PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8035855-88.2020.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: MARINALVA SANTOS MELO |
| Advogado(s): NAUM EVANGELISTA LEITE, PAULO DE TARSO MAGALHAES DAVID, LIVIO RAFAEL LIMA CAVALCANTE, IAGO FRANCO DAVID |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA - SAEB e outros |
| Advogado(s): |
De plano, registre-se que os pressupostos de admissibilidade já foram apreciados quando da decisão inicial no ID nº 10333809. Custas e despesas processuais recolhidas no ID nº 10124352.
Como relatado, trata-se de mandado de segurança através do qual a Impetrante questiona ato omissivo reputado à Autoridade Impetrada, consubstanciado na não implantação do piso nacional de magistério, de acordo com a Lei nº 11.738/2008, em seus proventos de inatividade.
Inicialmente, suscita o Estado da Bahia as prejudiciais de decadência e de prescrição do fundo do direito de impetração do presente mandamus, sob o argumento de que a Impetrante, embora aposentada em 26/02/2005, somente fora pleitear, judicialmente, a revisão no valor dos seus proventos de aposentadoria no ano de 2020.
Sobre a tese prejudicial de decadência do direito pretendido, deve-se afastá-la, devido a sua não configuração. Isso porque, a matéria deflagrada nos autos visa atacar os efeitos concretos da omissão da Administração Pública, atinentes a não aplicação do piso de salário nacional do Magistério, estatuído pela Lei nº 11.738/2008, tratando-se, portanto, de inércia que se perpetua no tempo, renovando-se a cada mês em que o pagamento de verba, de trato sucessivo, não for implementado, de modo que não há que se falar em aplicação do prazo de art. 23 da Lei 12.016/2009.
Nesse interim, confira-se a jurisprudência:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REJEITADAS. SERVIDORA PÚBLICA. PROFESSORA DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. PISO SALARIAL NACIONAL DO MAGISTÉRIO. REAJUSTE. AFRONTA À LEI FEDERAL Nº 11.738/2008. DEVIDO O PAGAMENTO DA DIFERENÇA ENTRE O VENCIMENTO RECEBIDO E O QUE DEVERIA SER PAGO. DIFERENÇA DEVIDA A PARTIR DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DE SEPARAÇÃO DOS PODERES. AFASTADA. OFENSA À NECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTARIA E LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA (TJ-BA - MS: 80345662320208050000, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 27/04/2021).
De igual forma, também não merece prosperar a prejudicial da prescrição do fundo de direito da pretensão da Impetrante.
É que, na discussão em voga, conforme entendimento sedimentado pelo STJ, por meio da Súmula nº 85, tratando-se de prescrição, este instituto tão somente poderá atingir as parcelas vencidas há mais de cinco anos da impetração do mandamus, haja vista que se trata de relação jurídica de trato sucessivo, constituídas em prestações mensais e periódicas.
Vejamos o entendimento jurisprudencial acerca do esposado:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICIAIS DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO E DECADÊNCIA REJEITADAS. PROFESSORA MUNICIPAL. PISO SALARIAL NACIONAL ESTABELECIDO PELA LEI FEDERAL 11.378/2008. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4167. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. (TJ-BA - MS: 80320728820208050000, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 25/03/2021)
Ultrapassadas as questões de prejudicialidade, adentra-se ao mérito do mandado de segurança.
Em síntese, alega a Impetrante ser servidora pública estadual aposentada da carreira do magistério público da Secretaria de Educação do Estado da Bahia, insurgindo-se contra ato consubstanciado na supressão do direito à paridade de vencimentos, estabelecido pela Lei nº 11.738/2008, que instituiu o piso nacional de salário do magistério público, atualmente fixado em R$ 2.886,24, para a jornada com 40 (quarenta) horas semanais.
Primeiramente, cumpre destacar que a Impetrante fora aposentada nos termos da Emenda Constitucional nº 41/2003, conforme documento no ID nº 12043061.
Destarte, sabe-se que a Constituição Federal, no que diz respeito à equiparação dos proventos e pensões à remuneração dos servidores públicos ativos, preceitua, em seu art. 40, §8º, o seguinte:
Art. 40. (...).
§ 8º. Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
De igual forma, a Constituição do Estado da Bahia, recepcionando o supracitado preceito constitucional, deliberou sobre a garantia de paridade dos vencimentos dos servidores públicos estaduais aposentados com os em atividade. É o que se extraí do art. 42, §2º, da Constituição Baiana, in verbis:
Art. 42 - Aos servidores titulares de cargos efetivos do Estado e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, bem como o que dispõe a Constituição Federal, e serão aposentados:
(….)
§ 2º -Observado o que dispõe o art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos da aposentadoria e as pensões serão revistos sempre na mesma proporção e data em que se modificar a remuneração dos servidores ativos, sendo também estendidos aos inativos e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens concedidas posteriormente aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se tiver dado a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Com efeito, vislumbrado o direito à paridade vencimental, deve-se consignar, ao caso em comento, a aplicação da norma disposta pela Lei Federal nº 11.738/2008, que disciplina sobre o Piso Nacional de Salário do Magistério, no bojo da qual prevê o seguinte:
Art. 2º. O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§ 1º. O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.
§ 2º. Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional.
§ 3º. Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no 'caput' deste artigo.
§ 4º. Na composição da jornada de trabalho, observarse-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.
Bem dizer, aliás, que a referida Lei foi declarada constitucional pelo STF, por meio da ADIn nº 4.167/DF, realçando, destarte, a incidência das regras ali propugnadas.
CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, § 1º E § 4º,§ 3º, CAPUT, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008. (ADI 4167/DF, 27.04.2011).
Com base nessa intelecção, do detido exame dos autos, verifica-se que a Impetrante exerceu a função de magistério em regime de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, a partir de sua admissão em 04/07/1974, quando ingressou, por concurso público, até sua aposentadoria em 26/02/2005, auferindo no ano de 2020, conforme contracheques no ID nº 12043062, valores que perfazem, mensalmente, a monta de R$ 1.979,84 (um mil, novecentos, setenta e dois reais e setenta e três centavos), abaixo do piso salarial nacional estabelecido pelo Ministério da Educação, no patamar de R$ 2.886,24 (dois mil, oitocentos, oitenta e seis reais e vinte e quatro centavos) para os professores do magistério público, consoante Portaria Interministerial nº 3/2019.
A Colenda Seção Cível de Direito Público já se manifestou sobre o tema:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSORA APOSENTADA. PARIDADE ENTRE SERVIDORES EM ATIVIDADE E INATIVOS. INTELIGÊNCIA DA LEI Nº 11.738/2008 (LEI DO PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO). PRELIMINAR DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. AFASTADAS. MÉRITO. MAGISTÉRIO. PROVENTOS. CORRESPONDÊNCIA ENTRE ATIVOS E INATIVOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I – Preliminar. Inicialmente, temos que a a conduta atribuído a autoridade coatora em sido praticada de forma sucessiva, o que afasta alegação de decadência e prescrição, haja vista sua renovação mensal. II – Mérito. Se insurge a impetrante contra ato omissivo atribuído ao Secretário de Administração do Estado da Bahia, ante a não implementação da paridade vencimental entre professores ativos e inativos no âmbito do Estado da Bahia, em desalinho a previsão inserta na Lei n 11.378/2008 (Lei do Piso Nacional do Magistério). III - Acerca da equiparação de proventos e pensões à remuneração doa servidores público que encontram-se em atividade, a Carta Magna, prevê no art. 40, § 8º que, o regime de previdência dos servidores titulares de cargos efetivos da Administração Pública, incluindo suas autarquias e fundações, obedece aos mesmos critérios dos servidores ativos. IV – Constatado o direito à paridade, o Supremo Tribunal Federal examinou através do julgamento da ADI n 4167 de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, consignando inclusive a auto-aplicabilidade. V - Perlustrando os fólios, tendo em vista que a impetrante recebe de proventos de aposentadoria a quantia de R$1.979,84 (mil novecentos e setenta e nove reais e oitenta e quatro centavos), conforme pode ser constatado nos contracheques (Ids. 11176866, 11176871 e 11176863), estando em descompasso ao quanto previsto para o piso salarial nacional dos professores, é inconteste a existência de violação ao direito líquido e certo alegado. VI - A alegada ofensa ao princípio da legalidade não merece acolhimentos, haja vista que cabe ao Poder Judiciário afastar ilegalidade atribuída à Administração Pública. VII – Acerca da necessidade de prévia dotação orçamentária, não é crível a utilização da Lei de Responsabilidade Fiscal como instrumento de óbice para implementação de verba salarial devido a servidor público. VIII – Preliminares rejeitadas. Segurança concedida. (TJ-BA - MS: 80325170920208050000, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 18/05/2021)
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. AFASTADAS. MÉRITO. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. IMPLEMENTAÇÃO DO PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO PREVISTO NA LEI FEDERAL Nº 11.738/2008. PROVENTOS QUE DEVEM CORRESPONDER AOS EFEITOS DA REFERIDA LEGISLAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Ab initio, tem-se que a presente ação se dirige contra conduta omissiva, praticada continuamente, por isso fica afastada a decadência, assim como a prescrição, na medida que o prazo se renova a cada mês. 2. No mérito, verifica-se que a demandante se insurge em face do ato perpetrado pelo Secretário de Administração do Estado da Bahia, consubstanciado na omissão no pagamento dos seus proventos com paridade em relação aos servidores da ativa, considerando-se os efeitos da Lei n. 11.738/2008 (Lei do Piso Nacional do Magistério). 3. Com efeito, tangente à equiparação dos proventos e pensões à remuneração dos servidores públicos na atividade, observa-se a interpretação do art. 40, da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre o regime de previdência dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo suas autarquias e fundações5. De fato, a Constituição Federal reservou aos militares regime previdenciário distinto dos servidores civis. Efetivamente, as sucessivas reformas constitucionais deixaram expresso que os milicianos possuem disciplina legislativa previdenciária reservada aos Estados. 4. Outrossim, as regras de transição previstas nas ECs n. 41/2003 e 47/2005 destinam-se unicamente aos servidores públicos civis, incluídos os policiais civis dos estados, não se aplicando, porém, à inatividade e à pensão de militares, que demandariam regras de transição específicas, regidas pela legislação estadual, em razão de expressa disposição constitucional. 5. De fato, constatando-se o direito à paridade, nos termos elencados acima, a matéria que compõe a magna quaestio na hipótese sub examine não exige maiores delongas, considerando-se o quanto decidido pelo STF no julgamento da ADI n. 4167, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, consignando a auto-aplicabilidade da Lei Federal n. 11.738/2008, nos respectivos embargos de declaração, a partir de 27.04.2011. 6. Perlustrando os fólios, extrai-se do arcabouço probatório, especificamente dos ID's 10962241 e 10962242, que os valores auferidos pela Impetrante nos dois últimos anos aproximaram-se do montante de R$1.979,84 (mil novecentos e setenta e nove reais e oitenta e quatro centavos), importe aquém do piso salarial nacional estabelecido no patamar de R$2.557,73 (dois mil quinhentos e cinquenta e sete reais e setenta e três centavos), para os professores do magistério público, restando nítido, in casu, a afronta ao direito líquido e certo da autora. 7. Registre-se, ainda, que a tese de ofensa ao princípio da separação dos poderes não merece prosperar, posto que que compete ao Poder Judiciário a correção de quaisquer ilegalidades praticadas pela administração pública. 8. Para mais, incabível se falar em ofensa à necessidade de prévia dotação orçamentária, assim como à Lei de Responsabilidade Fiscal, uma vez que tais instrumentos não podem servir de óbice à implementação de direitos reconhecidos em ação judicial a servidor público.
(TJ-BA - MS: 80315271820208050000, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 16/03/2021)
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO REJEITADAS. DELIMITAÇÃO SUBJETIVA DA LIDE. DESNECESSIDADE. MÉRITO. IMPLEMENTAÇÃO DO PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. LEI FEDERAL Nº 11.738/2008. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Administração, eis que cabe à referida autoridade planejar, executar e controlar as atividades da administração em geral, bem como a execução da política de recursos humanos, cuidando do controle e efetivo pagamento dos servidores civis e militares vinculados ao Estado da Bahia. II. Do mesmo modo, rejeita-se a arguição de que deve haver a formação de litisconsórcio passivo necessário entre o Estado da Bahia e a União Federal, haja vista que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.559.965/RS – Tema 582, sob o rito dos repetitivos, firmou o entendimento de que a União é parte ilegítima para figurar no polo passivo das ações em que se busca a implementação do piso salarial nacional da educação básica. III. O pedido de que haja a delimitação subjetiva da lide também não comporta acolhimento, uma vez que os efeitos da decisão proferida em mandado de segurança coletivo alcançam todos os associados, sendo irrelevante que a filiação tenha ocorrido após a impetração do writ. Precedentes do STJ. IV. MÉRITO. Trata-se de Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela Associação dos Funcionários Públicos do Estado da Bahia – AFPEB contra ato coator atribuído ao Secretário de Administração do Estado da Bahia, consistente na omissão em dar cumprimento à Lei nº 11.738/2008, que instituiu o Piso Nacional do Magistério. V. Compulsando os autos, verifica-se que o próprio Estado da Bahia, quando da sua intervenção no feito, confessa que não tem dado efetividade à Lei Federal 11.738/2008, por suposta insuficiência de recursos, de modo que a ilegalidade apontada no mandamus revela-se inconteste. VI. A toda evidência, limitações orçamentárias não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, como é o caso do recebimento de vantagens asseguradas por lei, consoante entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. VII. Por outro lado, é de se dizer que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 4167, sob a relatoria do Min. Joaquim Barbosa, reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 11.738/2008. VIII. Neste sentir, não se pode negar que a referida Lei é norma cogente, não se permitindo ao Estado da Bahia, com base em lamentos de ordem contábil, que se negue a respeitar o esteio mínimo de remuneração condigna aos profissionais da educação. IX. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-BA - MS: 80167948120198050000, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 28/02/2020).
Desse modo, malgrado argumente o Estado da Bahia o contrário, é cediço que o pagamento de remuneração a servidor público pressupõe o efetivo exercício do cargo, não havendo que se falar em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal, quando, na verdade, o não reconhecimento à paridade vencimental implicaria em enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Assim, havendo a demonstração cabal de que os vencimentos pagos à Impetrante são inferiores ao piso nacional do magistério instituído pela Lei Federal nº 11.738/2008, alternativa não há, senão a concessão a segurança vindicada.
Ademais, imperioso destacar que as parcelas antecedentes à data da impetração, qual seja, 11/12/2020, não poderão, neste momento, ser percebidas, por não ser o Mandado de Segurança substituto de Ação de Cobrança, conforme exegese das Súmulas nº 269 e 271 do STF, senão vejam:
Súmula nº 269/STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Cabe à parte impetrante, após o trânsito em julgado da sentença mandamental concessiva, ajuizar nova demanda de natureza condenatória para reivindicar os valores vencidos em data anterior à impetração do mandado de segurança.
Súmula nº 271/STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
Ante o exposto, VOTO no sentido de REJEITAR as prejudiciais de decadência e prescrição do fundo de direito arguidas pelo Estado da Bahia e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE a segurança vindicada, para, na esteira do parecer ministerial, assegurar o direito da Impetrante, na condição de servidora aposentada do quadro de magistério público estadual, à paridade de vencimentos em conformidade com o Piso Nacional do Magistério, proporcional à jornada de trabalho, em atendimento à Lei nº 11.738/2008, assim como ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas a partir da data de impetração, por força das Súmulas nº 269 e 271, do STF.
Sala das Sessões, .
Gustavo Silva Pequeno
Juiz Substituto de Segundo Grau – Relator.