 

 

Neste contexto, é necessário aferir se foi demonstrada a existência de vagas que alcancem a posição do ora apelante.  

  

Sustenta, na exordial, que a última convocação para o cargo de Técnico em Enfermagem foi realizada por meio do Edital de Convocação n.º 003/2020, onde fora chamado até o candidato de classificação 83ª (octogésima terceira), no entanto, segundo aduziu, a quantidade de vagas para preenchimento não foi totalmente preenchida, tendo em vista a contratação irregular de 15 (quinze) prestadores para o cargo ao qual concorreu. 

  

Inicialmente, cumpre trazer à baila precedente do STJ, no sentido de que somente as vagas que venham a ocorrer durante a vigência do prazo de validade do certame podem ser computadas em favor daquele candidato classificado no cadastro de reserva.

 

 

Neste sentido:   

  

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA. 

1. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa essa que se converte em direito subjetivo líquido certo, em caso de preterição, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. 

2. In casu, após a homologação do certame, ocorreram as nomeações dos 10 candidatos aprovados dentro de número de vagas inicialmente previstos no edital, ocorrendo, em junho de 2009, a nomeação de outros 11 candidatos classificados fora do número de vagas ofertado inicialmente. Sendo a impetrante a candidata seguinte na lista convocatória. Conforme comprovado pelos documentos de fls. 130/166, surgiram 18 vagas no cargo pretendido durante o prazo de validade do certame, em decorrência de nomeações tornadas sem efeitos e aposentadorias, o que torna líquido e certo o direito da impetrante. 

3. Ordem concedida para determinar a investidura da impetrante no cargo de Agente Administrativo do MTE, observada rigorosamente a ordem de classificação. 

(MS 20.001/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2015, DJe 16/09/2015) (destaque meu) 

  

Destaque-se, de mais a mais, que a regular aprovação em concurso público gera, em favor do candidato, mera expectativa de direito à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, a qual se convola em direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses fixadas pelo STF, em sede de repercussão geral: "I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". (STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Min. Relator Luiz Fux). 

 

Desse modo, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito a nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original.

 

 

Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato.  

 

Estabelecidas tais premissas, cumpre esclarecer que, in casu, ainda que se considerassem irregulares as contratações temporárias de 15 (quinze) servidores/prestadores para o cargo de Técnico de Enfermagem, ao qual concorreu o autor, e a estas fossem somadas as convocações de 83 (oitenta e três) candidatos aprovados no certame, atinge-se total que, inequivocamente, não alcança a posição de classificação do Apelante (107º).  

 

Corroborando o entendimento ora esposado, tem-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:  

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. [...] 4. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011. 5. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Rel. Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 6. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). No entanto, a recorrente não demonstrou a alegada preterição com a manutenção de 195 profissionais no cargo de Enfermeiro de forma precária, uma vez que não indica as especificações de lotação e áreas de atuação. 7. Não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o alegado desvio de função e a contratação irregular de servidores temporários para o mesmo cargo em que aprovada. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 8. Recurso Ordinário parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 19/12/2017) (destaques meus) 

 

Assim, à luz dos precedentes acima dispostos, bem como da documentação que consta dos autos, percebe-se não ter havido preterição do acionante/apelante, com inobservância da ordem de classificação, além de não terem surgido novas vagas aptas a alcançar a sua classificação.

 

Por tudo quanto exposto, impõe-se a negativa de provimento do recurso interposto, com a manutenção in totum da sentença vergastada. 

 

Conclusão: 

 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo incólume a sentença a quo, nos termos acima lançados.  

 

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator