PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
CLASSE: APELAÇÃO Nº 8161463-54.2024.8.05.0001
FORO: SALVADOR/BA – 1ª VARA DE TÓXICOS
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
APELANTE: MATEUS LORDELO FERREIRA
APELANTE/APELADO: FELIPE RIBEIRO DIAS DA SILVA
DEFENSORA PÚBLICA: MARIA JULIANA DE AZEREDO COUTINHO ARAÚJO DO CARMO
APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTORA DE JUSTIÇA: ANA VITÓRIA C. GOUVEIA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ULISSES CAMPOS DE ARAÚJO
ASSUNTO: TRÁFICO DE DROGAS
VOTO
1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Conhece-se dos Recursos interpostos eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para as suas admissibilidades.
2. PRELIMINAR
ARGUIÇÃO DEFENSIVA PELA APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE NULIDADE AOS ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS EM UMA DILIGÊNCIA POLICIAL COM SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DOMICILIO
A tese defensiva que sustenta a nulidade na obtenção dos elementos de informação colhidos em uma diligência policial realizada com suposta violação ao domicílio não merece prosperar.
Consta dos autos que os policiais que realizavam patrulhamento preventivo na Rua Serra da Mantiqueira, Conjunto Coração de Maria, bairro de São Cristóvão, nesta capital, avistaram dois indivíduos, cada um carregando uma mochila, nas proximidades de uma boca de fumo conhecida. Estes, ao perceberem a presença da guarnição, empreenderam fuga adentrando em um prédio mas foram alcançados naquele local em uma escadaria dentro da área comum. Na abordagem, os indivíduos foram identificados como Felipe Ribeiro Dias da Silva e Mateus Lordelo Ferreira, sendo encostrados nas suas mochilas drogas em quantidade como pinos com cocaína, pedras de crack e maconha além de 02(dois) cadernos com anotações, 01(uma) balança de precisão e 01(um) aparelho de celular Samsung, cor vermelha.
Dessa forma, observa-se que houve a fundada suspeita de que aquelas pessoas que evadiram ao perceber a aproximação da polícia praticariam ou estariam na posse de produtos de crime em suas mochilas, como restou efetivamente comprovado.
Assim, observa-se que o ingresso dos policiais na área comum do prédio onde adentraram os apelantes foi lastreado pela ocorrência do flagrante delito, previsto no art. 302 do CPP em razão da prática do crime de tráfico de drogas, crime permanente.
Neste diapasão, constatada a situação de flagrância por ocasião de cometimento de crime permanente, in casu, relativo ao art. 33 da Lei de Drogas, impunha-se aos policiais o dever de apreender os entorpecentes e objetos relacionados ao tráfico e efetuar as prisões, não havendo, portanto, nulidade na referida diligência. Harmoniza-se com este entender a jurisprudência do STF:
Ementa: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA . (…) 3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. Estabelece, portanto, hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. 4 . Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "ter em depósito", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como ocorreu na hipótese (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). A justa causa, nesse contexto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito . Precedentes. 5. Qualquer conclusão desta SUPREMA CORTE em sentido contrário, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, além de acarretar clara supressão de instância, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 6 . Habeas Corpus não conhecido. (STF - HC: 169788 SP, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 04/03/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)
Em seguida, reputa-se também descabido o argumento defensivo do reconhecimento da teoria dos frutos da árvore envenenada, para aplicar a sanção de nulidade às provas produzidas em juízo, supostamente decorrentes dos elementos informativos viciados.
Sabe-se que a teoria jurídica norte-americana dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisounous tree doctrine), presente no ordenamento pátrio no parágrafo primeiro do art. 157 do CPP, determina que “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
No caso, para que a teoria mencionada pudesse ser aplicada, além da prova do nexo de causalidade, os elementos informativos obtidos na fase pré-processual também deveriam ser considerados ilícitos e inadmissíveis. Além disso, a prova produzida posteriormente em juízo deveria estar baseada nesses primeiros elementos informativos, que supostamente seriam inválidos devido a uma alegada violação policial ao domicílio dos réus – uma premissa que foi levantada, mas não comprovada pela Defesa.
Assim, dada a ausência de comprovação de violação ao art. 5º, XI, da CRFB/88 - qual seja, a suposta incursão policial à área comum do prédio para onde fugiram os réus, sem mandado e sem ocorrência de flagrante -, rechaça-se a aplicação da nulidade aos elemento informativos e, em cascata, às demais provas produzidas em juízo – tais como, os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela Acusação – que foram devidamente submetidas aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.
Desta forma, por não ter sido comprovada a ocorrência da alegada mácula processual, rejeita-se a preliminar, passando-se para a análise do mérito recursal.
3. MÉRITO
3.1. PLEITOS FORMULADOS POR TODOS OS INSURGENTES PARA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
A despeito dos argumentos apresentados, entende-se que a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo Auto de Exibição e Apreensão (constante no Inquérito Policial nº 8158729-33.2024.8.05.0001, id 471209303) - o qual atestou a captura de 590,90g (quinhentos e noventa gramas e noventa centigramas) de maconha, distribuídos em dois sacos, contendo, ao todo, 346 (trezentos e quarenta e seis) porções; b) 1.930,30 g (um mil novecentos e trinta gramas e trinta centigramas) de cocaína, divididos em: 30 (trinta) sacos, contendo 130 porções em microtubos cada um, totalizando 3.900 (três mil e novecentas) pinos; 11 (onze) sacos contendo 65 (sessenta e cinco) porções em microtubos transparentes cada um, totalizando 715 (setecentos e quinze) pinos; 01 (um) saco contendo 643 (seiscentos e quarenta e três) pinos; 01 (um) saco contendo 137 (cento e trinta e sete) pinos e 01 (uma) porção embalada em saco plástico; c) 44,64g (quarenta e quatro gramas e sessenta e quatro centigramas) de crack, fracionado em 115 (cento e quinze) porções, além de dois cadernos com anotações, uma balança de precisão e um aparelho celular, bem como pelos Laudos de Exame Pericial de Constatação (id 86702055) e Definitivo (id. 86702067) nos quais, a Perícia constatou que os materiais remetidos para análise resultaram positivo para a presença da substância delta-nove-tetrahidrocanabinol (THC), princípio ativo do vegetal Cannabis Sativa L., popularmente conhecido por maconha, e benzoilmetilecgonina (cocaína) entorpecentes de uso proscrito no Brasil e inseridos nas listas F-2 e F-1 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.
Por sua vez, a autoria delitiva foi comprovada pelos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas arroladas pela Acusação, quais sejam, SD/PM Alex Sandro e o SD/PM Rogerio Santana Santiago que afirmam que os insurgentes foram presos em circunstâncias que revelavam a prática da traficância, conforme se observa dos excertos logo abaixo:
“(...) que realizava ronda na localidade quando foram informados que indivíduos evadiram e dois deles, ora acusados entraram no prédio. Afirmou que os acusados foram flagrados na área comum dos prédios e portavam drogas. Declarou que a guarnição não perdeu os acusados de vista, que o depoente fez a revista e encontrou drogas com os réus. Ressaltou que as drogas não estavam na área comum do prédio, mas com os acusados, que estavam na área comum e não entraram em qualquer residência. (...)”. (Excerto do depoimento prestado em juízo pelo SD/PM Alex Sandro, extraído da sentença no id 86703600)
“(...) que participou da diligência e que a localidade é conhecida por ser de intenso tráfico de drogas e presença de indivíduos armados. Afirmou que os acusados foram flagrados com maconha, crack e cocaína, e que as drogas estavam individualizadas e acondicionadas em sacos plásticos e ependorfs. Relatou que as sacolas chamaram atenção porque tinha farinha e era uma localidade próxima da CEASA, e que houve apreensão de balança, tesoura e grande quantidade de drogas (...)”. (Excerto do depoimento prestado em juízo pelo SD/PM Rogerio Santana Santiago, extraído da sentença no id 86703600)
Atente-se que os depoimentos prestados por policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. PRETENSÃO QUE DEMANDA A ANÁLISE DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos elementos fáticos e probatórios constantes da ação penal na origem, entenderam estar devidamente demonstrada a autoria delitiva, ante a confissão informal do paciente (a qual foi reconhecida por esta Corte, na dosimetria da pena), bem como em razão da manifestação em juízo dos agentes penitenciários presentes quando da apreensão da droga. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. 3. Extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico de drogas pelo paciente. Diante desse quadro, aplica-se o entendimento segundo o qual o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, por negativa de autoria. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 914.659/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)”
Ademais, no caso dos autos, não há nenhum elemento indicativo de que os policiais teriam qualquer razão para imputar falsamente o cometimento do crime aos apelantes, razão pela qual deve dar-se especial relevância às suas declarações, porquanto são testemunhas presenciais do evento.
Assim, percebe-se que a prova testemunhal produzida em Juízo encontra consonância com as demais provas produzidas ao longo da instrução processual, corroborando os argumentos acerca da prática do delito de tráfico de entorpecentes.
3. DOSIMETRIA
Em relação à dosimetria foi pleiteado pelo Parquet a exclusão do tráfico privilegiado relativo ao insurgente Felipe. Por sua vez, a Defensoria Pública pugnou pela fixação da pena-base no mínimo legal em relação ao insurgente Mateus, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado no máximo.
A fim de melhor analisar os pleitos dosimétricos, colaciona-se o excerto do capítulo de sentença questionado:
“Para aplicação da pena, em relação a MATEUS LORDELO FERREIRA, de acordo com as regras do art. 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, em cotejo com os subsídios existentes nos autos, percebe-se que a culpabilidade é normal à espécie delitiva.
A vida pregressa deste Acusado não o recomenda, pois responde a outras duas ações penais por crimes patrimoniais em trâmite na 11ª Vara Criminal, de forma que não faz jus ao benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de drogas.
Personalidade: não há elementos nos autos que permitam sua aferição.
Motivos do crime: inerentes ao tipo penal.
Circunstâncias do crime: normais à espécie.
Consequências do crime: normais à espécie.
Natureza e quantidade da droga: Considerável foi a quantidade de drogas apreendidas.
Por tais motivos, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, tornando-a definitiva, à falta de atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição a ser cumprida em regime semiaberto.
A pena de multa, levando-se em consideração as mesmas circunstâncias acima descritas, é fixada em 630 dias multas, tornando-a definitiva, cada uma no valor de 1/30 do salário mínimo vigente, em face da condição econômica do réu.
Para aplicação da pena, em relação a FELIPE RIBEIRO DIAS DA SILVA, de acordo com as regras do art. 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, em cotejo com os subsídios existentes nos autos, percebe-se que a culpabilidade é normal à espécie delitiva.
A vida pregressa do Acusado não o desabona, existindo causa especial de diminuição de pena para ser reconhecida, de forma que faz jus ao benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de drogas.
Personalidade: não há elementos nos autos que permitam sua aferição.
Motivos do crime: inerentes ao tipo penal.
Circunstâncias do crime: normais à espécie.
Consequências do crime: normais à espécie.
Natureza e quantidade da droga: Considerável foi a quantidade de drogas apreendidas.
Por tais motivos, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Diminua-a em 2/3, em face da causa de diminuição de pena, tornando definitiva a pena em 1 (um) ano e 8 (meses) de reclusão, à falta de atenuantes ou agravantes e outras causas de aumento ou diminuição a ser cumprida em regime inicialmente aberto.
A pena de multa, levando-se em consideração as mesmas circunstâncias acima descritas, é fixada em 500, diminuindo em 2/3, tornando definitiva a pena de 166 dias multa, cada uma no valor de 1/30 do salário mínimo vigente, em face da condição econômica do réu.
Substituo a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Execução.
DA DETRAÇÃO PENAL
Deixo de proceder a detração penal da pena, haja vista que não irá implicar na alteração do regime inicial de cumprimento da pena fixado. A detração será realizada pelo Juízo da Execução.
Com fulcro no art. 58, § 1º da Lei 11.343/2006, oficie-se à autoridade policial a fim de que promova a incineração da droga apreendida. Uma vez que não houve controvérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substância ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, observando-se a forma determinada no art. 32, § 1º, da referida Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a fração que entender necessária à realização de outra análise. Oficie-se, ainda, ao CEDEP informando sobre a presente condenação, para que promova a atualização dos dados cadastrais dos réus.
Nego ao réu MATEUS o direito de recorrer em liberdade, uma vez que estão presentes os requisitos da prisão preventiva, especialmente a garantia da ordem pública, considerando a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como seus antecedentes criminais, posto que responde a outras ações penais por crimes patrimoniais, demonstrando, assim, a habitualidade delitiva. Ademais, conforme consta da fundamentação desta peça, há inconteste prova de autoria e materialidade de crime de tráfico de drogas.
Concedo ao réu FELIPE o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (...)”
3.1. DOSIMETRIA EM RELAÇÃO À MATEUS LORDELO FERREIRA
De início, observa-se que o Magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas em patamar acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos e (três) meses de reclusão, em decorrência da valoração negativa dos antecedentes e da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos.
Nota-se, contudo, que os maus antecedentes não possuem fundamentação idônea, uma vez que foram pautados em duas ações penais não transitadas em julgado (autos n. 0512416.27.2020.8.05.0001 e 8148468-77.2022.8.05.0001), o que afronta o teor da Súmula 444 do STJ. Dessa forma, impõe-se a exclusão do desvalor, tornando tal circunstância neutra.
Em seguida, percebe-se que o desvalor imputado à natureza e à quantidade do entorpecente está correto, ainda que com fundamentação sucinta. Todavia, em razão da atuação dos insurgentes Mateus e Felipe ter sido semelhante, entende-se não haver justificativa para que este último insurgente – o qual teve como únicas circunstâncias negativas na pena-base, a natureza e a quantidade do entorpecente – tenha a sua reprimenda inicial fixada no mínimo legal, enquanto que Mateus tenha alguma elevação da reprimenda em relação a estas mesmas circunstâncias.
Assim, considerando-se a exclusão da circunstância dos antecedentes e a necessária equivalência entre as penas-bases dos réus – que possuíram fundamentação idêntica em relação à natureza e à quantidade dos entorpecentes apreendidos – faz-se necessário igualar as reprimendas iniciais no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria, não foram reconhecidas agravantes nem atenuantes, o que se mantém.
Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento e de diminuição, decisão que se reputa correta. Registre-se que o magistrado deixou de reconhecer o benefício do tráfico privilegiado em relação ao insurgente Mateus em decorrência da dedicação dos insurgentes às atividades criminosas, em decorrência dos processos criminais a que responde (autos n. 0512416.27.2020.8.05.0001 e 8148468-77.2022.8.05.0001).
Veja-se o excerto da decisão impugnada:
“Quanto à aplicação da causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, verifica-se que o acusado MATEUS não faz jus ao referido benefício, pois registra antecedentes criminais, respondendo a outras ações penais por crimes patrimoniais, conforme consulta realizada no Sistema PJE que revelou a existência de dois processos em trâmite na 11ª Vara Criminal (autos n. 0512416.27.2020.8.05.0001 e 8148468-77.2022.8.05.0001), o que demonstra sua habitualidade delitiva e afasta a possibilidade de aplicação da minorante.”
Outrossim, registre-se que além da expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes aprendidos já indicar que o insurgente não seria um traficante inicial, desmerecendo o benefício do tráfico privilegiado, reputa-se necessário reconhecer que os demais processos criminais em curso a que este responde, também se constituem em óbices à redutora de pena, como entendeu o magistrado.
Ademais, há que se frisar que este Desembargador não desconhece recentes decisões tomadas pela Terceira Seção da Corte da Cidadania, que tratou no tema repetitivo 1139 acerca do reconhecimento da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, especialmente quando fundadas na efetiva comprovação do requisito dedicação às atividades criminosas por ações criminais em curso ou sem trânsito em julgado.
Contudo, data máxima venia aos julgados proferidos pela citada Corte, entende-se, em exercício da discricionariedade juridicamente vinculada, que a referida causa de diminuição é um benefício que somente pode ser concedido para um jurisdicionado que teria praticado, por uma única vez e em pequena monta, o comércio ilícito de entorpecentes.
Esta acepção, portanto, faz valer o princípio constitucional da isonomia, na medida em que não se pode tratar como semelhantes para fins de percepção de um benefício penal, pessoas com condutas e histórico materialmente desiguais, como por exemplo, um pequeno traficante que não responda a outros processos criminais e outro insurgente que possua inúmeras ações penais não concluídas.
Em outras palavras, a negativa em se conceder o benefício da redução de pena a quem também responde a outras ações criminais em curso não significa uma afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, mas constitui-se em uma efetiva aplicação da norma penal ao caso concreto, ou seja, a ratificação dos princípios da individualização da pena e da igualdade material, considerando-se o direito como um sistema de normas e valores, os quais visam à coibição da reiteração delitiva e à proteção social.
Dessa forma, ante a comprovação da dedicação às atividades criminosas, julga-se improcedente a pretensão recursal, passando a reprimenda final a 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, “b”, do CP e cumulada ao pagamento da pena pecuniária proporcional de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.
Por fim, deixa-se de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito em razão do não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do CP.
3.2. DOSIMETRIA EM RELAÇÃO À FELIPE RIBEIRO DIAS DA SILVA
Observa-se que o Magistrado, embora tenha considerado a circunstância da quantidade e da natureza como considerável, efetivamente não elevou a pena-base do crime de tráfico de drogas, deixando-a no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, o que se mantém.
Na segunda fase da dosimetria, não foram reconhecidas agravantes nem atenuantes, o que se mantém.
Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento e mas apenas a causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Neste ponto, esclarece-se que embora o magistrado tenha entendido que o insurgente Felipe faria jus ao benefício por ser primário, não possuir antecedentes criminais e não haver elementos nos autos que indicassem seu envolvimento com organizações criminosas ou sua dedicação a atividades delituosas, de fato, não é isso o que se percebe.
As circunstâncias em que os insurgentes foram presos, na posse de expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes, quais sejam, 590,90g (quinhentos e noventa gramas e noventa centigramas) de maconha, distribuídos em dois sacos, contendo ao total, 346 (trezentos e quarenta e seis) porções; 1.930,30 g (um mil novecentos e trinta gramas e trinta centigramas) de cocaína, divididos em: 30 (trinta) sacos, contendo 130 porções em microtubos cada um, totalizando 3.900 (três mil e novecentas) pinos; 11 (onze) sacos contendo 65 (sessenta e cinco) porções em microtubos transparentes cada um, totalizando 715 (setecentos e quinze) pinos; 01 (um) saco contendo 643 (seiscentos e quarenta e três) pinos; 01 (um) saco contendo 137 (cento e trinta e sete) pinos e 01 (uma) porção embalada em saco plástico; 44,64g (quarenta e quatro gramas e sessenta e quatro centigramas) de crack, fracionado em 115 (cento e quinze) porções e 02(dois) cadernos com anotações, 01(uma) balança de precisão e 01(um) aparelho de celular Samsung, cor vermelha, indicam claramente que a atuação destes réus não era a de traficantes iniciantes, pois a quantidade de drogas e petrechos, como sacos, balanças de precisão e os milhares de pinos para conter as drogas, demandou certamente um conhecimento logístico prévio destes réus para a aquisição e distribuição desse amontoado de entorpecentes, o que se consegue pela dedicação à atividade criminosa da traficância.
Nesse sentido, colaciona-se julgado da Corte da Cidadania que informa que a expressiva quantidade de entorpecentes, associada a outros elementos (como no caso em tela, a grande quantidade de petrechos), podem conduzir ao entendimento pelo afastamento do tráfico privilegiado:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO . REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1 . Agravo regimental interposto contra decisão que negou conhecimento ao recurso especial, mantendo a decisão que afastou a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.2 . O Tribunal de origem concluiu que o agravante não preencheu os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado, considerando a quantidade de drogas apreendidas, petrechos, valores em dinheiro e ausência de comprovação de trabalho lícito, indicando dedicação a atividades criminosas. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em verificar se o agravante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando as circunstâncias do caso concreto . III. Razões de decidir 4. A decisão agravada foi mantida com base na jurisprudência que permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado quando há indícios de dedicação a atividades criminosas, como a apreensão de petrechos, dinheiro e grande quantidade de drogas.5 . O acórdão recorrido está em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se o Enunciado Sumular n. 83 do STJ. IV. Dispositivo e tese 6 . Agravo desprovido.Tese de julgamento: "A apreensão de petrechos e grande quantidade de drogas indica dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação do tráfico privilegiado".Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art . 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.521.350/GO, Rel . Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 27/8/2024. (STJ - AgRg no AREsp: 2707088 MT 2024/0285970-0, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 22/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2024)
Dessa foma, comprovada a dedicação às atividades criminosas não só pela expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes (cocaína, maconha e crack) como pela enorme quantidade de petrechos para a sua comercialização (cadernos, balanças de precisão e milhares de pinos para cocaína), passa a reprimenda final para 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, “b”, do CP, cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Deixa-se de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do CP.
4. DETRAÇÃO NA SEGUNDA INSTÂNCIA
Por fim, em atenção ao disposto pela Lei nº 12.736/12, a qual antecipa o momento de aferição da detração penal, esclarece-se que se deixa de efetivá-la, nesta Segunda Instância, em decorrência da ausência de dados fidedignos e certificados nos autos que revelem, além dos elementos objetivos – como o quantum de pena provisória cumprida, já constante nos autos – outros subjetivos relacionados ao agir dos apelantes no cárcere, o que dificulta o exame da situação destes recorrentes por esta Corte, nesta fase processual.
Dessa forma, tendo em vista o seu grau mais elevado de consolidação das informações, determina-se ao Juízo da Execução Penal que, de imediato, afira a eventual detração penal dos apelantes, modificando, se for o caso, o regime inicial de cumprimento da pena, em prestígio aos princípios da celeridade e segurança jurídicas.
5. PRISÃO CAUTELAR DE MATEUS
Por fim, no que se refere ao cárcere provisório do insurgente Mateus, não se vislumbra a demonstração de qualquer alteração da situação fática que justifique a modificação da situação prisional, sobretudo na fase processual atual, tendo o Julgador primevo fundamentado a manutenção da prisão deste em razão da persistência, até o momento, dos requisitos que ensejaram a decretação da segregação cautelar. Confira-se a decisão do magistrado, a saber:
“Nego ao réu MATEUS o direito de recorrer em liberdade, uma vez que estão presentes os requisitos da prisão preventiva, especialmente a garantia da ordem pública, considerando a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como seus antecedentes criminais, posto que responde a outras ações penais por crimes patrimoniais, demonstrando, assim, a habitualidade delitiva. Ademais, conforme consta da fundamentação desta peça, há inconteste prova de autoria e materialidade de crime de tráfico de drogas.”
Contudo, ressalve-se que a prisão provisória deverá ser necessariamente comprida em estabelecimento prisional compatível ao regime inicial semiaberto mantido neste Acórdão.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA . GRAVIDADE CONCRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. QUANTIDADE DE DROGAS . REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO . COMPATIBILIDADE COM A PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior já consolidou entendimento de que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando para tanto a adequação de ambos . Assim, expedida guia de recolhimento provisória com adequação da segregação cautelar ao regime fixado na sentença, não há ilegalidade a ser sanada. 5. A manutenção da prisão cautelar, após a sentença condenatória, não desrespeita a decisão emanada pela Suprema Corte no julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54 . Isso, porque, naquela ocasião, passou-se a reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do CPP, o que impede a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ressalvando-se, porém, as hipóteses de prisão de natureza cautelar. 6. Agravo regimental desprovido .(STJ - AgRg no HC: 872469 SP 2023/0429654-0, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2024)
6. PREQUESTIONAMENTO
Reputam-se prequestionados os dispositivos indicados, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles para fins de admissibilidade de eventual Recurso na instância excepcional uma vez que já houve manifestação no voto sobre as teses jurídicas apontadas.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO dos Recursos, PELA REJEIÇÃO DA PRELIMINAR defensiva e, no mérito, pelo PROVIMENTO da Apelação interposta pelo Ministério Público para excluir o benefício do tráfico privilegiado concedido a FELIPE RIBEIRO DIAS DA SILVA; pelo IMPROVIMENTO do Apelo interposto por Felipe RIBEIRO DIAS DA SILVA; e, pelo PROVIMENTO PARCIAL do Apelo interposto por MATEUS LORDELO FERREIRA para redimensionar sua pena-base para o mínimo legal. Ao final, as reprimendas dos insurgentes resultaram no quantum de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
RELATOR