PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA APELANTE. REJEITADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FRAUDE SOCIETÁRIA E ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. ABANDONO DE EMPRESA PELO SÓCIO SEM DATA DE RETORNO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO DEVER DE LEALDADE. ART. 5º, INCISO XVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 981, DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO À LIVRE ASSOCIAÇÃO.  SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO DOS RÉUS CONHECIDA E PROVIDA. APELAÇÃO DO AUTOR PREJUDICADA. VERBA HONORÁRIA INVERTIDA. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelações Cíveis Simultâneas nº 8013924-46.2021.8.05.0274, em que figuram, como apelante/ apelada, ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA e OUTROS (7), e, como apelado/ apelante, ANTÔNIO CARLOS FREITAS, 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelos réus/ apelantes, em conhecer e DAR PROVIMENTO à Apelação interposta pelos réus e julgar prejudicada a Apelação interposta pelo autor, nos termos do voto condutor: 

Sala das Sessões,   de              de 2024. 

Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Após sustentação dos patronos das partes e o voto da Relatora no sentido de rejeitar preliminar de ilegitimidade passiva e dar provimento à apelação interposta pelos réus e julgar prejudicada a apelação interposta pelo autor, divergiu o Des. Mário Augusto Albiani no sentido de dar provimento parcial à apelação interposta pelos réus e dar provimento parcial à apelação interposta pelo autor. O Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães acompanhou a Relatora . Ampliada a turma, como determina o art. 942 do NCPC e 196 do Regimento Interno, o Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge e o Des. Josevando Souza Andrade acompanharam a Relatora. Resultado final: Deu- se provimento ao ao apelo dos réus e julgou-se prejudicado o apelo dos autores - Por maioria nos termos do voto da Relatora.

Salvador, 24 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuidam-se de Apelações Cíveis Simultâneas interpostas contra a sentença (Id 61394280), proferida pelo MM. Juízo de Direito da 4ª Vara de Feitos de Relação de Consumo, Cível, Comercial e Registros Públicos da Comarca de Vitória da Conquista, que nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais nº 8013924-46.2021.8.05.0274, ajuizada por ANTÔNIO CARLOS FREITAS em face de ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA e OUTROS, julgou a ação parcialmente procedente, nos seguintes termos:

“ Ante o exposto, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte requerente, para:

1. Condenar os requeridos, ao pagamento de R$ 307.762,50 (trezentos e sete mil setecentos e sessenta e dois reais e cinquenta centavos), a ser atualizado pelo INPC e juros simples de 1,0% (hum por cento) mês, ambos contados do evento danoso, qual seja, a data de 06 de julho de 2020, data que os requeridos deixaram de efetuar o pagamento ao autor (Súmula nº 43, STJ);

2. Condeno os acionados, ainda, ao pagamento do valor de R$ 656.559,36 (seiscentos e cinquenta e seis mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e trinta e seis centavos) a título de danos emergentes, a serem atualizado pelo INPC e juros moratórios, ambos contados do evento danoso (Súmula nº 43, STJ);

3. Condenar os requeridos ao pagamento de lucros cessantes no valor de R$ 2.194.986,00 (dois milhões, cento e noventa e quatro mil, e novecentos e oitenta e seis reais), correspondente ao período de janeiro de 2022 até maio de 2025, data esta, em que o autor atingiria a idade de 85 anos e encerraria as suas atividades como médico. O referido valor deve ser atualizado pelo INPC, contados do arbitramento e juros simples de 01% (um por cento) ao mês, estes contados da citação.

4. Por fim, condeno os réus ao pagamento do valor de R$ 141.612,00 (cento e quarenta e um mil, seiscentos e doze reais), a título de indenização por danos morais, devendo ser corrigido monetariamente pelo INPC, a contar do arbitramento, nos termos da Súmula nº 362, do STJ  e juros de 01% ao mês, este contado do evento danoso (06/06/2020), nos termos da Súmula nº 54, do STJ.

Nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC, condeno as partes ao pagamento das despesas processuais, na proporção de 20%(vinte por cento) para o autor e 80% (oitenta por cento) para os requeridos. Condeno os requeridos ao ressarcimento proporcional das despesas recolhidas pelo autor.

Condeno o autor em honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado de R$699.619,14 (seiscentos e noventa e nove mil, seiscentos e dezenove reais e quatorze centavos), a ser atualizado pelo INPC, desde a propositura da demanda. 

Finalmente, condeno os requeridos em honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação. 

Transitada em julgado esta sentença e inexistindo custas a recolher, arquivem-se os autos”.

Irresignados, os réus ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA e outros interpuseram a Apelação (Id 61394289), arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da apelante ANHESTESYA e dos seus sócios, tendo em vista que o apelado é sócio apenas da empresa SEASA, pessoa jurídica estranha a lide, ratificando o cerceamento de defesa.  

No mérito, alegam que houve o abandono, por parte do apelado, das atividades na empresa SEASA, sem previsão de retorno, e que o “hospital SAMUR teve, com a saída da Dra. Virgínia Dayse Freitas Ferreira e com as “férias” do Apelado, em plena pandemia de COVID, reduzida a quantidade de anestesistas na base de 1/3 nas escalas de plantões. Com tal quadro delineado, o hospital teve a iniciativa de notificar a sociedade SEASA (que não foi incluída como parte neste processo) sobre a imediata e urgente necessidade de regularização do quadro de anestesistas com a consequente rescisão do contrato com esta. Frente à urgente solução do problema apresentado, foi criada a nova sociedade Anhestesya (uma das Apelantes), onde pudesse ser oferecido o serviço sem o desfalque de médicos. Para tal tarefa, como forma de livre associação (direito constitucionalmente assegurado), reuniram-se profissionais com a necessária affectio societatis e, entre si, organizaram-se”. 

Aduzem que “O direito societário brasileiro, regido pela Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), permite a livre organização das sociedades. A decisão de não incluir determinado sócio na nova formação societária pode ser motivada por uma série de razões legítimas, que não necessariamente configuram ato ilícito ou violação de direitos”, reiterando que “a decisão de constituir uma nova sociedade empresarial, sem a inclusão do Apelado, não constitui uma violação aos princípios da boa-fé ou da lealdade, tampouco configura um ato de concorrência desleal. Pelo contrário, trata-se do exercício legítimo de um direito assegurado pela legislação brasileira, que permite aos indivíduos a liberdade de se associarem e constituírem novas sociedades empresariais conforme suas conveniências e estratégias de negócio, sem a imposição de incluir terceiros contra a sua vontade”.  

Sustentam que a “decisão de primeira instância, ao aceitar a premissa de que o Apelado se aposentaria aos 85 anos, desconsiderou absolutamente a realidade socioeconômica brasileira, onde a expectativa de vida média, segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)1, está em torno de 76 anos, a de aposentadoria, por óbvio, ainda menor”, questionando a razoabilidade e proporcionalidade dos apelantes serem obrigados a arcar com uma alta remuneração, a título de aposentadoria do autor/apelado, sem qualquer trabalho daquele, que simplesmente abandonou o serviço de outra sociedade (SEASA), estranha à esta lide, por período indefinido e sem qualquer combinação nesse sentido, como se houvesse um vínculo celetista. 

Defendem, ainda, que “Não é cabível condenar os Apelantes a pagar indenização por férias não gozadas, pois inexiste tal previsão em nosso ordenamento jurídico. Ademais, não existe, nem nunca existiu qualquer compromisso legal, tampouco contrato verbal celebrado pelas partes ou qualquer obrigatoriedade de que fossem concedidas férias para os sócios”, que os períodos de descanso dos sócios seriam mera liberalidade entre os mesmos de se revezarem em substituição recíproca para descanso/viagens/eventos, de comum acordo, de forma combinada, por curtos períodos, sem sobrecarga dos demais, não havendo direito adquirido a férias.

Com relação aos danos emergentes, alegam que a sentença deixou de atentar ao fato de que o apelado enviou e-mail como se fosse empregado da empresa SEASA, e não sócio desta, e que os outros é quem tivessem a obrigação de lhe servir ou de garantir trabalhos, ou como se fosse concursado, sustentando que “Esquece-se o Apelado de que os sócios têm responsabilidades e deveres mútuos e recíprocos, que não aceitam comodismo, abandono ou inércia de funções, muito menos que tenham período indefinido de remuneração mesmo quando ausente voluntariamente”. 

Por fim, com relação aos danos morais, asseveram que “Em relação ao nexo causal, é imprescindível estabelecer uma ligação direta e indubitável entre a conduta dos Apelantes e o dano alegado pelo Apelado. No presente caso, a formação de uma nova sociedade empresarial, visando suprir a necessidade de serviços médicos durante um período crítico de pandemia, não pode ser automaticamente vinculada a um prejuízo financeiro ou moral sofrido pelo autor. A decisão de formar uma nova sociedade, em si, não constitui ato ilícito, especialmente considerando o contexto de emergência sanitária e a necessidade de garantir a continuidade dos serviços médicos”,  além da “ausência de comprovação efetiva dos três elementos constitutivos da obrigação de indenizar, conforme exigido pelo artigo 927 do Código Civil, implica na improcedência dos pedidos de indenização por danos materiais e morais e lucros cessantes formulados pelo Apelado/Autor. A formação de uma nova sociedade empresarial, em resposta a uma situação de emergência sanitária, não pode ser automaticamente interpretada como ato ilícito capaz de gerar a obrigação de indenizar, especialmente na ausência de provas concretas que demonstrem o dano, o nexo causal e a culpa”. Ao final, pugnam pelo conhecimento provimento da Apelação, para reformar a sentença, julgando totalmente improcedente a pretensão autoral, observados os termos requeridos.

Por sua vez, o autor, ANTÔNIO CARLOS FREITAS, também interpôs apelação (Id 61394294), relatando, inicialmente, que “é pessoa que goza de excelente reputação social e profissional em Vitória da Conquista - BA, cidade onde nasceu”, discorrendo sobre sua formação e carreira profissional, afirmando tratar-se “de um homem que sempre pautou sua vida em valores importantes, tais como pelo respeito e dedicação à família, à arte da medicina, dedicação ao trabalho, excelência profissional, lealdade profissional e solidariedade humana”. Narra que “Em outubro de 2000, a convite dos colegas anestesiologistas Dr. Antônio de Oliveira e Dra. Virgínia Dayse Freitas Ferreira, sócios-fundadores, o Apelante passou a integrar o quadro societário da empresa SEASA Serviço de Anestesiologia LTDA (CNPJ no 03.987.918/0001-64), criada em 10/08/2000, precisamente para prestar serviços médicos de anestesia ao Hospital SAMUR”, e que todos os sócios cotistas, sem exceção, prestavam serviços ao SAMUR e ao final de cada mês recebiam seus honorários médicos profissionais em condições igualitárias, nos mesmos valores, na conformidade de suas cotas, não importando se a produtividade deste ou daquele mês era maior ou menor de parte de um dos integrantes.

Sustenta que cada sócio gozava 30 (trinta) dias de descanso anualmente, e, na hipótese de não gozar o descanso, acumulavam para gozo futuro e que seu afastamento do trabalho decorreu em razão de encaixar-se em duas das situações descritas pela Organização Mundial de Saúde como de alto risco de mortalidade para a população mundial: é portador de hipertensão arterial crônica e é pessoa maior de 80 anos.

Ratifica que a manobra dos apelados, em criar nova sociedade, aparentemente perpetrada dentro dos moldes da lei, esconde fraude contra o direito societário do apelante e da colega Virgínia Dayse, que seria afastá-los da atividade profissional que exerciam por décadas e com exclusividade dentro do SAMUR e esvaziar o valor das cotas societárias que possuíam na empresa SEASA.

Ao final, pugnou pelo provimento da apelação, com reforma da sentença, pretendendo a “correta quantificação dos Danos Emergentes”, para que a média anual dos anos anteriores sirva como parâmetro para se calcular o alegado prejuízo relativamente ao que deixou de receber da atividade do SEASA a partir do mês de junho de 2020, quando ocorreu a suposta fraude societária e sua irregular exclusão dos serviços prestados ao Hospital SAMUR.

Por fim, pleiteou que “seja elidida a alteração promovida na data do evento danoso, confirmando-se o dia de 6 de junho de 2020 como marco temporal para cômputo e atualização das verbas indenizatórias objeto da lide, tendo em vista que os aclaratórios foram interpostos com a intenção claríssima e precípua de protelar o andamento do feito”, nos termos requeridos.

Contrarrazões do autor e do réu ofertadas (Ids 61394300 e 61394301 – p. 841/851), refutando as alegações da parte adversa.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Novo Código de Processo Civil, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador, 06 de junho de 2024.

Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar

 Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Trata-se, na origem, de Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por ANTÔNIO CARLOS FREITAS em face de ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA e outros com o intuito de obter o ressarcimento pelos danos materiais, danos emergentes, morais e férias não gozadas em razão de exclusão indevida do quadro societário da empresa SEASA, que prestava serviços ao Hospital SAMUR, em razão de seu afastamento da função de médico anestesista durante a pandemia COVID 19, por ser idoso (80 anos) e compor grupo de risco.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença de parcial procedência do feito, condenando os réus a indenizar o autor por danos materiais relativos a dias de férias não gozados, danos emergentes referentes “ao período em que o autor se dispôs a voltar ao serviço, ficando impossibilitado de retornar em razão do distrato realizado entre a SEASA e o Hospital SAMUR, sem o seu conhecimento ou anuência, até dezembro de 2021”, lucros cessantes de aposentadoria “correspondente ao período de janeiro de 2022 até maio de 2025, data esta, em que o autor atingiria a idade de 85 anos e encerraria as suas atividades como médico”, bem como pelos danos morais sofridos, condenando os requeridos, ainda, nos honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos consignados no comando sentencial.

Irresignadas, ambas as partes apelam com o objetivo de reformar a sentença nos moldes contidos no relatório.

Feita essa digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se a analisar o cerne da demanda.

Prefacialmente, cumpre-me apreciar a preliminar de ilegitimidade passiva da ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA arguida pela apelante e seus sócios, pretendendo extinção do feito com relação à mesma, pois, segundo sustentam, a verificação da legitimidade ou ilegitimidade passiva não faria parte da controvérsia instaurada nos autos.

Assim, sua verificação deve ser analisada abstratamente, à luz do que fora alegado na inicial, admitindo-se, em regra, a discussão posta nos autos, bem como a responsabilidade e participação das partes indicadas no polo passivo.

Na espécie, observa-se que deve ser prestigiada a teoria da asserção, sendo pertinente a participação da pessoa jurídica como integrante da relação processual, nos moldes decididos, acertadamente, pelo Juízo a quo.

A teoria da asserção tem aplicação pacífica pelo STJ, através da qual se extrai que, se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações do autor, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão.

Na hipótese em exame, o autor ajuizou a demanda sob a alegação de suposta concorrência desleal, em razão da paralisação do objeto social da empresa SEASA, podendo se admitir, de fato, que integre a relação processual a empresa que tem relação jurídica material com os demais réus/ apelantes, por asserção.

Assim, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA, devendo a empresa/apelante ser considerada como parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, eis que eventual condenação a atingiria.

Preliminar rejeitada.

No mérito, examinando detidamente o caso em tela, verifico que assiste razão aos réus/recorrentes. Senão vejamos:

Da análise dos autos, constata-se que o cerne da presente lide repousa em dois principais pontos, quais sejam: (i) a existência de suposto abandono da empresa SEASA pelo sócio autor ANTÔNIO CARLOS FREITAS e (ii) se, diante desse suposto abandono, a criação de uma nova empresa, a ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA, sem a participação deste, configuraria fraude empresarial entre sócios.

Pretendem os réus, ora apelantes, a reforma da sentença que reconheceu a existência de fraude entre sócios e o dever de indenização, por danos materiais, emergentes, lucros cessantes e danos morais em favor do autor, ANTÔNIO CARLOS FREITAS.

Embasam, para tanto, sua pretensão recursal, no abandono, por parte do autor/apelado, das atividades de médico na empresa SEASA, sem previsão de retorno, e que o Hospital SAMUR, único e exclusivo contratante dos serviços da empresa, teve, com a saída de outra sócia, a Dra. Virgínia Dayse Freitas Ferreira, reduzida a quantidade de anestesistas em cerca de 1/3 nas escalas de plantões, em plena pandemia de COVID.

Aduziram os réus/apelantes que o Hospital, terceiro estranho à lide, notificou a sociedade SEASA, da qual o autor fazia parte como sócio, sobre a imediata e urgente necessidade de regularização do quadro de anestesistas, o que não foi efetivado, gerando a consequente rescisão do contrato pelo hospital com a SEASA, conforme documento id 61394128, culminando com o distrato id 61394129. Salienta que frente à urgente solução do problema apresentado, foi criada uma nova sociedade, a ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA, de maneira que pudessem trabalhar sem o desfalque de médicos que abandonaram o serviço sem data certa de retorno, o que defende se tratar de proceder lícito.

Asseveraram que “o direito societário brasileiro, regido pela Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), permite a livre organização das sociedades. A decisão de não incluir determinado sócio na nova formação societária pode ser motivada por uma série de razões legítimas, que não necessariamente configuram ato ilícito ou violação de direitos”, bem como o fato de o autor confundir direitos celetistas com direitos de sócios que compõem uma sociedade empresarial, requerendo valores a título de “férias” e “aposentadoria” que não lhe são de direito.

Assim, infere-se que a pretensão posta em sede de Apelação pelos acionados/primeiros recorrentes merece acolhimento, tendo em vista que o conjunto probatório dos autos, aliado aos documentos carreados e aos depoimentos das testemunhas, evidenciam que houve falta grave por parte do autor/apelado, na qualidade de sócio da empresa SEASA, eis que ao deixar indefinidamente suas atividades em período pandêmico, principalmente por se tratar de uma “pejotização” médica perante o Hospital SAMUR, exclusivo contratante dos serviços, acabou por ocasionar a rescisão contratual pela unidade hospitalar com a empresa SEASA, da qual era sócio.

Neste sentido, verifico inexistir ilicitude seja no encerramento contratual com a empresa SEASA, seja na constituição da nova sociedade pelos antigos sócios sem a inclusão do autor/apelado, na medida em que, a affectio societatis não impõe aos réus a inclusão do autor/recorrido na nova sociedade, além de não existir no contrato da SEASA a previsão de exclusividade.

De tal maneira, a affectio societatis, nas palavras de Alfredo de Assis Gonçalves Neto seria “a intenção de atuar em sociedade ou de participar de sociedade para a realização de empreendimento comum” (GONÇALVES NETO, 2004, p. 54), tal como preceituado por Fábio Ulhoa Coelho, que a define como “a disposição dos sócios em formar e manter a sociedade uns com os outros” (COELHO, 2012, p. 354), o que evidencia que, não almejando os apelantes constituírem nova sociedade com o apelado e inexistindo qualquer vedação à criação da nova empresa, não se vislumbra, por conseguinte, qualquer irregularidade na conduta dos recorrentes.

Ademais, os sócios de uma empresa possuem direitos e deveres e, embora o Código Civil não mencione expressamente a obrigação positiva do sócio de empregar os melhores esforços no exercício da atividade social, tem-se que o ordenamento jurídico rejeita atos do sócio que possam ameaçar a continuidade da empresa e o dever de lealdade e boa-fé, conforme contido no art. 1.085 do CC, que permite a exclusão do sócio do quadro social, caso haja previsão, em situações que coloquem em risco a empresa.

Portanto, espera-se do sócio uma conduta coerente com a atividade social, de forma a evitar comportamentos contrários aos interesses da sociedade.

Apontando a existência de outros deveres, ainda que de forma subjetiva, a doutrina de Amador Paes de Almeida sustenta que “Dentre os deveres fundamentais dos sócios, três se destacam pela relevância: a) cooperação recíproca; b) formação e administração do capital social; c) responsabilidade com terceiros” (ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais. São Paulo: Saraiva, 2018).

No mesmo sentido, a jurisprudência entende que, nos casos de abandono da empresa e das funções a ela inerentes por parte de um dos sócios, configura-se a falta de natureza grave, passível, inclusive, de exclusão da sociedade. Nestes lindes:

Sociedade limitada – Exclusão de sócio – Decreto de procedência – Abandono da sociedade – Caracterização - Falta grave cometida no exercício de atribuições de sócio e administrador reconhecida – Gestão temerária – Enquadramento no artigo 1.030 do CC/2002 – Necessidade, porém, de apuração de haveres da sócia excluída em fase de liquidação de sentença - Reconvenção julgada improcedente – Falta grave da autora-reconvinda não demonstrada – Investimentos não comprovados, não sendo devida restituição – Danos morais inocorrentes – Improcedência da reconvenção mantida - Recurso parcialmente provido. O conjunto fático extraído dos elementos disponibilizados nos autos, enfim, permite enquadramento junto ao artigo 1.030 do Código Civil de 2002, caracterizada a prática de ato de gestão temerária, consistente no abandono da sociedade, que é incompatível com a lealdade e a probidade esperadas de um sócio. (TJ-SP, Apelação Cível nº 1001371-36.2019.8.26.0189, Relator: Des. FORTES BARBOSA, Data de Julgamento: 06/05/2021, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 06/05/2021) (grifei)

Desse modo, analisando o comportamento do autor, ora apelado, em deixar suas atividades e funções de médico anestesista no Hospital SAMUR, que prestava serviços através da pessoa jurídica SEASA, evidencia-se que o mesmo, como sócio, agiu de forma omissa e desleal com os demais cotistas da sociedade.

De acordo com os depoimentos colhidos, tem-se que o Sr. Antônio Carlos Freitas decidiu, unilateralmente, após o início da pandemia, afastar-se das atividades no hospital SAMUR por prazo indefinido, fato confessado pelo autor/recorrido em seu depoimento pessoal.

Oportuna, para tanto, a colação do depoimento pessoal da parte autora, consignado no comando sentencial:

“[…] Questionado, o autor informou ser sócio fundador do hospital SAMUR, tendo cotas de participação societária do hospital, há cerca de 52 anos, desde sua fundação. Disse que quando o SEASA acabou não pode mais trabalhar, tendo vínculo com a referida empresa desde o segundo mês após sua fundação, por volta de outubro do ano 2000, também como sócio, sem receber décimo terceiro ou encargos trabalhistas. Disse que a SEASA é uma empresa comum de prestação de serviços médicos, com todos os sócios médicos anestesistas que prestam serviço em função do faturamento obtido pela empresa, sendo que quem trabalha recebe e aqueles de licença, ou atestado médico, também recebem. Acrescentou que não informou prazo de retorno pois ninguém sabia quando a situação se normalizaria. Disse que saiu inicialmente por 30 dias e prorrogou por mais 30 dias, comunicando via e-mail, disse que não comunicou o retorno após esse período […]” (ID 61394280 – p. 680) (grifei)

Destaque-se, ainda, o quanto afirmado em audiência (ID 61394278 – p. 608):

“Advogado dos Réus: Quando da decisão do senhor de deixar o serviço, o senhor comunicou aos colegas o retorno? AUTOR: não.

Advogado dos Réus: o senhor comunicou a data de retorno? AUTOR: não.

Advogado dos Réus: saiu e não informou quando voltaria? AUTOR: saí por 30 dias, e nos 30 dias seguintes eu prorroguei. Todas duas vezes avisadas por e-mail.

Advogado dos Réus: vencidos os 60 dias, o senhor comunicou o retorno? AUTOR: não.” (grifei)

De tal maneira, vê-se que razões utilizadas pelo autor para afastar-se de suas funções, sem data prevista para retorno, não há justificativas plausíveis para recebimento de valores por serviços não prestados, que levaram ao rompimento do contrato com a empresa da qual é sócio, tendo em vista que, primeiro, não existem “férias” para os componentes do quadro societário de uma empresa, e, em segundo, embora a pandemia da COVID-19 forçasse as pessoas a terem cuidados adicionais, esta exigiu de todos os trabalhadores sacrifícios, e dos profissionais médicos, tanto mais, com integral dedicação às suas funções, para que pudessem atuar de forma a ajudar no enfrentamento do momento pandêmico, além de o autor/apelado não ser empregado da empresa, não lhe assistindo, portanto, qualquer direito “trabalhista”, recebendo tão somente por pró-labore.

Foi por este motivo que os demais sócios, que também tinham alto risco de contaminação e exposição, mesmo com comorbidades, atenderam ao chamamento do seu dever de médico, e continuaram atuando como anestesistas, tendo sido, inclusive, infectados.

É o que se constata do depoimento do do Sr. JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES SANTOS, este constante do comando sentencial:

“Disse que não tem ciência de qualquer recomendação do Conselho Federal de Medicina para o afastamento dos médicos [...] Acrescentou que houve recomendações de isolamento das pessoas com mais de 60 anos e com comorbidades, pelo maior perigo de quadros graves, mas que a maioria dos médicos buscaram continuar no serviço e que nem todos os pacientes de COVID-19 precisam do acompanhamento de um anestesiologista, mas houve necessidade da presença deles com os pacientes mais graves.” (Id 61394280).

O próprio autor, em seu depoimento, informou que “que os procedimentos ficaram mais complexos durante a pandemia e que o Dr. Vivaldo e o Dr. Miquéias contraíram COVID-19” (Id 61394280).

Vale citar também, o depoimento do Sr. MAURÍCIO SANTOS BARRETTO, ao aduzir que “somente o Autor e a Dra. Dayse possuíam mais de 60 anos, mas vários tinham comorbidades, como o próprio depoente, que é coronário-opata. Acrescentou que o Conselho não elaborou nenhuma lei sobre afastamento de médicos durante a pandemia”. (Id 61394280).

Corroborando a preocupação de todos com relação à pandemia, mas reforçando a necessidade de prosseguir o serviço, afirmou o depoente VIVALDO PITHON BARRETTO SOBRINHO:

“Disse que passaram a treinar e montaram uma caixa de acrílico para fazer a anestesia e contavam com a participação de dois colegas para averiguar que nenhum cometesse erro, devido às necessidades de proteção da equipe médica, paciente e demais pessoas próximas. Acrescentou que o trabalho aumentou em grande escala com a COVID-19, tendo o próprio hospital aumentando de tamanho, passando de 10 leitos de UTI para 30 leitos. Disse que um procedimento tomográfico, que antes demandava um anestesiologista por apenas 20 minutos para ir e voltar, passou a depender de dois anestesiologistas e durava cerca de 02 horas [...] Relatou que com a redução do quadro para somente 03 anestesistas exclusivos gerou uma sobrecarga fazendo com que os sócios “quase morassem no hospital”. Para resolver essa situação, os médicos se reuniram e para que os 04 que prestavam serviços em outros hospitais passassem a ser exclusivos do hospital SAMUR.” (Id 61394280).

Neste sentido, o objeto da discussão que envolve a lide não pode se voltar para a escolha pessoal do autor/apelado de se afastar do trabalho por tempo indeterminado e cuidar da sua saúde.

Lado outro, não é razoável, nesta posição, exigir que os demais sócios sejam compelidos a remunerá-lo, por labor não prestado e sem previsão de termo final do afastamento.

Vale destacar, da prova produzida pelo próprio autor, através da sua testemunha, Dra. Virgínia Dayse Freitas Ferreira, que esta aduziu que: “após conversar com todos eles, falou da sua ideia de sair, sem remuneração, por conta do risco alto que possuía de óbito” (Id 61394280 – p. 645), estando contrária às suas próprias alegações, eis que a mesma teria deixado a empresa sem qualquer remuneração.

Neste diapasão, da análise dos autos, o que se constata é que houve omissão por parte do autor na qualidade de sócio da empresa SEASA, abandonando-a, indefinidamente, sem avisar aos colegas a data de retorno, sob pretexto de ter direito a supostas “férias” - que não existem nas relações empresariais entre sócios – deixando os demais médicos componentes da sociedade, que também detinham dias de descanso, com toda a responsabilidade, já que não se furtaram aos seus deveres funcionais, tampouco societários, como se constata dos depoimentos acostados ao comando sentencial:

“Acrescentou que desde o momento em que entrou até o atual momento nunca teve férias, mas algumas vezes foi necessário a substituição de outros médicos por diversas situações, como necessidade médica, mas inclusive questionou quando o autor tirou as férias pois, em suas palavras, “Como férias? Se eu nunca tive férias. Ele saindo por 30, 60 ou 90 dias e ele nunca me trouxe isso”. Disse ainda que haviam situações de camaradagem, em que demandavam a ausência do trabalho e outro anestesista o substituiria, tendo substituído o Dr. Vivaldo e o Dr. Antônio, antes de ser efetivado como sócio, somente em momento de necessidade, como final de semana ou turno noturno, não havendo períodos estendidos de 30 dias de férias.” (Sr. MIQUEIAS MARTINS LIMA SILVA) (Id 61394280 – p. 644).

É cediço que os sócios têm deveres inerentes a sua posição junto a sociedade empresarial à qual pertencem, não podendo se omitir, lesar ou atentar contra a mesma.

Diante de tais preceitos, não se pode dizer que o autor, quando abandonou a SEASA, agiu de forma diligente, honesta e leal com seus sócios, ao contrário disso, percebe-se que estes ficaram inquestionavelmente sobrecarregados.

Além que que, o abandono do médico autor de seu posto de trabalho foi a razão pela qual a empresa SEASA teve seu contrato rescindido com o Hospital SAMUR, infligindo grave prejuízo à sociedade, conforme se denota, expressamente, dos documentos acostados aos autos (ID 61394128 e ID 61394129), bem como dos depoimentos colhidos:

“Considerando a impossibilidade de continuidade da prestação de serviço pela Distratante para com a Distratada, em razão da diminuição do seu quadro de profissionais, porque 2 (dois) médicos anestesistas deixaram de prestar os serviços de anestesia;

Considerando que os 2 (dois) médicos informaram, mediante e-mails e correspondências enviadas (documentos em anexo a esse instrumento particular, integrando-o para todos os efeitos), tanto à Distratante como para a Distratada, acerca da impossibilidade de continuidade do exercício da prestação de serviço médico profissional;

Considerando que o desfalque nos quadros da Distratante importa em prejuízo para si mesma, pois inviabiliza totalmente o regular desempenho da prestação de serviço médico, bem como à Distratada, que não terá a continuidade da prestação do serviço médico de anestesia, implicando, certamente, em descontinuidade da prestação do serviço por essa unidade hospitalar.”

As testemunhas KÁTIA CILENE DANTAS SANTOS e ADIMILSON ÂNGELO MOURA assim pontuaram:

“Ser gerente de atendimento ao cliente e que a administração do hospital SAMUR constatou um deficit na prestação de serviços de anestesia pela empresa SEASA, tanto que foi enviada uma notificação à empresa, pois estavam tendo muitos problemas. Questionada, informou que essa situação foi objeto de muitas discussões e que o motivo desse deficit foi a saída de dois profissionais do quadro de anestesistas e com o aumento das reclamações e dos atendimentos, a administradora do hospital fez uma notificação à SEASA.” (ID 61394280 – p. 648) (grifei).

“Informou ainda que houve um afastamento de alguns profissionais e o hospital SAMUR comunicou aos anestesistas que eles deveriam buscar uma solução para resolver a demanda que tinha aumentando.” (ID 61394280 – p. 648) (grifei).

Reforça esse fato, o depoimento de NATÁLIA APARECIDA BARRETO NEVES, que informou:

“Ter prestado serviços para o Hospital SAMUR como administradora através de uma empresa de consultoria, entre agosto de 2019 até fevereiro de 2022. Acrescentou que, no início da pandemia, o serviço de anestesia teve problemas para atender a demanda do hospital, por conta da queda na quantidade de profissionais, o que prejudicou a assistência do hospital. [...] Relatou que houve aumento de leitos da UTI e, devido ao quadro crítico dos pacientes nesse período, era necessário realizar tomografias a cada 02 dias, demandando a atuação de dois anestesistas, além de todos os transportes de pacientes. Alegou ainda que houve um aumento do serviço de anestesia, por conta da gravidade dos pacientes e toda paramentação que modificou a forma de atuação dos anestesistas, pois um ficava com foco nos equipamentos e outro focado no paciente, devido a esse deficit no serviço e por conta da quantidade de profissionais disponíveis, a depoente, como administradora, tinha que pressionar a equipe a todo o momento para que eles atendessem a demanda. Disse que a situação foi resolvida pois a equipe disponível aumentou sua carga horária fazendo com que o hospital notificasse e rompesse com o grupo de anestesia.” (ID 61394280 – p. 647) (grifei).

Nota-se dos documentos e depoimentos colhidos, que a única razão pela qual o contrato firmado entre a SEASA e o Hospital SAMUR ter sido rescindido, por pedido deste último, foi a ausência dos profissionais que abandonaram seus postos, no caso o autor e outra sócia.

Assim, constata-se que os pedidos de danos emergentes, “férias”, e até “aposentadoria”, pleiteados pelo autor/recorrido em sua inicial, são contraditórios com a sua posição de sócio e com a afirmação de que os demais sócios recebiam os dividendos/divisão de lucros de acordo com seus percentuais e não de acordo com o trabalho, não ocupando a condição de empregado, o que lhe extirpa qualquer direito amparado pela legislação trabalhista.

De mais a mais, é incontroverso nos autos que a empresa SEASA continua ativa, não foi extinta, de sorte que o autor poderia, na qualidade de sócio, impulsionar os seus negócios buscando contratantes dos seus serviços, sendo o próprio SAMUR, ou outro hospital, clínica, ou, alternativamente, ainda lhe seria facultado postular pela extinção da empresa com apuração dos seus haveres, o que não foi feito.

Tais fatos reforçam os prejuízos causados pelo abandono injustificado do autor e a rescisão do contrato firmado entre a empresa SEASA e o Hospital SAMUR, bem como confirmam a impossibilidade dos réus em proceder com uma conduta diversa da adotada, qual seja, de criar uma nova “sociedade empresarial”, diante do aumento do volume de trabalho em razão da pandemia do COVID-19.

A recursa do autor em retornar ao seu ofício, por tempo indeterminado, colocou em risco as atividades da sociedade como prestadora de serviços e sobrecarregou demasiadamente os demais colegas médicos, de modo que não lhes restou outra alternativa senão a de constituir uma nova pessoa jurídica, na forma exigida pelo nosocômio, dessa vez composta por pessoas que queriam manter o vínculo exclusivo com o Hospital SAMUR, que já havia sobre os problemas causados pelo abandono do médico autor e de outra sócia, não havendo.

Sob esse mesmo contexto é que, analisando a criação da nova pessoa jurídica ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA, não vislumbro a ocorrência das características necessárias à configuração de fraude entre sócios.

Em verdade, inversamente, quem efetivamente causou prejuízo à sociedade SEASA e aos réus foi a própria atitude do ora recorrido, que abandonou sua empresa, unilateralmente, e sem qualquer previsão de retorno, obrigando seus colegas médicos a se sobrecarregarem no momento mais difícil para assistência médica.

Em depoimentos dos sócios Sr. MAURÍCIO SANTOS BARRETTO e Sr. VIVALDO PITHON BARRETTO SOBRINHO, restou destacado que:

“Alegou que não houve diminuição na demanda, que encontrava maior dificuldade por conta das medidas restritivas dos procedimentos e aumento do número de leitos de UTI. Disse que tentou evitar mais serviço, mas não pode abandonar o serviço com o pensamento de que também quero viver.” (ID 61394280 – p. 641)

“Acrescentou que o trabalho aumentou em grande escala com a COVID-19, tendo o próprio hospital aumentando de tamanho, passando de 10 leitos de UTI para 30 leitos. Disse que um procedimento tomográfico, que antes demandava um anestesiologista por apenas 20 minutos para ir e voltar, passou a depender de dois anestesiologistas e durava cerca de 02 horas, além de ser um trabalho extremamente desgastante e estressante por todo o aparato de proteção necessário, que prejudicava a locomoção e o campo de visão. Ao mesmo tempo que passou a ter esse trabalho mais complexo e desgastante, os anestesiologistas passaram a se envolver com o pessoal da UTI, pois o tempo para entubar uma pessoa normal e de cerca de 03 a 05 minutos, no paciente com COVID-19 eram segundos e por isso muitos morreram quando a intubação não era realizada por anestesistas. Relatou que com a redução do quadro para somente 03 anestesistas exclusivos gerou uma sobrecarga fazendo com que os sócios “quase morassem no hospital.” (ID 61394280 – p. 643)

Outrossim, obrigar os demais “sócios” a se manterem sem prestar serviços para obter remuneração que lhes garantisse a sobrevivência, única e exclusivamente em razão de atos unilaterais do autor, não se mostra razoável, tampouco proporcional, principalmente quando o Hospital exige a formação de pessoa jurídicas para efetivar a contratação e vinculo de serviço, o que estava ocorrendo de modo temerário com a SEASA após o abandono perpetrado pelo autor, o que fora notificado, conforme foi constatado nos depoimentos das testemunhas:

“foi contatado o contador que indicou a possibilidade de abrirem uma nova pessoa jurídica com a composição que estava, sem importar o percentual, visto que a distribuição do valor é de forma igual, de acordo com a escala. Alegou que a formação de uma nova sociedade, como uma empresa contábil, servindo só para receber de outra pessoa jurídica, foi a forma hábil que se achou para que os outros 04 médicos aceitassem abrir mão do emprego em outros locais e ocupassem o quadro de médicos do SAMUR.” (ID 61394280 – p. 641)

“Quando iniciou a pandemia, foram surpreendidos com a Dra. Dayse e o autor, avisando que a partir do dia “tal” não estariam mais trabalhando e só voltariam quando a pandemia acabasse. Acrescentou que era algo que todos gostariam mas “se todos fugissem, o que aconteceria com nossa população, o que aconteceria com a casa em que trabalhamos e de onde a gente tira o nosso sustento, eles acabariam?” (ID 61394280 – p. 643)

Resta incontroverso nos autos que a rescisão contratual entre a SEASA e o Hospital SAMUR ocorreu unilateralmente, a requerimento desta última, e, como já dito, em razão do abandono das funções médicas pelo autor.

Assim, a criação de nova sociedade ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA, com pessoas que queriam trabalhar no hospital, não detém as características necessárias para comprovação de fraude, mormente pelo direito de livre associação e da affectio societatis. Tampouco consta dos autos qualquer documento ou depoimento testemunhas que indique que a criação da nova sociedade ocorreu para prejudicar o ora apelado, principalmente quando este já tinha expressado sua vontade em não retornar a trabalhar e colaborar com a sociedade SEASA.

A orientação jurisprudencial é nessa diretiva, alinhada ao caso dos autos:

AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE SÓCIO, EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE AFFECTIO SOCIETATIS E DE JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE ASSEGURADA PELO ART. 1.030 DO CC. ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO NO SENTIDO DA INEXIGIBILIDADE DE INICIATIVA DA VONTADE MAJORITÁRIA DO CAPITAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. DEPOIMENTOS DOS FUNCIONÁRIOS DA SOCIEDADE QUE CORROBORAM A ALEGAÇÃO DE QUE O RÉU ABANDONOU AS FUNÇÕES ATINENTES AO SEU CARGO DESDE DEZEMBRO DE 2011 E ABRIU UM NOVO NEGÓCIO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (TJ-RJ, Apelação Cível n° 0074825-53.2013.8.19.0001, 5ª Vara Empresarial, Relator: Des. ANDRÉ GUSTAVO CORREA DE ANDRADE, Sétima Câmara Cível, Data de Julgamento: 02/09/2014, Data de Publicação: 04/09/2014)

APELAÇÃO. EMPRESARIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO. FALTA GRAVE. VERIFICADA. 1. Ausente o interesse recursal se a sentença proferida reconhece certo direito à parte. 2. Não há que se falar em falta grave da sócia que, diante da análise dos autos, o que se extrai é sua iniciativa de permitir a continuidade da empresa frente à situação financeira crítica. 3. Deve ser mantida a determinação judicial de exclusão da sócia, em razão da prática de falta grave, se as provas carreadas aos autos forem suficientes para se chegar ao entendimento de que diante das dificuldades surgidas, embora uma sócia tenha buscado alternativas para solucionar o problema financeiro da sociedade, a outra apresenta empecilho, ao dificultar o acesso a documentos referentes a recebimentos financeiros, além de alterar parte da documentação dos controles de caixa referentes aos pagamentos feitos em dinheiro pelos pacientes. 4. Recurso conhecido parcialmente, e na parte conhecida, desprovido. Unânime. (TJ-DF, Apelação Cível nº 0003585-53.2017.8.07.0015, Relator: Des. ROMEU GONZAGA NEIVA, Data de Julgamento: 19/12/2018, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 22/01/2019) (grifei)

Para a constatação de fraude é imprescindível provas robustas, cabendo ao autor comprovar, de maneira inequívoca, o dolo, malícia e o interesse em prejudicar os demais sócios, ora apelantes, fato do qual não se desincumbiu o acionante.

Impedir a criação de uma nova sociedade, no contexto ora apresentado, atenta contra a liberdade de associação e constituição de sociedades, princípio fundamental insculpido no art. 5º, inciso XVII, da Constituição Federal, que assegura a plena liberdade de associação para fins lícitos, e no art. 981 do Código Civil brasileiro, que estabelece a livre possibilidade de constituição de sociedades, desde que os sócios respeitem as normas legais pertinentes, sem a obrigatoriedade de inclusão de terceiros.

Diante de tudo isso, não há de se falar em fraude na criação da empresa ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA, pois não preenchidos os requisitos caracterizadores, não fazendo jus o autor a qualquer pleito indenizatório.

Assim, a reforma integral da sentença, para julgar improcedente a pretensão autoral é a medida que se impõe, e, por via de consequência, julga-se prejudicada a Apelação interposta pelo autor, tornando-se despicienda a análise da argumentação e pedidos do seu apelo, nos termos da fundamentação retro.

Ante o exposto, REJEITA-SE a preliminar de ilegitimidade passiva da ANHESTESYA SOCIEDADE DE SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA, DÁ-SE PROVIMENTO à Apelação interposta pelos réus, reformando a sentença, para julgar improcedente a Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada por ANTÔNIO CARLOS FREITAS, extinguindo o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, e, por consectário lógico, JULGA-SE PREJUDICADA a Apelação interposta pelo autor diante do acolhimento integral do apelo da parte adversa.

Quanto aos honorários de sucumbência, inverto a verba honorária fixada no comando sentencial em favor dos patronos dos réus/ apelantes, condenando o autor/ apelado em honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, levando em consideração a complexidade da causa, invertendo, também, a condenação ao pagamento das custas processuais.

Sala de Sessões, de de 2024.

Presidente

Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar

Relatora

Procurador(a) de Justiça