Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma Origem do Processo: Comarca de Ribeira do Pombal Apelação nº 8002261-84.2024.8.05.0213 Apelante: Kaio Henrique Santana dos Santos Advogado: Jairo Monteiro do Nascimento (OAB/BA 609-A) Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Renê Carvalho Pimentel Lima Procuradora de Justiça: Aurea Lucia Souza Sampaio Loepp Relator: Des. Mario Alberto Simões Hirs APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE INDEFERIDAS. DE OFÍCIO, REEXAME DA DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DOS ANTECEDENTES. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. PENA SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DESPROVIDO. READEQUAÇÃO DE OFÍCIO. I. Caso em exame Apelação interposta contra sentença que condenou o réu por tráfico de entorpecentes (art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 7 anos, 2 meses e 7 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 729,17 dias-multa. A defesa requereu a absolvição por ausência de provas, ou, subsidiariamente, a desclassificação para uso pessoal (art. 28 da mesma lei). II. Questão em discussão 2.1. Verificar a suficiência de provas para a condenação. III. Razões de decidir 3.1. As provas orais colhidas em juízo, especialmente os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, foram coesas, coerentes e compatíveis com os demais elementos probatórios (autos de apreensão, laudos periciais e confissão extrajudicial), permitindo a condenação com segurança. 3.3. De ofício, afastada a valoração negativa da culpabilidade, que se fundou em fundamentos inidôneos, e dos antecedentes, por ausência de condenações definitivas (Súmula 444/STJ). 3.4. Reduzida a fração de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 de 1/4 para 1/6, ante a ausência de motivação concreta para o patamar superior ao mínimo legal. 3.5. Reconhecida, também de ofício, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em grau máximo (2/3), por preencher os requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa). IV. Dispositivo e tese Recurso conhecido e desprovido. De ofício, readequada a dosimetria da pena. Tese de julgamento: 1. A palavra dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante possui aptidão probatória, quando prestada sob o crivo do contraditório e em consonância com os demais elementos de prova. 2. A desclassificação do tráfico para porte para uso pessoal exige que as circunstâncias do fato autorizem concluir pela destinação exclusiva ao consumo próprio, o que não se verificou nos autos. 3. A valoração negativa da culpabilidade e dos antecedentes exige fundamentação concreta, não podendo basear-se em elementos genéricos ou em ações penais em curso. 4. A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar mínimo, na ausência de motivação concreta. 5. Presentes os requisitos do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, impõe-se a redução da pena e a substituição por penas restritivas de direitos. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59, 65, I, 68, 44; Lei 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.482.572/PI, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 19/8/2024; STJ, HC 392.163/ES, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 6/6/2017; TJMG, ApC 1.0000.23.306091-2/001, Rel. Des. Rinaldo Kennedy Silva, j. 02/04/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8002261-84.2024.8.05.0213, oriundos da Comarca de Ribeira do Pombal – Bahia, em que é apelante Kaio Henrique Santana dos Santos e apelado o Ministério Público do Estado da Bahia. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, procedendo-se, de ofício, à readequação da dosimetria da pena, nos termos do voto do Relator.
2.2. Analisar a possibilidade de desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas.
2.3. Examinar, de ofício, a dosimetria da pena, inclusive quanto ao reconhecimento de causas de diminuição e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
3.2. A desclassificação para uso próprio foi afastada, pois o conjunto probatório revelou intenção de mercancia, evidenciada pela forma de acondicionamento, presença de balanças de precisão e anotações típicas de tráfico.
3.6. Redimensionada a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, com substituição por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA
| DECISÃO PROCLAMADA |
Conhecido e não provido Por Unanimidade
Salvador, 7 de Agosto de 2025.
RELATÓRIO Versam os presentes autos sobre apelação interposta por KAIO HENRIQUE SANTANA DOS SANTOS, em razão da sentença proferida no juízo da Vara Criminal de Ribeira do Pombal/Ba, a qual o condenou como incurso na pena do art. 33, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 729,17 (setecentos e vinte e nove vírgula dezessete) dias-multa. Evitando repetição desnecessária, adoto o relatório da sentença: […] Cuida-se de Ação Penal promovida pelo Ministério Público em face de KAIO HENRIQUE SANTANA DOS SANTOS, imputando-lhe a prática dos crimes previstos no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e art. 244-B, da Lei 8.096/1990. Narra a exordial (ID 458094228) que: “Consta do Inquérito Policial que, em 12 de julho de 2024, por volta das 15h30min, na Rua Antônio Dantas Nobre, Bairro Caburé, Ribeira do Pombal/BA, o denunciado, Sr. KAIO HENRIQUE SANTANA DOS SANTOS, estava em posse de substâncias entorpecentes, para fins de comércio, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Segundo restou apurado, nas circunstâncias de tempo e espaço acima indicadas, a guarnição da Polícia Militar, ao realizar rondas, avistou um indivíduo que, ao perceber a viatura, dispensou no chão uma sacola plástica e tentou evadir por um beco. Posteriormente, os Policiais conseguiram alcançar o sujeito, sendo identificado como J.V.S.D.M., adolescente de 16 (dezesseis) anos. Ainda mais, o objeto descartado foi identificado como 23 (vinte e três) trouxas de substância análoga à cocaína. De acordo com o Termo de Depoimento do Condutor, PM ALAN JORGE DA SILVA MELO (Id 454006614 - pág. 13), o menor infrator, J.V.S.D.M., afirmou que as substâncias entorpecentes pertenciam ao Sr. KAIO HENRIQUE SANTANA DOS SANTOS. Ato contínuo, o adolescente conduziu a guarnição até a residência do investigado, onde foram encontrados 33 (trinta e três) pacotes de erva análoga à maconha, 01 (um) aparelho celular com capa laranja e a quantia em dinheiro no valor de R$ 4,00 (quatro reais). Além disso, o acusado confessou que na residência de sua avó havia mais drogas, sendo localizadas 02 (duas) trouxas médias de erva análoga à maconha, embalagens plásticas, 02 (duas) balanças de precisão e 01 (um) pedaço de papel contendo anotações com nomes de supostos clientes. No Termo de Qualificação e Interrogatório (Id 454006614 - Págs. 32 e 33), o Sr. KAIO HENRIQUE SANTANA DOS SANTOS confessa o delito imputado. De acordo com o Laudo de Exame Pericial n° 2024 25 PC 001233-01 (Id 454006614 - Págs. 83, 84, 85 e 86), foram encontrados (01) uma balança digital que ostentava a marca KAPBOM, com capacidade de 500 (quinhentos) gramas, 01 (uma) balança digital, sem marca de fabricante, com capacidade 500 (quinhentos) gramas. No Laudo de Exame Pericial n° 2024 25 PC 001232-01 (Id 454006614 - Págs. 61 e 62), foram identificados 47 g (quarenta e sete gramas) de substância vegetal seca, de coloração verde-amarronzada, semelhante à maconha; 43 g (quarenta e três) substância de vegetal seca, de coloração verde-amarronzada, semelhante à cocaína; 17 g (dezessete gramas) de substância sólida sob a forma de pó branca, semelhante à cocaína e 23 (vinte e três) pequenos pacotes de substância semelhante à cocaína. Os indícios de autoria e materialidade encontram-se devidamente expostos nos termos de depoimentos das testemunhas (Id 454006614 - Págs. 13, 14 e 29), auto de exibição e apreensão (Id 454006614 - Pág. 18), no termo de qualificação e interrogatório (Id 454006614 - Págs. 32 e 33), no Laudo de Exame Pericial n° 2024 25 PC 001232-01 (Id 454006614 - Págs. 61 e 62) e no Laudo de Exame Pericial n° 2024 25 PC 001233-01 (Id 454006614 - Págs. 83, 84, 85 e 86). Ex positis, estando a conduta do denunciado KAIO HENRIQUE SANTANA DOS SANTOS tipificada nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/2006 (1° fato) e artigo 244- B da Lei nº 8.069/1990 (2° fato)”. Auto de Prisão em Flagrante em ID 454006614, pág. 10 do IP 8001953-48.2024.8.05.0213. Auto de Exibição e Apreensão dos produtos apreendidos na residência do réu em ID 454006614, págs. 18-19 do IP 8001953-48.2024. Laudo de Exame Pericial das duas balanças digitais em ID 454006614, pág. 85, Laudos periciais em ID 454006614, pág. 61/62, constatou tratar se de Cannabis Sativa (maconha) e Laudo de exame pericial realizada na folha de papel, constando nomes e apelidos de pessoas em ID 471220206 do IP 8001953-48.2024.8.05.0213 associado a esta, tudo apreendido na residência do réu,). Prisão em flagrante convertida em preventiva durante a audiência de custódia, realizada no dia 14/07/2024. Denúncia recebida no dia 15/08/2024 em ID 458358355. Citado, o réu apresentou resposta à acusação em ID 460303452. Em audiência de instrução realizada em 05/12/2024, foram ouvidas a testemunhas da denúncia: Rafael Sales dos Santos, Joao Vitor Sales de Matos (adolescente ouvida na companhia de seu genitor) e Alan Jorge da Silva Melo. Em seguida, foram inquiridas as testemunhas de defesa: Lucilene D’ávila Rodrigues e Daniela da /silva Bastos, tendo as demais sido dispensadas pelo advogado. Por fim, procedeu-se o interrogatório do réu ( ata em ID 477174714, links em ID 477299905). O Ministério Público apresentou suas alegações finais, pugnando pela condenação do réu nas penas do art. 33, da Lei 11.343/2006, bem como por pela absolvição da imputação descrita no art. 244-B, da Lei 8.069/1990 (ID 478012088). A Defesa, em alegações finais, requereu a absolvição do réu ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 (ID 484098756). […] A sentença foi publicada no dia 19/02/2025, Id. 84653498. Irresignada com a sentença, a Defesa interpôs recurso de apelação, Id. 84653505. Em suas razões recursais, Id. 84653517, postulou a absolvição, sob a fundamentação de que as provas coligidas nos autos são insuficientes para ensejar na condenação; subsidiariamente, requereu a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343. O réu foi intimado, por videoconferência, acerca do inteiro teor da sentença condenatória, Id. 84653510. Recurso recebido no juízo de origem, Id. 84653511. Instado a se manifestar, o presentante do Parquet apresentou contrarrazões ao recurso defensivo, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso, Id. 84653520. Em Parecer acostado ao Id. 85147499, a ilustre Procuradora de Justiça, AUREA LUCIA SOUZA SAMPAIO LOEPP, lançou Parecer opinando pelo conhecimento e IMPROVIMENTO do recurso. É o Relatório.
VOTO Como visto, cuida-se de apelação interposta por KAIO HENRIQUE SANTANA DOS SANTOS, em razão da sentença proferida no juízo da Vara Criminal de Ribeira do Pombal/Ba, que o condenou como incurso na pena do art. 33, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, cuja reprimenda restou fixada em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 729,17 (setecentos e vinte e nove vírgula dezessete) dias multa. Presentes os pressupostos de recorribilidade, conheço o recurso manejado pela Defesa. Inexistindo questões preliminares, passo a análise do mérito. O presente recurso enseja a absolvição, sob a fundamentação de que as provas coligidas nos autos são insuficientes para fundamentar a condenação do acusado. Ressalto, de logo, que o pedido não merece prosperar. A materialidade delitiva restou demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante, (autos apartados IP 8001953-48.2024.8.05.0213, Id. 454006614, fl. 10); Auto de Exibição e Apreensão, (autos apartados IP 8001953-48.2024.8.05.0213, Id. 454006614, fl. 18) que exibiu 02 (duas) balanças, 02 (duas) trouxas médias acondicionando a droga maconha, uma com 47g (quarenta e sete gramas) e outra com 43g (quarenta e três gramas), assim como 23 (vinte e três) “pedrinhas de cocaína”; pelo Laudo de Constatação (autos apartados IP 8001953-48.2024.8.05.0213, Id. 454006614, fls. 61 e 62); e pelo Laudo Definitivo (autos apartados IP 8001953-48.2024.8.05.0213, Id. 471220206) que detectou a substância Δ-9 tetrahidrocanabinol (Δ9-THC) no material apreendido em poder do apelante. Em relação à autoria, restou evidenciada nos autos através da prova oral colhida em juízo. Vejamos a prova oral produzida em sede de audiência de instrução (oitivas disponíveis na plataforma PJe mídias): O policial militar, Rafael Sales dos Santos, declarou em juízo que reconheceu o réu como o indivíduo preso em 12 de julho de 2024, portando substâncias entorpecentes. Segundo o depoente, a guarnição realizava patrulhamento ostensivo de rotina quando avistou um jovem que, ao perceber a aproximação policial, tentou desfazer-se de uma sacola contendo substâncias identificadas como cocaína e maconha. Relatou que, ao ser abordado pelo comandante da guarnição, o jovem confessou ser proprietário dos entorpecentes, em associação com o réu Kaio Henrique, cuja identificação se deu por meio de descrição física e da informação de que armazenava substâncias ilícitas na residência da avó. Após diligências complementares, os policiais localizaram o réu, que se encontrava na posse de porções de substâncias análogas à cocaína e à maconha. Acrescentou que, à ocasião da prisão, o réu declarou ter sofrido acidente dias antes, embora o depoente não pudesse confirmar se ele fazia uso de aparato de locomoção assistida. O policial militar, Alan Jorge da Silva Melo, corroborou a narrativa anterior, afirmando ter participado da operação que resultou na apreensão de drogas e na prisão do réu, o qual se encontrava em frente à residência, sentado em uma cadeira de rodas. Informou que, no curso da abordagem, percebeu que o acusado estava posicionado sobre porções de maconha, embora não se recordasse precisamente da forma de acondicionamento do entorpecente, por não ter realizado a abordagem inicial. Confirmou, no entanto, que chegou a visualizar os entorpecentes, que estavam embalados em pequenos recipientes semelhantes a saquinhos de sacolé, juntamente com certa quantia em dinheiro. Acrescentou que outro indivíduo havia sido abordado nas proximidades e confessado ter adquirido substância ilícita diretamente com o réu, identificando-o como sendo um homem em cadeira de rodas e conduzindo os agentes até sua localização. No local, os policiais encontraram substâncias entorpecentes em posse do acusado, tendo a equipe também procedido a buscas no interior do imóvel. Segundo o depoente, já na delegacia, o réu teria admitido que exercia o tráfico de entorpecentes com o objetivo de quitar dívida financeira. Finalizou relatando que a avó do réu se encontrava presente no imóvel e consentiu voluntariamente com o ingresso da força policial, tendo o depoente permanecido ao lado do acusado durante a diligência. A testemunha, João Victor Sales de Matos, afirmou que alguns jovens haviam sido abordados por policiais e que, nesse contexto, indicaram o paradeiro de terceiros, o que levou os agentes até ele. Alegou que estava vindo de casa e desconhecia a forma como os policiais localizaram Kaio, acrescentando que a droga que possuía havia sido adquirida de outro fornecedor, cuja identidade desconhecia. Quando procedida a leitura do termo de depoimento prestado na delegacia, a testemunha negou a veracidade das declarações nele constantes. Asseverou que, no momento da abordagem, encontrava-se deitado em casa e que o réu teria chegado ao local acompanhado dos agentes policiais. Afirmou, por fim, jamais ter ouvido qualquer menção ao envolvimento de Kaio com o tráfico de entorpecentes. A testemunha de defesa, Lucilene D’Ávila Rodrigues, vizinha do réu, declarou que, no instante da chegada da guarnição policial, Kaio encontrava-se dentro de sua residência, mais precisamente no hall de entrada, em uma cadeira de rodas. Afirmou que, no momento da abordagem, estava sentada defronte à sua própria casa. Informou que o réu não apresentou qualquer resistência e que os policiais procederam à revista no quarto da avó do acusado, não tendo sido possível verificar se retiraram algo do local. Ressaltou que Kaio sempre demonstrou conduta íntegra e que nunca o presenciou em situação que indicasse envolvimento com a comercialização de substâncias ilícitas. Acrescentou que o réu apresentava lesões corporais e permanecia em cadeira de rodas, não podendo afirmar se houve o uso de algemas por parte da guarnição. Em sentido convergente, Daniela da Silva Bastos, igualmente residente na mesma rua do réu, afirmou ter testemunhado a aproximação da guarnição policial, não sabendo precisar se haviam outras pessoas além dos policiais. Relatou que Kaio se encontrava na área externa da casa da avó, sentado em uma cadeira de rodas. Indagada sobre eventual resistência à abordagem, sinalizou negativamente com a cabeça. Declarou que Kaio não possui reputação associada ao tráfico de entorpecentes na vizinhança, embora tenha frisado que não mantém laços de amizade com ele, conhecendo apenas sua avó. Acrescentou que, após a saída dos policiais, ingressou na residência da avó do réu e constatou desordem nos cômodos, sendo informada de que os agentes haviam revirado o local durante a diligência. Em interrogatório judicial, o réu declarou que se encontrava em sua residência, em cadeira de rodas, quando uma viatura policial passou transportando um adolescente detido e parou mais à frente. Na sequência, outra viatura estacionou em frente ao imóvel, ocasião em que os agentes adentraram a residência. Segundo sua narrativa, os policiais ordenaram que se levantasse e, então, encontraram 23 gramas de maconha. Afirmou que lhe foi informado que o adolescente havia indicado aos policiais que ele estaria na posse de entorpecentes. Posteriormente, alegou que as acusações lhe foram indevidamente imputadas, sustentando que a substância apreendida com o adolescente foi falsamente vinculada a ele pelos policiais. Negou ter proferido as declarações constantes do termo de interrogatório lavrado na delegacia. Admitiu conhecer indivíduo chamado Hebert, com quem trocou mensagem eletrônica convidando-o a "fumar um baseado", conteúdo que, segundo sua versão, teria sido visualizado pelos policiais e motivado a condução do adolescente até sua residência. Declarou desconhecer os motivos pelos quais os policiais registraram afirmações que, segundo sustenta, não foram por ele prestadas. Indagado quanto à balança de precisão, alegou que o objeto pertencia ao adolescente. Negou qualquer participação na comercialização de substâncias entorpecentes, refutando a existência de dívida no valor de R$ 600,00 com pessoa identificada como Ian, a quem afirmou não conhecer. Por fim, declarou que, no momento da abordagem, os policiais ingressaram no imóvel sem apresentar qualquer mandado judicial e confirmou já ter feito uso da substância conhecida como "skank" durante o período em que residiu e trabalhou no Estado de São Paulo. Conforme o exposto, em que pese a tentativa da Defesa de descredibilizar os testemunhos dos agentes públicos, verifica-se que os relatos expendidos pelos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, encontram-se uníssonos, coerentes e harmônicos com as demais provas coligidas nos autos. Ademais, por se tratar de agentes que gozam de fé pública, para que sejam desprezadas as suas declarações, deve ser concretamente e inequivocamente demonstrado nos autos que agiram sob escuso interesse, o que por si só, já importaria em grave ofensa aos princípios norteadores da administração pública. Não sendo evidenciada esta conduta, como é o caso dos autos, a jurisprudência é pacífica ao conferir, aos policiais que realizaram a prisão em flagrante, a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, não estando impedidos de depor e não podendo ser invalidados pela simples condição funcional, portanto, suas palavras servem como meio de prova idôneo para formar o livre convencimento do julgador. Nesta esteira de pensamento, vejamos julgado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DELITIVA CONFIRMADA. PALAVRA DOS POLICIAIS. APTIDÃO PARA ALICERÇAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A palavra dos policiais, conforme entendimento jurisprudencial, é apta a alicerçar o decreto condenatório, mormente diante da inexistência de elementos concretos que ponham em dúvida as declarações, em cotejo com os demais elementos de prova. (...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.482.572/PI, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 19/8/2024.) Nessa perspectiva, para fins probantes, os depoimentos colacionados alhures, não apenas são legítimos, mas são cruciais para confirmar a autoria do crime de tráfico de drogas, sobretudo, por encontrarem amparo nas demais provas coligidas nos autos. Conforme o exposto, diante do vasto arcabouço probatório coligido nos autos, resta cristalino que o pleito absolutório não merece ser acolhido. Subsidiariamente, a Defesa pleiteou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, sob a fundamentação de que não há provas de que as drogas apreendidas eram destinadas à traficância. De início, saliento que para a caracterização do crime de tráfico de drogas não é imprescindível que o agente seja flagrado no exato momento da mercancia, por se tratar de crime permanente e de múltiplas condutas. Assim, para concluir que a conduta do acusado subsume-se ao tipo penal de tráfico de drogas o magistrado deverá observar: “à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” No caso em comento, apesar da pequena quantidade de entorpecentes apreendida, a forma de acondicionamento e as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante evidenciam o intuito de mercancia. O adolescente, inicialmente abordado pela guarnição policial, afirmou que os entorpecentes lhe foram entregues pelo recorrente e conduziu os policiais até a residência deste, na oportunidade, os agentes públicos encontraram porções da droga maconha acondicionadas em embalagens plásticas, duas balanças de precisão e anotações contendo nomes de supostos clientes. Tais elementos, analisados em conjunto, afastam a tese de uso próprio e confirmam a destinação comercial da substância apreendida, sendo incabível, portanto, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. Neste trilhar, colaciono julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 - TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO INCIDÊNCIA - DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE, DE OFÍCIO - REDIMENSIONAMENTO DA PENA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO DEFENSOR DATIVO - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) A condição de usuário, por si só, não permite a desclassificação do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico) para aquele tipificado no artigo 28 da mesma lei (porte para consumo próprio), quando as provas produzidas nos autos demonstram, pelas circunstâncias da abordagem, a destinação dos entorpecentes ao mercado ilícito. (…) (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.23.306091-2/001, Relator(a): Des.(a) Rinaldo Kennedy Silva, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/04/2024, publicação da súmula em 03/04/2024) Ante o exposto, restou plenamente evidenciado que a tese de que os entorpecentes apreendidos em poder do apelante destinavam-se exclusivamente ao uso próprio não subsiste. Em que pese não se tratar de matéria impugnada pela Defesa, passo a analisar a Dosimetria da pena. Na 1ª fase da dosimetria, ao individualizar a reprimenda de KAIO HENRIQUE SANTANA DOS SANTOS na forma dos arts. 59 e 68 do Código Penal, o magistrado de 1º grau assim decidiu: […] Na primeira fase, analisando as circunstâncias do art. 59 do CP, tem-se que: a culpabilidade extrapola a reprovação ao próprio tipo legal, vez que o réu, no intuito de obter lucro fácil, traficou drogas ilícitas; o réu possui maus antecedentes, consistente na comprovação de ser acusado em outros processos criminais, como explanado na fundamentação; sua conduta social e personalidade, à vista dos mesmos informes, não apresentam desabonadores; as circunstâncias, os motivos e as consequências do crime não excederam a elementar do tipo penal. À vista do exposto, e atento ao que determina o art. 42 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que foram apreendidas 33 (trinta e três) pacotes de erva análoga à maconha, 01 (um) aparelho celular com capa laranja e a quantia em dinheiro no valor de R$ 4,00 (quatro reais). Além disso, o acusado confessou que na residência de sua avó havia mais drogas, sendo localizadas 02 (duas) trouxas médias de erva análoga à maconha, embalagens plásticas, 02 (duas) balanças de precisão e 01 (um) pedaço de papel contendo anotações com nomes de supostos clientes fixo a pena base do delito em 07 (sete) anos de reclusão. [...] Como visto, a instância originária fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 07 (sete) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, por considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais antecedentes e culpabilidade, além de ter aplicado o disposto no art. 42, da Lei 11.343/06, por entender que a situação do réu faz jus a incidência do dispositivo. Culpabilidade: A culpabilidade, no contexto do artigo 59 do Código Penal, deve ser avaliada conforme o grau de censurabilidade da conduta do agente, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a prática delitiva, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente. Além de pressuposto de imposição da pena, é tomada como fator diretamente relacionado ao grau de intensidade da resposta penal: quanto mais culpável o agente, quanto mais censurável for sua conduta, maior deverá ser a quantidade da sanção penal. No caso em análise, o magistrado fundamentou a valoração negativa da referida circunstância judicial sob a fundamentação genérica de que a conduta do acusado excede o tipo penal em razão do intuito do acusado em obter lucro fácil através do tráfico de entorpecentes. Com efeito, a finalidade de obtenção de lucro configura elemento normativo do tipo penal previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, revelando-se, portanto, ínsita à própria conduta de tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse contexto, a mera referência à intenção de auferir vantagem econômica com a prática delitiva não caracteriza, por si só, grau acentuado de reprovabilidade, tampouco permite concluir pela presença de maior censurabilidade subjetiva do agente, razão pela qual não se presta, legitimamente, à exasperação da pena-base pela via da valoração negativa da culpabilidade. À vista dos fundamentos anteriormente delineados, torna-se imperioso afastar, de ofício, a valoração negativa da circunstância judicial culpabilidade. Antecedentes: Em regra, dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal. In casu, o juízo sentenciante valorou negativamente os antecedentes, argumentando que restou comprovado que o réu foi acusado em outros processos criminais, em desacordo com a súmula 444 do STJ, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Nessa toada, à míngua de condenação penal definitiva em desfavor do acusado, não subsiste fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base. Portanto, afasto, de ofício, a valoração negativa da referida circunstância judicial. Ainda na primeira fase da dosimetria, o juízo sentenciante fundamentou a majoração da pena-base com respaldo no disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, que estabelece a preponderância, na fixação da pena, da natureza e da quantidade da substância apreendida, bem como da personalidade e da conduta social do agente. No caso concreto, o volume de entorpecente apreendido em poder do apelante não se revela expressivo a ponto de justificar a exasperação da pena-base. De igual modo, a natureza da substância não denota, por si só, gravidade suficiente para fundamentar a majoração da reprimenda, haja vista que o referido critério está vinculado ao potencial lesivo do entorpecente, usualmente aplicado pela jurisprudência pátria em casos envolvendo drogas de efeito mais deletério. Ademais, como visto, não há nos autos elementos concretos que amparem a valoração negativa da personalidade ou da conduta social do apelante. Destarte, em observação ao princípio da individualização da pena, impõe-se, o afastamento da incidência do referido dispositivo legal. Conforme o exposto, fez-se necessário reajustar a pena-base de Kaio Henrique Santana dos Santos para o mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, na importância de 1/30 (um trigésimo) do valor correspondente ao salário-mínimo à época dos fatos. Na 2ª fase da dosimetria, não se verifica a presença de circunstâncias agravantes. No tocante às causas atenuantes, restou demonstrado nos autos que o réu, à época do fato, contava com menos de 21 (vinte e um) anos, circunstância que atrai a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal. Contudo, tendo em vista que a pena-base foi reajustada para o mínimo legal, torna-se inviável a aplicação da referida atenuante, nos termos da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual deixo de promover sua redução. Na 3ª fase da dosimetria, o juízo singular aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, em razão da participação de adolescente na empreitada delitiva, elevando a reprimenda em 1/4 (um quarto). Ocorre que, conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria, a exasperação da pena acima do patamar mínimo legal demanda fundamentação específica, capaz de evidenciar, com base em elementos concretos dos autos, a proporcionalidade da fração escolhida. Corroborando o exposto, colaciono: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASES FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE, MOTIVOS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTOS DO PRÓPRIO TIPO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, V E VI, DA LEI 11.343/2006. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. (...) V - Na terceira fase, a aplicação da causa de aumento, prevista no art. 40, V e VI, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/2 não está devidamente fundamentada, razão pela qual deve ser reduzida em seu percentual mínimo (1/6). (...) Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para redimensionar as penas impostas ao paciente, tornando-a definitiva, em razão da regra do art. 69, do Código Penal, em 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão. (HC n. 392.163/ES, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe de 6/6/2017.) No caso em tela, constata-se que o magistrado limitou-se a reconhecer a incidência da causa de aumento, sem, contudo, justificar de forma individualizada as razões que embasariam a aplicação de fração superior ao mínimo legalmente previsto. Dessa forma, ausente motivação idônea a respaldar o acréscimo em 1/4 (um quarto), impõe-se o seu redimensionamento para o mínimo legal, 1/6 (um sexto), restando a reprimenda em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. No tocante as causas de diminuição de pena, em que pese não se tratar de matéria irresignada pela Defesa, cabe a este juízo, proceder, de ofício, à análise da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Conforme fundamentado alhures, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula nº 444, firmou entendimento no sentido de que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, orientação que, por simetria, se aplica igualmente à aferição de maus antecedentes e à exclusão de benefícios penais. Diante do supracitado, tendo em vista que o recorrente não possui condenações penais com trânsito em julgado, deve ser considerado primário e portador de bons antecedentes. Assim, não há nos autos qualquer elemento probatório que indique habitualidade delitiva, dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, o que afasta os óbices legais à concessão do benefício. Neste trilhar, diante do preenchimento cumulativo dos requisitos legais, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, com a consequente redução da reprimenda. Considerando, ainda, a ausência de circunstâncias concretas que justifiquem a adoção de fração inferior, é medida de justiça a aplicação da minorante em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços). Conforme o exposto, redimensiono a reprimenda definitiva de Kaio Henrique Santana dos Santos para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, na importância de 1/30 (um trigésimo) do valor correspondente ao salário-mínimo à época dos fatos. Com efeito, em razão da redução da pena ora imposta ao apelante, constata-se o preenchimento dos requisitos legais para a fixação de regime inicial de cumprimento mais benéfico, o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. Por fim, tendo em vista que o réu foi condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, praticou crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, é tecnicamente primário, possui bons antecedentes e não se evidenciam nos autos conduta social reprovável ou circunstâncias judiciais que desaconselhem a concessão do benefício, resta evidente que preenche os requisitos legais, exigidos pelo art. 44 do Código Penal, para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Destarte, substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução Penal, é medida que se impõe. Em conclusão, exaurida a análise das questões suscitadas em sede recursal, o voto é pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso interposto pela Defesa. De ofício, procedo ao afastamento das circunstâncias judiciais negativamente valoradas na sentença, o reajuste da fração de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 para o mínimo legal de 1/6 (um sexto), bem como o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da mesma norma, na razão de 2/3 (dois terços), importando no redimensionamento da pena definitiva para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e a pena de multa de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. Após, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução Penal. É o voto. Salvador, [data registrada no sistema]. Des. Mario Alberto Simões Hirs Relator