PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS RECÍPROCAS. AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. TRANSTORNO DE HUMOR AFETIVO NÃO ESPECIFICADO. DEPRESSÃO. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A INCAPACIDADE PARA REALIZAÇÃO DO LABOR ANTERIOR E APONTA A POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. RELATÓRIOS MÉDICOS, QUE MIRAM PARA O MESMO SENTIDO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. DOCUMENTOS MÉDICOS QUE ACOMPANHAM A INICIAL DEMONSTRAM QUE A EXISTÊNCIA DA MOLESTIA OCUPACIONAL RETROAGE AO TEMPO DA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DO ART. 3º DA EC Nº 113/2021. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS EX OFFICIO. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO AUTORAL PROVIDO. RECURSO DA AUTARQUIA PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. A autora exercia a função de auxiliar administrativo e desenvolveu quadro de transtorno de humor e depressão, incapacitando-a para o labor habitual. Realização de acompanhamento médico que não conseguiu restabelecer a saúde plena da parte autora.

2. Todas as provas carreadas aos autos, dentre elas relatórios médicos, além do próprio laudo do perito do juízo, convergem no sentido de que a autora está incapacitada para a realização do antigo labor sem, contudo, estar totalmente incapacitada para as atividades laborais. Possibilidade de readaptação.

3. Pretensão de restabelecimento do auxílio-doença, deferido pelo juízo primevo a partir da data do laudo pericial, em razão do juízo de primeiro grau considerar que, não fixada a data de início da incapacidade no laudo pericial, o marco do reconhecimento do direito deve coincidir com a data do laudo.

4. Com efeito, a perícia judicial, realizada em 29/01/2022, constatou a incapacidade parcial da apelante para o exercício de atividade habitual, afirmando não conseguir definir a presença da incapacidade quando da cessação do benefício pela Autarquia Previdenciária.

5. No entanto, relatórios médicos colacionados pela parte autora com a petição inicial, que datam de 2017 e 2018, atestam a incapacidade laborativa desta, desde 2017, pelas mesmas doenças identificadas na perícia judicial.

6. Entendimento jurisprudencial firme no sentido de que havendo cessação indevida do benefício, a data da cessação deve ser considerada como data de restabelecimento do benefício. Portanto, fixa-se, judicialmente, o termo inicial do benefício na data em que o auxílio-doença foi indevidamente cessado.

7. A demora na realização da perícia não pode prejudicar a parte autora, admitindo a jurisprudência que o magistrado, perante prova de que a moléstia profissional retroage à data da cessação do benefício previdenciário/acidentário, definir o referido prazo, independentemente da sua fixação na perícia. Precedentes jurisprudenciais.

8. Deve ser reconhecida a existência de prova suficientes nos autos aptas a definir a data do benefício previdenciário a partir da data que o benefício foi indevidamente cessado pela autarquia ré, mantendo-se o pagamento do auxílio-doença até que, em nova perícia administrativa, se constate: a) sua incapacidade permanente apta a justificar a aposentadoria por invalidez; ou b) a reabilitação da recorrente.

9. Recurso da autarquia pela reforma da sentença, defendendo que na data da perícia, 29/01/2022, quando foi reconhecida a existência de incapacidade pelo juízo primevo, a autora encontrava-se vinculada ao RGPS na condição de contribuinte individual o que impede a concessão do benefício de natureza acidentária. 

10. O possível despedimento da autora e eventual ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias após o período de graça não tem o condão, no caso em concreto, de retirar a qualidade de segurado da apelante, uma vez que restou devidamente comprovada a existência de moléstia profissional que afastou a parte autora das atividades laborativas desde 2017. Precedentes jurisprudenciais. Recurso de Apelação da Autarquia previdenciária não provido neste ponto.

11. Diante da edição da Emenda Constitucional nº 113/2021, necessária a alteração da parte dispositiva da sentença para aplicar o art. 3º da referida Emenda com relação aos juros moratórios e ao índice de atualização monetária.

12. Honorários sucumbenciais majorados ex officio de 10% para 15% sobre o valor do proveito econômico obtido.

13. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO AUTORAL PROVIDO. RECURSO DA AUTARQUIA PARCIALMENTE PROVIDO. 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Recíprocas de nº 8004015-12.2020.8.05.0113, em que são apelantes e apelados reciprocamente LORENA SILVA MARQUES VIEIRA e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia CONHECER OS PRESENTES RECURSOS DE APELAÇÃO, DAR PROVIMENTO AO APELO AUTORAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTARQUIA, nos termos do Voto do Relator.

Sala das Sessões,                     de 2022.

PRESIDENTE

DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 21 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Versam os presentes autos sobre recursos de Apelação recíprocos interpostos por LORENA SILVA MARQUES VIEIRA e pelo INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL INSS em face da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais e Acidentes de Trabalho da comarca de Itabuna/BA, que, nos autos da Ação Acidentária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, julgou parcialmente procedente o pleito formulado na exordial, nos seguintes termos:

Cuida-se de ação ajuizada por LORENA SILVA MARQUES em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS, ambos devidamente qualificados nos autos, com o objetivo de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, tendo sido formulado, ainda, pedido de antecipação dos efeitos da tutela, conforme substratos fáticos e jurídicos delineados na petição inicial.

Em síntese, aduz a parte autora que em decorrência de enfermidades das quais foi acometida solicitou e recebeu auxílio-doença previdenciário, o qual foi cessado em 30/07/2018. Aduz que a cessação do benefício pela autarquia configura ato ilícito na medida em que permanecem inalteradas as condições que renderam ensejo à concessão do auxílio-doença.

Em pleito antecipatório, requereu o restabelecimento do auxílio doença. Ao final, postulou o restabelecimento do benefício . Juntou documentos.

O pedido de tutela antecipada foi indeferido.

Citada, a ré apresentou quesitos (id 83913483 e 137901973)

Em decisão de id 8044022, não foi concedida a tutela antecipada.

Laudo pericial juntado (id 184100924).

As partes se manifestaram sobre o laudo (id 184937318 e 188173963).

Nesse contexto, vieram-me conclusos aos autos.

É o relatório do essencial. Decido.

A preponderância da matéria de direito, a suficiente elucidação da matéria fática e o desinteresse das partes quanto à produção de outras provas, indicam que a causa está madura para julgamento, tornando-se desnecessária, na visão deste julgador, a realização de dilação probatória complementar.

O Sistema de Previdência Social é de caráter oneroso e o gozo das prestações respectivas se submete a requisitos genéricos e específicos, consoante a espécie de benefício previdenciário pretendido.

Como requisito essencial à concessão de qualquer espécie de prestação junto à Previdência Social, evidencia-se a condição de segurado ou de dependente de segurado, a teor do que dispõe o art. 10, da Lei n. 8.213/91. Juntamente com a mencionada condição, figuram pressupostos particulares, inerentes a cada espécie de benefício prestado pelo sistema, como carência, idade, tempo de serviço, acidente, etc.

O benefício de auxílio-doença funda-se no art.59 da Lei 8.213/91, que garante sua concessão ao segurado que esteja incapacitado para o trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, cumprido o período de carência respectivo, equivalente a doze contribuições mensais. 

O auxílio-doença é devido ao segurado ainda que haja possibilidade de reabilitação profissional, embora ele deva ser periodicamente reavaliado em perícia administrativa para constatar, ou não, a persistência da incapacidade temporária. Nesse sentido: (REsp 501.267/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 28/06/2004, p. 427).

Por sua vez, a data da perícia, ou da apresentação do laudo em juízo, é relevante quando não houver prova incapacidade anterior. No caso de auxílio-doença indevidamente suspenso, tendo em vista a persistência da incapacidade, o benefício é devido desde a cessação (STJ, EDcl no REsp 1399371/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 06/12/2013)

No caso em apreço, verifico que o laudo médico-pericial (id 184100924) foi expresso em consignar que a autora apresenta "incapacidade parcial e irreversível" no momento da perícia, atestando, ainda, que “inexistem nos autos prova de que, à época da cessação/indeferimento encontrava-se a parte requerente inapta ao exercício do labor”, de sorte o pagamento é devido a partir do laudo pericial, sendo certo que o benefício poderá ser cessado mediante a recuperação da capacidade laboral, a ser aferida por perícia médica a cargo do INSS.

Portanto, a expert asseverou que o demandante é portador de incapacidade laborativa parcial e irreversível, podendo exercer outra atividade profissional diversa da que sempre exerceu, mediante reabilitação profissional.

Dessa forma, inviabiliza-se a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, porquanto indemonstrada a incapacidade definitiva do segurado e a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, conforme exige o artigo 42 da Lei n. 8.213/91.

Sendo assim, deve ser restabelecido o benefício de auxílio doença da autora, a partir do laudo pericial, no valor determinado pela legislação de regência, vedada sua conversão em aposentadoria por invalidez, conforme fundamentação supra.

Importa registrar que se aplica ao presente caso, o art. 62 da Lei n. 8.213/91, devendo permanecer ativo o auxílio doença concedido à parte autora até que seja concluído o programa de reabilitação profissional, quando, então, poderá se tornar apta a exercer outra atividade no mercado de trabalho, compatível com suas limitações, ou, caso se mostre frustrado, com a conclusão de que o segurado se tornou totalmente incapaz para o exercício de qualquer profissão, deverá obter o deferimento da aposentadoria por invalidez.

Presentes os requisitos legais (art. 300, CPC), em conformidade com fundamentação esposada no bojo desta decisão, antecipo parcialmente os efeitos da tutela para determinar à acionada o restabelecimento do auxílio-doença à autora, no valor determinado pela legislação de regência, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais).

Posto isso, confirmo a tutela de urgência e julgo procedente em parte o pedido para o efeito de condenar o Instituto Nacional de Seguro Social a restabelecer o auxílio-doença desde a data do laudo pericial (29/01/2022), sendo certo que o benefício poderá ser cessado mediante a recuperação da capacidade laboral, a ser aferida por perícia médica a cargo do INSS incidindo juros de mora fixados em 0,5% ao mês, tendo em vista que esses são os juros aplicados nas cadernetas de poupança, em conformidade com o disposto no 1º-F, da Lei nº 9.494/97. No que tange à correção monetária, deverão ser observados os indíces do IPCA-E (a partir de 25/03/2015, também por inteligência da modulação de efeitos realizada pelo STF na Questão de Ordem nas ADIs 4.357 e 4.425).

Saliento que fica facultada a reavaliação periódica das condições do segurado para fins de verificação sobre a persistência, atenuação o agravamento da incapacidade para o trabalho, conforme autoriza o art. 71, da Lei 8.213/91.

Sem custas. Considerando que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, a verba honorária será devida pelo acionado no percentual de 10% sobre o valor da condenação, incidindo somente sobre as parcelas vencidas até o momento da prolação da sentença, na forma da Súmula 111 do STJ.

Em consonância com o mais recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 490), nas hipóteses de sentença condenatória ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público interno, obrigatório o reexame necessário preconizado pelo artigo 496, I, do Código de Processo Civil. Dessa forma, após o transcurso do prazo para recursos voluntários, encaminhem-se os autos ao Tribunal de Justiça para reexame da matéria.

O Instituto Nacional do Seguro Social, descontente com o decisum, apresenta recurso de apelação, aduzindo, em síntese, que na data da perícia, 29/01/2022, quando foi reconhecida a existência de incapacidade pelo juízo primevo, a autora encontrava-se vinculada ao RGPS na condição de contribuinte individual o que impede a concessão do benefício de natureza acidentária.  

Neste sentido, sustenta que “nos termos do art.109, I, da CF, a presente demanda é de competência da Justiça Federal, uma vez que a parte autora por ser segurada contribuinte individual, não possui direito a benefício de natureza acidentária”. 

Ademais, pelo princípio da eventualidade pugna pela aplicação da SELIC como índice de atualização monetária aplicável, em razão da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021.

Contrarrazões apresentadas pela parte autora/apelada ao Id 32281026, arguindo que “a Apelada trouxe à lide todos os documentos comprobatórios quanto ao seu acidente de trabalho, a manutenção ininterrupta do tratamento psiquiátrico, documento referente a tentativa de suicídio, receituário médico, laudos, etc. É cristalino que a concessão da benesse supramencionada merece ser considerada como acidente de trabalho, ou seja, a ininterrupção do tratamento médico até a presente data confirma a existência da incapacidade, mesmo após o indeferimento de renovação do benefício acidentário”. Assim, conclui pelo desprovimento do Recurso de Apelação da Autarquia.

De outro lado, o autor interpõe o segundo apelo, defendendo, em síntese, o restabelecido o auxílio-acidentário desde a data da cessação indevida pelo INSS, qual seja, 30/08/2018.

De início, em suas razões recursais, a parte autora pugna pela concessão da gratuidade da justiça, e, em seguida, no mérito, sustenta que “os exames e os relatórios médicos levados a efeito no conjunto probatório, atestam que a Apelante se encontra ENFERMA e incapacitada desde meados do ano de 2017, quando ficou afastada recebendo auxílio-doença acidentário, ou seja, pode-se concluir que a incapacidade da Apelante sucede desde o ano de 2017 até a atual perícia acostada aos autos. O Requerimento administrativo em 01/11/2017, foi pelo pedido da prorrogação do benefício, sendo portanto, pontual o restabelecimento do benefício a contar da data em 15/06/2018”.

Regularmente intimada, consoante certidão ao id 32281032, a autarquia federal deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação de contrarrazões.

Os autos foram remetidos à Segunda Instância, sendo distribuídos a esta Egrégia Quinta Câmara Cível, cabendo-me, por sorteio, a relatoria do feito.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Quinta Câmara Cível, nos termos do art. 931, do CPC[1], salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC.[2]

Salvador/BA, 4 de novembro de 2022.

 Des. Geder Luiz Rocha Gomes 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

1. Da admissibilidade recursal

Compete ao relator, antes de adentrar ao mérito recursal, verificar a presença dos pressupostos de sua admissibilidade, haja vista serem matérias de ordem pública, quais sejam cabimento, legitimidade e interesse recursais, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, sendo forçosa a análise de ofício, conforme previsão expressa do art. 932, III, do Código de Processo Civil[1].

Versando olhares ao caso dos autos, presentes que estão os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, imperioso conhecer dos Apelos manejados.

Da análise detida tem-se que: a) os recursos são próprios, porquanto interpostos contra sentença, nos termos do art. 1009, do CPC; b) tempestivos, pois protocolado dentro do prazo de 30 (trinta) dias úteis previsto no art. 1.003, § 5º; c) com o preparo dispensado por ser um dos apelantes beneficiário da Assistência Judiciaria Gratuita e o outro representante da Fazenda Pública Federal; d) interposto por partes legítimas e com interesse recursal, uma vez que parcialmente sucumbentes; apresentando, também, os demais requisitos formais.

In casu, satisfeitos os requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo do recurso interposto, este deverá ser conhecido.

Inexistindo nulidades a serem declaradas de ofício, passa-se, de logo, à análise do mérito recursal.

2. Do mérito recursal

A Constituição Federal inaugurou uma nova perspectiva para a garantia de padrões mínimos do direito à segurança social, integrando, no art. 194[2], três políticas públicas, a saber: de saúde, de seguro de renda e de assistência social, à luz do que já era reconhecido internacionalmente na Convenção nº 102[3], da Organização Internacional do Trabalho, desde a década de 50.

No particular, importante trazer as lições de Carlos Luiz Strapazzon[4] “[m]uito embora a redação do artigo 194 não seja a ideal, nota-se na leitura da segunda parte do caput que o texto foi estabelecido com a finalidade de assegurar o direito à saúde, à renda (via mecanismo de seguro previdenciário) e à assistência. Essa finalidade de assegurar é em tudo compatível com o disposto no Art. 6º, que reconhece a segurança como um dos direitos sociais fundamentais. Além disso, harmoniza-se com a filosofia da segurança social inscrita nos documentos internacionais que inspiram este artigo. Esse conjunto de razões recomenda ler o disposto no Art. 194 em duas partes complementares entre si. Na primeira, um mandamento para que as políticas de saúde, de previdência e de assistência social sejam implementadas por um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos de todas as unidades da federação em colaboração com o setor privado e o terceiro setor. É, em primeiro lugar, o reconhecimento de que a segurança social é um tema nacional, não é um tema exclusivo de Estado ou exclusivo da União Federal. Na segunda parte, há outro mandamento: o dever de que tais ações assegurem (isto é, que afastem os riscos por meio de medidas que possam garantir segurança) a realização dos direitos relativos à saúde, ao seguro (previdenciário) de renda e à assistência social”.

Com relação à seguridade social, Nelson Nery Júnior[5] ensina que: “[n]os termos do CF 194, a seguridade social consiste em um “conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade”, visando à assecuração de direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Tais ações são características do Estado de Bem-Estar Social e são justificáveis, no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, pelos próprios fundamentos do Estado da República Federativa do Brasil (dignidade da pessoa humana: CF 1.º III) e seus objetivos (construção de uma sociedade livre, justa e solidária: CF 3.º I; erradicação da pobreza, da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais: CF 3.º III)”.

Assim, são princípios constitucionais norteadores da seguridade social nacional: a) solidariedade; b) universalidade da cobertura e do atendimento; c) a uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços entre as populações urbanas e rurais; d) a seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; e) irredutibilidade do valor dos benefícios; f) equidade na forma de participação do custeio; g) diversidade da base de financiamento; h) caráter democrático e descentralizado da administração[6].

Neste diapasão, um dos pilares da seguridade social no Brasil, a previdência social, tradicionalmente direito fundamental de 2ª geração[7], garantido constitucionalmente[8], de caráter contributivo e de filiação obrigatória, parametrizada pelo equilíbrio financeiro e atuarial, é organizada para atingir os seguintes objetivos: a) cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; b) proteção à maternidade, especialmente à gestante; c) proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; d) salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; e) pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

Cláudio Pereira de Souza Neto[9], sobre a justiciabilidade dos direitos sociais, traz um pouco da perspectiva histórica dos julgados pátrios: “[a] possibilidade de o Poder Judiciário condenar a Administração Pública a prover prestações sociais é uma das principais inovações ocorridas no constitucionalismo brasileiro no contexto da virada do século. No passado, vários fatores restringiam a atuação jurisdicional no campo social. Predominava a percepção de que os juízes deviam se restringir a aplicar as normas editadas pelo legislador. As prestações sociais, ainda que positivadas no texto constitucional, só seriam judicialmente exigíveis quando o legislador assim determinasse, definindo legal mente os parâmetros segundo os quais o Estado as proveria. Esse ponto de vista tradicional começa a ser superado em meados da década de 1990, com decisões judiciais que determinam a entrega de medicamentos para portadores do vírus HIV. Desde então, sucessivas decisões do mesmo tipo vêm sendo proferidas, notadamente pelo Supremo Tribunal Federal”.

Acrescenta o preclaro Daniel Sarmento[10]: “é notável o avanço ocorrido no país, sobretudo ao longo da última década. Até então, o discurso predominante na nossa doutrina e jurisprudência era o de que os direitos sociais constitucionalmente consagrados não passavam de normas programáticas, o que impedia que servissem de fundamento para a exigência em juízo de prestações positivas do Estado. As intervenções judiciais neste campo eram raríssimas, prevalecendo uma leitura mais ortodoxa do princípio da separação de poderes, que via como intromissões indevidas do Judiciário na seara própria do Legislativo e do Executivo as decisões que implicassem em controle sobre as políticas públicas voltadas à efetivação dos direitos sociais”.

Iniciada essa abordagem, importa ainda mencionar que a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça se posiciona no sentido de que, tratando-se de matéria previdenciária, a análise do pedido inicial deve ser flexibilizada. Dessa forma, a concessão de benefício diverso do requerido pelo autor não importa julgamento extra ou ultra petita, desde que preenchidos os requisitos legais do benefício deferido. (AgRg no REsp 1305049/RJ, Segunda Turma, Ministro Mauro Campbell Marques, Julgamento: 03/05/2012; REsp 1083643/MG, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, Julgamento: 26/05/2009).

A presente demanda versa sobre benefício de auxílio-doença que foi cessado administrativamente pela Autarquia Ré e, após a realização de perícia judicial, onde constatado que a autora encontra-se incapaz para a realização das atividades antes realizadas, o juízo primevo determinou o restabelecimento considerando a data inicial aquela de realização da perícia judicial.

Consta dos autos que a autora era auxiliar administrativa e que desenvolveu transtornos de humor e depressão, conforme atestam os inúmeros relatórios médicos, os quais atestam que a autora está incapacitada para as atividades laborais habituais, em virtude do quadro médico apresentado.

Exsurge dos autos, outrossim, que a autora é acompanhada por serviços médicos e terapêuticos e, em que pese faça sessões constantes de reabilitação, continua incapacitada para a realização do trabalho habitual.

Nesta mesma linha técnica, o laudo pericial emitido pelo profissional nomeado pelo juízo de primeiro grau (ID 32281011) conclui que a autora é portadora de transtorno de humor que a impede de exercer suas atividades habituais. Contudo, indica o expert que é possível a reabilitação da autora para que exerça atividade diversa.

Diante desse contexto, o magistrado a quo entendeu pela determinação do restabelecimento do auxílio doença, desde a data do laudo pericial, ressaltando que pode ser suspenso, em caso de recuperação da capacidade laboral.

Outrossim, o juízo a quo destacou que “fica facultada a reavaliação periódica das condições do segurado para fins de verificação sobre a persistência, atenuação o agravamento da incapacidade para o trabalho, conforme autoriza o art. 71, da Lei 8.213/91”.  

O auxílio-doença, inclusive de natureza acidentário, encontra-se previsto no art. 59 e seguintes da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (...)

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.

§ 2o Revogado

§ 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. 

§ 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias. (…)

§ 8o  Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. 

§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.  

O auxílio-doença é, portanto, benefício previdenciário, que tem por requisitos a) ser o interessado segurado da Previdência Social; b) cumprimento de carência, dispensada no caso de acidente de trabalho; e c) incapacidade para as atividades habituais. 

Ao segurado empregado, o auxílio-doença quando a incapacidade for superior a 15 (quinze) dias, durante o período necessário a recuperar sua capacidade laborativa.

Impende esclarecer, que o auxílio-doença tem natureza remuneratória e é devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de quinze dias consecutivos, em razão de acidente de trabalho ou doença profissional a este equiparada, a par de ser devido enquanto perdurar a incapacidade (artigos 59 e 60, da Lei nº 8.213, de 1991). Trata-se, pois, de incapacidade temporária.

Como é consabido, a vinculação do segurado empregado à Previdência Social dá-se com a celebração da relação de emprego, perdurando, mesmo após o seu término, durante o “período de graça”, nos termos do art. 15, inciso II e parágrafos primeiro e segundo, da mencionada Lei federal 8.213/91.

Realça-se que o pedido de restabelecimento do auxílio-doença da recorrente foi deferido pelo juízo de primeiro grau, o qual considerou que, não fixada a data de início da incapacidade no laudo pericial, o marco do reconhecimento do direito deve coincidir com a data do laudo.

Com efeito, a perícia judicial, realizada em 29/01/2022, constatou a incapacidade parcial da apelante para o exercício de atividade habitual, afirmando não conseguir definir a presença da incapacidade quando da cessação do benefício pela Autarquia Previdenciária.  

No entanto, relatórios médicos colacionados pela parte autora com a petição inicial, que datam de 2017 e 2018, atestam a incapacidade laborativa desta, desde 2017, pelas mesmas doenças identificadas na perícia judicial.  

A demora na realização da perícia judicial não pode prejudicar a parte autora, admitindo a jurisprudência que o magistrado, perante prova de que a moléstia profissional retroage à data da cessação do benefício previdenciário/acidentário, definir o referido prazo, independentemente da sua fixação na perícia.

Igualmente, reconhece a jurisprudência pátria a possibilidade de o juízo, perante a existência de elementos nos autos, fixar data do benefício, quando esta não foi realizada pelo perito. Ademais, havendo cessação indevida do benefício, a data de restabelecimento do benefício é a data da cessação indevida.  Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA.

O benefício de auxílio-doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida. Recurso especial a que se nega provimento. ( REsp 704.004/SC , Rel. Min. PAULO MEDINA, DJe 17/9/2007)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DO FEITO NESTAINSTÂNCIA. RITO DO ART. 543-C DO CPC. NÃO APLICAÇÃO. APOSENTADORIAPOR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. DECISÃO MANTIDA POR SEUPRÓPRIO FUNDAMENTO. 1. Esta Corte Superior de Justiça consolidou entendimento no sentido de que é inaplicável o artigo 543-C do diploma processual civil para fins de sobrestar o julgamento, nesta Instância, dos recursos especiais que versem sobre a mesma matéria afetada ao órgão secionário. 2. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo a quo do benefício de aposentadoria por invalidez, haja vista que o "laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes", mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos. Inteligência do art. 219 do CPC. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 95471 MG 2011/0292025-2, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/04/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2012)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1941845 - SP (2021/0223999-5) DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL contra decisão que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA - PERDA DA CONDIÇÃO DE SEGURADO NÃO CONFIGURADA - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS RECURSAIS - APELO DO INSS DESPROVIDO - APELO DA PARTE AUTORA PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

(...) 2. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59). 3. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral. 4. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial, constatou que a parte autora está temporariamente incapacitada para o exercício de atividade habitual, como se vê do laudo oficial. E, nesse ponto, não há controvérsia. 5. Demonstrado, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91. 6. Conquanto o perito oficial não tenha fixado o termo inicial da incapacidade, o fato é que ele constatou a incapacidade laborativa da parte autora em razão dos mesmos males indicados na petição inicial (dores na coluna lombar e cervical, joelhos e punhos), o que conduz à conclusão de que ela continuava incapacitada em 18/09/2017, data da cessação administrativa, ocasião em que mantinha a condição de segurado e já havia cumprido a carência exigida. Nesse sentido, são os documentos médicos que instruem a petição inicial. 7. Conforme entendimento pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos"( AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012). 8. A presente ação foi ajuizada poucos meses após a cessação do beneficio, quando a parte autora mantinha a condição de segurada, não podendo ela ser prejudicada pela demora da perícia judicial, que só foi realizada cerca de um ano após o ajuizamento da ação. 9. O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício. 10. No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 19/09/2017, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. 11. No tocante à reabilitação profissional, observa-se que a sentença não trata do tema, tendo determinado, no entanto, que o INSS só poderá cessar o benefício após a realização de perícia médica administrativa que verifique a sua reabilitação para a sua atividade habitual, o que não se confunde com reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência. 1(...). (...) Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

No presente recurso especial, o recorrente aponta, inicialmente, violação aos arts. 11, 489, II, § 1º, IV e VI e 1.022, II e parágrafo único, I e II, todos do CPC/2015. Argumenta que não foi apreciada pela Corte de origem as teses levantadas pelo recorrente acerca da possibilidade de cessação do auxílio-doença independentemente de nova perícia ou de nova decisão judicial e deve se dar no prazo fixado pela decisão judicial ou em 120 dias contados da concessão ou reativação no silêncio desta, salvo se apresentado pedido de prorrogação na via administrativa. Alega, ainda, como violado o art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei n. 8.213/91. Sustenta, em síntese, a legalidade da fixação de data para a cessação do benefício por incapacidade, chamada "alta programa", sem a prévia realização de perícia médica. Indica divergência jurisprudencial com julgados dos Tribunais Regionais Federais da 2ª, 4ª e 5ª Regiões. Após decisum que inadmitiu o recurso especial, com base na consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência do STJ, foi interposto o presente agravo, tendo o recorrente apresentado argumentos visando rebater os fundamentos da decisão agravada. É o relatório. Decido. (...) A análise do acórdão recorrido, em conjunto com a sua decisão integrativa, revela que o Tribunal de origem adotou fundamentação necessária e suficiente à solução integral da controvérsia que lhe foi devolvida, tendo deixado consignado, de modo coerente e embasado, o seu entendimento de que o benefício deve ser pago até que seja constatada a ausência de incapacidade, com a realização de nova perícia médica. Conclui-se, portanto, que o acórdão recorrido não padeceu de nenhum vício capaz de ensejar a oposição de embargos de declaração.

(...) Sobre a data de cessação do benefício por incapacidade concedido, o acórdão recorrido consignou: No tocante à reabilitação profissional, observo que a sentença não trata do tema, tendo determinado, no entanto, que o INSS só poderá cessar o benefício após a realização de perícia médica administrativa que verifique a sua reabilitação para a sua atividade habitual, (...) A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido da impossibilidade da alta médica programada para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte, in verbis: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO DE DATA DE CESSAÇÃO. CRIAÇÃO DA DENOMINADA "ALTA PROGRAMADA". ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Cinge-se a controvérsia a determinar se é possível fixar termo final do pagamento do benefício de auxílio-doença, sem que a Autarquia realize nova perícia médica antes do cancelamento do benefício a fim de verificar o restabelecimento do segurado. 2. O acórdão recorrido está no mesmo sentido da compreensão do STJ de que não é possível o cancelamento automático do benefício auxílio-doença por intermédio do mecanismo da alta programada, sem que haja prévio e devido procedimento administrativo perante o INSS. Nesse sentido: REsp 1.597.725/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/7/2019; AgInt no AREsp 968.191/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/10/2017; AgInt no REsp 1.601.741/MT, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26/10/2017. 3. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. ( AREsp 1734777/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 18/12/2020) PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CANCELAMENTO. NECESSIDADE DE PRÉVIA PERÍCIA MÉDICA. PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. I - Trata-se, na origem, de ação previdenciária objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo. Na sentença, o pedido foi julgado procedente para condenar a autarquia previdenciária à concessão de auxílio-doença enquanto o beneficiário não estiver aposentado por invalidez. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da alta médica programada para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. In verbis: REsp n. 1.597.725/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; REsp n. 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018; AgInt no REsp n. 1.547.190/MT, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 18/5/2018. III - Agravo interno improvido. ( AgInt no AREsp 1631392/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 30/09/2020) Assim, tendo o acórdão recorrido condicionado o término do benefício por incapacidade à realização de nova perícia médica, seguindo a orientação desta Corte, impõe-se o improvimento do presente recurso. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 17 de fevereiro de 2022. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO Relator (STJ - AREsp: 1941845 SP 2021/0223999-5, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Publicação: DJ 21/02/2022)”

Portanto, há que ser reconhecido o direito ao auxílio-saúde, desde sua indevida cessação em 30/07/2018, até que seja constatada, em perícia médica sob a responsabilidade da autarquia recorrida, a reabilitação da recorrente ou sua incapacidade permanente, ensejando a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Do exposto, necessária a reforma da decisão vergastada, a fim de reconhecer a existência de prova suficientes nos autos aptas a definir a data do benefício previdenciário a partir da data que indevidamente cessado pela autarquia ré, mantendo-se o pagamento do auxílio-doença até que se constate: a) sua incapacidade permanente apta a justificar a aposentadoria por invalidez ou b) a reabilitação da recorrente.

Neste sentido, deve ser acolhido o apelo autoral, de modo que fixa-se, judicialmente, o termo inicial do benefício na data em que o auxílio-doença foi indevidamente cessado pela autarquia ré.

De outro lado, analisando o recurso de apelação da autarquia federal, deve-se observar que eventual despedimento da autora e, por consequência, a ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias após o período de graça não tem o condão, no caso em concreto, de retirar a qualidade de segurada da apelante, uma vez que restou devidamente comprovada a existência de moléstia profissional que afastou a parte autora das atividades laborativas desde 2017.

Releva destacar para a matéria discutida nos presentes autos que a jurisprudência dos Tribunais, inclusive Superior Tribunal de Justiça, sedimentou o entendimento de que não perde a condição de segurado por falta de contribuição se detectado o afastamento das atividades decorrer de doenças incapacitantes. Veja-se:

DECISÃO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A TRABALHADOR RURAL. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NÃO CONFIGURADA. BENEFICIÁRIO SE AFASTOU DAS ATIVIDADES RURAIS EM VIRTUDE DAS ENFERMIDADES INCAPACITANTES. AGRAVO DO INSS DESPROVIDO. 1. Agrava-se de decisão que negou seguimento ao Recurso Especial interposto pelo INSS, com fundamento nas alíneas a e c do art. 105, III da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3a. Região, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO C. STJ E DESTA CORTE. QUALIDADE DE SEGURADO MANTIDA. DESPROVIMENTO. - A decisão agravada está em consonância com o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. - As razões recursais não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando a rediscussão da matéria nele contida. - Assim, está claro que o autor, devido aos trabalhos que exerceu durante toda a vida, qual seja, trabalhos rurais e serviços de pedreiro, fora acometido de moléstias que o impediram de continuar exercendo suas atividades. Desta forma, não perde a qualidade de segurado aquele que deixou de trabalhar em razão da doença. - Agravo desprovido (fls. 199). 2. Nas razões de seu Apelo Nobre inadmitido, o recorrente sustenta, além de dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 18, 42, 15, 55 e 102 da Lei 8.213/91, ao fundamento de que a parte autora não detinha mais a qualidade de segurado quando requereu a concessão de aposentadoria por invalidez. 3. É o relatório. 4. Nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91, a aposentadoria por invalidez será devida quando, mantida a qualidade de segurado e cumprida a carência, for comprovada a existência de moléstias incapacitantes de cunho laboral. 5. Tendo o Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório dos autos, concluído que o autor somente se afastou do exercício da atividade rural em razão das enfermidades incapacitantes que o acometem, não há que se falar em perda da qualidade de segurado. 6. A propósito, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO ANTES DA OCORÊNCIA DA MOLÉSTIA INCAPACITANTE. BENEFICIO INDEVIDO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. I- A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após cumprida a carência e conservando a qualidade de segurado, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação em atividade que lhe garanta subsistência. II- A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que o segurado que deixa de contribuir para a Previdência Social, por estar incapacitado para o labor, não perde a qualidade de segurado. III- Ocorre que, no caso sub examine, tendo restado consignado ser a incapacidade do autor muito posterior ao fim de seu vínculo previdenciário, o reconhecimento da perda da qualidade de segurado e, consequentemente, o indeferimento do pedido de acidentário é medida que se impõe. IV- A alteração do julgado demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório dos autos. Incidência do óbice na Súmula 7 do STJ. V- Agravo interno desprovido (AgRg no REsp. 1.245.217/SP, 5T, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 20.6.2012). ² ² ² PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR URBANO. PREENCHIMENTO SIMULTÂNEO DOS REQUISITOS. IRRELEVÂNCIA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO-OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO MANTIDO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou seu entendimento no sentido de ser desnecessário o implemento simultâneo das condições para a aposentadoria por idade, visto que não exigida esta característica no art. 102, § 1º, da Lei 8.213/91. Assim, não há óbice à concessão do benefício previdenciário, mesmo que, quando do implemento da idade, já se tenha perdido a qualidade de segurado. 2. "Não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir para a Previdência Social em razão de incapacidade legalmente comprovada" (REsp 418.373/SP, Sexta Turma, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ 1º/7/02). 3. Recurso especial provido (REsp. 956.673/SP, 5T, minha relatoria, DJU 17.9.2007, p. 354). 7. Ante o exposto, com fundamento no art. 544, § 4o., II do CPC, nega-se provimento ao Agravo em Recurso Especial do INSS. 8. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 03 de abril de 2014. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR (STJ - AREsp: 492272 SP 2014/0065471-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 07/04/2014)

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NÃO CONFIGURADA. 1. Os Embargos de Declaração somente devem ser acolhidos se presentes os requisitos indicados no art. 535 do CPC (omissão, contradição ou obscuridade), não sendo admitidos para a rediscussão da questão controvertida. 2. O Trabalhador não perde a qualidade de segurado por deixar de contribuir por período igual ou superior a 12 meses, se em decorrência de incapacidade juridicamente comprovada. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial parcialmente provido, mas para retornar o feito à origem e ali ser decidido como de justiça (STJ - REsp: 956673 SP 2007/0124715-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 30/08/2007, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.09.2007 p. 354)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - LAUDO PERICIAL - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA EXISTENTE - PERDA POSTERIOR DA QUALIDADE DE SEGURADO - ECLOSÃO DA DOENÇA - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a posterior perda da qualidade de segurado não deve interferir no reconhecimento do direito ao benefício auxílio-doença, quando incontroverso nos autos que o segurado possuía a qualidade de segurado à época do surgimento da doença que o incapacita para o trabalho. (TJ-MG - AC: 10327100012399001 MG, Relator: Mônica Libânio, Data de Julgamento: 18/11/0019, Data de Publicação: 27/11/2019)

Neste sentido, resta claro que eventual perda da qualidade de segurada não deve interferir no reconhecimento do direito ao benefício auxílio-doença, quando incontroverso nos autos que a parte possuía a qualidade de segurada à época do surgimento da doença que o incapacita para o trabalho. Consequentemente, competente a justiça estadual para julgamento do feito.

Portanto, o recurso da Autarquia previdenciária não deve prosperar neste quesito.

Quanto ao pleito recursal formulado pelo INSS, de aplicação da SELIC como índice de atualização monetária aplicável, em razão da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021, este deve prosperar.

A partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 113/2021, deve-se incidir a Taxa SELIC, a teor dos arts. 3º e 5º, in verbis:

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Art. 5º As alterações relativas ao regime de pagamento dos precatórios aplicam-se a todos os requisitórios já expedidos, inclusive no orçamento fiscal e da seguridade social do exercício de 2022.

Assim, a partir da data da vigência da Emenda Constitucional 113/2021, isto é, 09/12/2021, incidirá a SELIC sobre a condenação em verbas retroativas, conforme disposto nos artigos supramencionados.

3. Dos honorários sucumbenciais

Vencida em uma demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária, de modo que, sendo a parte ré sucumbente no primeiro grau, acertado o decisum ao condená-la ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o total das prestações vencidas até a data desta sentença, obtido mediante simples cálculo aritmético.

O mesmo ocorre em instância superior. Havendo sucumbência recursal, aquele que teve seu recurso desprovido deve arcar com a majoração dos honorários.

Trata-se de uma inovação introduzida no Código de Processo Civil, especificamente no § 11, do seu art. 85[11], homenageando o trabalho realizado pela parte após a sentença.

Segundo Humberto Dalla[12]: “A majoração de ofício também é uma grande novidade. Até a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, os honorários só podiam ser modificados mediante provocação das partes. No novo cenário, e nos termos da redação dada ao § 11 do art. 85 do novo Código, a majoração dos honorários pelo Tribunal não será mera faculdade, mas um dever legal dos julgadores.”

Em seus comentários ao Código de Processo Civil/2015, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[13] sobre o tema: “O CPC faculta a estipulação de verba honorária também para a fase recursal, de ofício ou a requerimento da parte. A nova verba, de acordo com o CPC 85 § 11 (aplicável aos julgamentos de recursos interpostos contra decisões publicadas a partir de 18.3.2016), deve respeitar os limites estabelecidos para a fase de conhecimento. A ideia contida na disposição é remunerar adequadamente o trabalho do advogado nessa fase, que pode ser tão ou mais intenso que na primeira instância. A fixação de verba honorária cumulativa na fase recursal também pode restringir a litigiosidade: “Havia um estímulo econômico para o protocolo de recurso, pois, mesmo que o sucumbente entendesse a decisão como justa e correta, dela ele recorreria por não haverem custos adicionais excepcionais. Com o novo CPC, a previsão dos honorários sucumbenciais recursais aumenta as chances de que o litigante recorrerá somente se suas chances de triunfo forem reais, visto que agora haverá um custo adicional em caso de nova derrota judicial” (Marcus Vinicius Furtado Coelho. A normatização dos honorários advocatícios, a sua natureza alimentar e o recebimento de honorários em nome da pessoa jurídica [Coelho-Lamachia-Souza Neto-RibeiroFerreira. Conquistas da advocacia, p. 17]). V. coments. CPC 85 § 11.”

Assim, em observância ao art. 85, §§1º e 11[14], do Código de Processo Civil, que estabelece a obrigação do Tribunal de aumentar a condenação dos honorários sucumbenciais arbitrada em primeiro grau, para compensar o trabalho adicional na fase recursal, majoro o valor arbitrado na sentença, de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento), em favor da parte autora, a incidir sobre o valor do proveito econômico obtido, na forma da Súmula 111 do STJ[15]. 

4. DA CONCLUSÃO

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER OS RECURSOS DE APELAÇÃO e DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, para fixar o termo inicial do benefício de auxílio-doença na data em que foi indevidamente cessado pela autarquia ré; e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA RÉ, exclusivamente para determinar a aplicação do índice de correção monetária e juros moratórios nos termos dos art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Outrossim, condeno a parte ré aos honorários sucumbenciais recursais, majorados, ex officio, para 15% sobre o valor do proveito econômico obtido, na forma da Súmula 111 do STJ. 

Salvador/BA, 4 de novembro de 2022.

 Des. Geder Luiz Rocha Gomes 

Relator

GLRG II 238