Trata-se de apelação cível, interposta por BOMPREÇO BAHIA SUPERMERCADOS LTDA, contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que, nos autos dos embargos à execução ofertados em face do ESTADO DA BAHIA, julgou improcedentes os pedidos formulados, nos seguintes termos:  

“...Diante do exposto, REJEITO os Embargos opostos, reputando-os IMPROCEDENTES, reconhecendo-se a subsistência da cobrança de ICMS contida no Auto de Infração n. 269352-0043/15-3, inclusive da multa aplicada de 60%.  

Condeno a Embargante no pagamento das custas (com verificação pela Secretaria das pendentes, em sendo o caso) e dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos das faixas do § 3º do art. 85 do CPC/2015, cuja base de cálculo será o crédito tributário principal, corrigido (excluída a verba honorária da CDA).  

Certifique-se o resultado destes Embargos nos autos da Execução Fiscal apensa.  

Sentença não sujeita à remessa de ofício.  

P. I...” (ID 167433416) 

Em suas razões recursais (ID 167433435), insurge-se a parte apelante contra a sentença a quo, suscitando, inicialmente, a ilegitimidade passiva dos sócios indicados na Certidão de Dívida Ativa (CDA), sustentando que os mesmos não participaram do processo administrativo fiscal, bem como que não consta da CDA uma das causas do art. 135, do CTN.  

No mérito, alega que, no que tange às infrações apontadas no auto de infração, salienta que a sentença teria deixado de observar o fato de que é inconcebível conferir tratamento diferenciado aos produtos produzidos no Estado, providência expressamente vedada pela Carta Magna, bem como violadora do princípio da isonomia.  

Obtempera, neste sentido, que, ao conferir privilégio de “redução de base de cálculo” para os produtos locais e, por outro lado, obrigar que o leite produzido nas demais unidades da federação seja tributado normalmente pelo ICMS, viola-se o princípio da isonomia. Salienta, inclusive, que o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade de tratamento diferenciado para operações internas e interestaduais. 

Sustenta, de mais a mais, que, ao revés do quanto apontado na sentença, que afirmou a impossibilidade de se estender norma que previu benefício fiscal inconstitucional para as operações com o leite produzido em outros Estados, a autuação reconhece a sua validade, limitando-a, todavia, a produtos fabricados na Bahia, o que, em seu entender, não se sustenta. 

Mencionando o Convênio ICMS 128/94, que asseguraria a legitimidade da redução de base de cálculo, bem como a Lei Complementar n.º 160/2017 e o Convênio ICMS 190/2017, normas que convalidaram os benefícios fiscais concedidos pelos Estados, defende a necessidade de convalidação dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g”, do inciso XII, do §2º, do art. 155, da Constituição Federal. Ademais, assevera que se deve conferir interpretação a fim de que seja estendido o benefício ao leite produzido em outros Estados. 

Por fim, argumenta que deve ser afastada a aplicação de multa no importe de 60% (sessenta por cento), seja por ausência de comprovação de flagrante intuito de fraude, seja pela exorbitância da penalidade aplicada, em violação ao princípio do não-confisco. Nestes termos, pugna que seja conhecido e provido o recurso interposto, para reformar a sentença a quo, julgando procedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal. 

Intimado, o Estado da Bahia apresentou as contrarrazões de ID 167433444, defendendo a manutenção da sentença vergastada. 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC/2015.  

É, pois, o relatório. 

Salvador/BA, data registrada no sistema. 

Des. Antônio Maron Agle Filho 

 Relator 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Inicialmente, alega a parte apelante que a ilegitimidade passiva dos sócios indicados na Certidão de Dívida Ativa (CDA), sustentando que os mesmos não participaram do processo administrativo fiscal, bem como que não consta da CDA uma das causas do art. 135, do CTN. 

No entanto, não merece guarida a questão suscitada, porquanto, sendo a execução fiscal ajuizada contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204, do CTN c/c o art. 3º, da Lei n.º 6.830/80. 

Neste sentido, impende ressaltar que, por ocasião do julgamento do REsp 1.104.900/ES, na sistemática do art. 543-C, do CPC, o Superior Tribunal de Justiça consignou que, constando o nome do sócio da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135, do CTN. Vejamos:  

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. 

(STJ - REsp: 1104900 ES 2008/0274357-8, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 25/03/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/04/2009 RSSTJ vol. 36 p. 418) (destaque meu) 

Destarte, muito embora, efetivamente, o simples inadimplemento de obrigação tributária não constitua fato gerador hábil a ensejar a incidência das hipóteses constantes do art. 135, do CTN, isto é, de “excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto”, o ônus da prova de que não haveria restado demonstradas tais circunstâncias, recai sobre a parte executada.  

Diante disto, a mera alegação, desprovida de provas, de que a inclusão dos corresponsáveis se deu pelo simples inadimplemento de obrigação tributária afigura-se insuficiente para reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios. 

Rejeita-se, por conseguinte, a preliminar suscitada. 

No que tange ao mérito dos embargos à execução fiscal de origem, cinge-se a questão, em suma, sobre o item 04, do Auto de Infração n.º 269352.0043/15-3, relativo ao leite longa vida. 

Debruçando-se sobre a matéria posta à sua análise, o MM. Juízo primevo julgou improcedentes os pedidos formulados, consignando, in litteris, que:  

“...Feitas tais considerações, de se concluir que a inconstitucionalidade declarada pelo TJBA, acerca do inciso XXXV, do art. 87, do Decreto Estadual nº 6.284/1997 (RICMS/97), que trata do leite longa vida, se estende à redução da base de cálculo de ICMS constantes do Regulamento vigente (de 2012), qual seja, o seu art. 268, XXIX, por se caracterizar regime tributário diferenciado não abarcado pela CF/88, por afronta aos seus arts. 152 e 155, § 2º, XII, 'g'.  

Portanto, sendo inconstitucional a norma que prevê a redução de base de calculo de forma que a alíquota final seja 7% se o produto é procedente do Estado da Bahia, deve ser mantida a exação em sua integralidade quanto ao leite longa vida, porque não pode ser o benefício estendido para ampliar a sua incidência, como almejado pela Embargante.  

Em outras palavras, se a redução tributária para produtos aqui fabricados foi tachada como contrária à CF, jamais vingará a tese da Embargante de se estender tal benefício para mercadorias provenientes de outros entes federativos, já que somente constam do levantamento fiscal as operações com leite tipo longa vida oriundas de fabricantes não localizados no Estado da Bahia. 

[...] 

Finalmente, quanto à multa a sua fixação, no percentual de 60%, não é considerada confiscatória, sendo de ser mantida como lançada...” (ID 167433416) 

Isto posto, tem-se que não merece acolhida a irresignação da parte apelante, porquanto a sentença em testilha está em consonância com o entendimento deste e. Tribunal de Justiça, firmado na Ação de Arguição de Incidente de Inconstitucionalidade n.º 0004802-36.2017.8.05.0000, que declarou que o art. 87, inciso XXXV, do Decreto Estadual nº 6.284/1997, que prevê o benefício fiscal ao leite longa vida produzido na Bahia, reproduzido no artigo 268, XXIX, do Decreto nº 13.780/12, incorreu em vício de inconstitucionalidade ao violar os arts. 152 e 155, §2º, XII, “g”, da CF/88, vejamos: 

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO DOS BENS. ART. 87, INCISO XXXV, DO DECRETO ESTADUAL Nº 6.284/1997. LEITE LONGA VIDA. OFENSA AOS ARTS. 152 E 155, §2º, INCISO XII, G, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. BENEFÍCIO ESTIPULADO SEM AMPARO EM CONVÊNIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. INCIDENTE JULGADO PROCEDENTE. 

I - A Constituição Federal atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS, nos termos do art. 155, inciso II. 

II - Por outro lado, a mesma Constituição Federal limita o poder de tributação dos Estados, Distrito Federal e Municípios, instituindo, dentre muitos princípios, o da Não Diferenciação Tributária, previsto no art. 152. 

III - O inciso XXXV, do art. 87, do Decreto Estadual nº 6.284/1997, ao estabelecer benefício de redução da base de cálculo do ICMS do leite longa vida restrito apenas às operações internas de mercadoria produzida no Estado da Bahia, afronta os arts. 152 e 155, §2º, XII, g, da CF/88. Precedentes do STF e deste Tribunal de Justiça”. (TJBA. Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0004802-36.2017.8.05.0000. RELATORA: Desª. Gardenia Pereira Duarte) (destaque meu) 

Ademais, consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal, é incabível ao Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ, senão vejamos:  

INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Decreto nº 52.381/2007, do Estado de São Paulo. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS. Benefícios fiscais. Redução de base de cálculo e concessão de crédito presumido, por Estado-membro, mediante decreto. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra g, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ”. (ADI 4152, rel. min. Cezar Peluso, j. 01.06.2011). 

Diante disto, escorreita a conclusão da sentença vergastada, no sentido de que a instituição de benefício de redução de base de cálculo do produto leite longa vida, nas saídas internas, em detrimento de produtos vindos de outros Estados, é inconstitucional, sendo descabida, desta forma, a extensão da referida norma para as operações com o leite produzido em outros Estados. 

Com efeito, o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma estadual assegura a retirada do dispositivo inconstitucional do ordenamento jurídico, e, não, a sua utilização para operações com leite longa vida produzido em outros Estados, como quer a recorrente, ainda mais considerando que seria uma deturpação da finalidade da norma, ainda que inquinada de vício.   

Em verdade, a conclusão que se extrai da declaração de inconstitucionalidade é que deve ser aplicada a tributação legal prevista na legislação estadual e no Convênio ICMS, isto é, a alíquota de 17% (dezessete por cento). 

Esta Corte de Justiça, inclusive, já teve a oportunidade de rechaçar a interpretação conferida pela recorrente, senão vejamos: 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO REJEITADA. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O PRODUTO LEITE LONGA VIDA, LEITE EM PÓ E COMPOSTO LÁCTEO FABRICADO NO ESTADO DA BAHIA. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUNAL PLENO DESTA EGRÉGIA CORTE JÁ DECIDIU PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA DIFERENCIAÇÃO. COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVE SER MANTIDA COM BASE EM TRIBUTAÇÃO APLICADA PARA TODOS OS ESTADOS MEMBROS. ALÍQUOTA DE 17%. PRECEDENTE DO STF - ADI 4152. OPERAÇÕES DE COSMÉTICOS. ADICIONAL DE 2%. LEI ESTADUAL Nº 13.461/2015. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. VALIDAÇÃO. EXIGÊNCIA A PARTIR DE 10/03/2016. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 05/2016 QUE NÃO MODIFICOU QUALQUER NORMA REFERENTE À RELAÇÃO OBRIGACIONAL TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA DO TRIBUTO NAS OPERAÇÕES COM PIZZA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO. INAPLICABILIDADE À ÉPOCA DO FATO GERADOR (2016). APLICAÇÃO DE MULTA NO PERCENTUAL DE 60%. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

(TJ-BA - APL: 80366038320218050001 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2023) 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O PRODUTO LEITE LONGA VIDA FABRICADO NO ESTADO DA BAHIA. IMPOSSIBILIDADE. PLENO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA JÁ DECIDIU PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA DIFERENCIAÇÃO. LEGITIMIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVE SER MANTIDA COM BASE EM TRIBUTAÇÃO APLICADA PARA TODOS OS ESTADOS MEMBROS. ALÍQUOTA DE 17% PARA COMPOSTO LÁCTEO. ISENÇÃO NA COBRANÇA DE ICMS PARA BACALHAU DESSALGADO. INADMISSIBILIDADE. TRIBUTAÇÃO DE PRODUTO HORTIFRUTÍCOLA QUE PASSOU POR PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. LEGALIDADE. INTERPRETAÇÃO LITERAL DA NORMA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA 1. A previsão do benefício de redução de base de calculo do produto intitulado leite longa vida, de forma que a alíquota final seja 7% nas saídas internas, oriundo do Estado da Bahia já foi reconhecida pela jurisprudência do STF como discriminatória, vez que viola o art. 152 da Constituição Federal. Precedente na ADI 4152. 2.Outrossim, da mesma forma, este Tribunal já se debruçou sobre o tema, na Ação de Arguição de Incidente de Inconstitucionalidade nº 00048023620178050000, declarando que o art. 87, inciso XXXV, do Decreto Estadual nº 6.284/1997, que prevê o benefício fiscal ao leite longa vida produzido na Bahia, replicado no artigo 268, XXIX do Decreto 13.780/12, vigente a época do fato gerador do tributo em discussão, incidiu em vício de inconstitucionalidade ao afrontar os arts. 152 e 155, § 2º, XII, g, da CF/88. 3. Portanto, o fato de ter sido reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo da Legislação Tributária Estadual, que prevê a redução de base de calculo mencionada nas linhas acima, não pode dar guarida a extensão do benefício para operações com o leite produzido em outros Estados, mas sim extirpa-lo do ordenamento jurídico. [...]. 6.No que concerne a irresignação do Apelante quanto a multa aplicada pela Fazenda Estadual, o Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento no sentido de não ser confiscatória multa tributária sancionatória não excedente a 100% (cem por cento) sobre o valor decorrente da obrigação principal, de modo que não há que se falar em redução do percentual de 60% (sessenta por cento) aplicado ao caso concreto. SENTENÇA MANTIDA. NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO. 

(TJ-BA - AI: 80277141720198050000, Relator: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2020) 

Quanto à alegação de que se aplica ao caso vertente o quanto disposto no Convênio nº 190/2017, à luz da Lei Complementar n.º 160/2017, esta não merece guarida, haja vista que, como visto supra, o benefício fiscal em testilha não tratou da hipótese para a qual busca a recorrente a incidência, isto é, para as operações interestaduais envolvendo o produto leite longa vida, mas das operações estaduais, às quais se conferiu tratamento diferenciado reputado inconstitucional. 

No que tange, por sua vez, à irresignação da parte apelante contra a multa aplicada, que estaria em dissonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tampouco merece acolhida. 

De fato, a multa de 60% sobre o débito não quitado, além de não caracterizar caráter confiscatório, por não violar a proporcionalidade e a razoabilidade, encontra respaldo no art. 42, da Lei Estadual nº 7.014/96, sendo exigida com o objetivo de desestimular a prática de sonegação fiscal. 

Vejamos o que dispõe o art. 42, da Lei Estadual nº 7.014/96:  

Art. 42 - Para as infrações tipificadas neste artigo, serão aplicadas as seguintes multas: 

[...] 

II - 60% (sessenta por cento) do valor do imposto não recolhido tempestivamente: 

a) em razão de registro de operação ou prestação tributada como não tributada, em caso de erro na aplicação da alíquota, na determinação da base de cálculo ou na apuração dos valores do imposto, desde que os documentos tenham sido emitidos e escriturados regularmente; 

b) em decorrência de desencontro entre o valor do imposto recolhido pelo contribuinte e o escriturado no livro fiscal de apuração do imposto; 

c) quando houver destaque, no documento fiscal, de imposto em operação ou prestação não tributada, que possibilite ao adquirente a utilização do crédito fiscal; 

d) quando o imposto não for recolhido por antecipação por contribuinte do regime normal de apuração, nas hipóteses regulamentares; 

e) quando não for retido o imposto pelo sujeito passivo por substituição; 

f) quando ocorrer qualquer hipótese de infração diversa das previstas nesta Lei que importe descumprimento de obrigação tributária principal, em que não haja dolo; 

[...] 

Impende salientar que o Supremo Tribunal Federal possui julgados no sentido de considerar como confiscatórias as multas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Colha-se, elucidativamente, o seguinte precedente:  

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 905685 AgR-segundo,Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018) 

Sobre o tema, outrossim, já teve oportunidade de se manifestar esta Corte de Justiça, em inúmeros ocasiões, senão vejamos:  

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA QUE JULGA O PEDIDO IMPROCEDENTE. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A ASSINATURA MENSAL DE TELEFONIA. CABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE JUDICIAL OBRIGATÓRIO ORIUNDO DO RE 912888/RS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ACÓRDÃO FORMADO NO MANDADO DE SEGURANÇA N. 0001542-92.2010.8.05.0000. MULTA PUNITIVA DE 60% SOBRE O VALOR DO DÉBITO. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTES DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal, ajuizada pela apelante, por conta da lavratura, pelo apelado, do auto de infração n. 2810810006/19-6, em razão do não recolhimento do ICMS, período de janeiro/2016 a dezembro/2017, incidente sobre serviços de assinatura denominados “TIM Empresa Nacional”, “Assinatura Plano Nosso Modo BA/Nacional” e “Assinatura Gestão Total”, acrescido de multa de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do débito cujo pedido foi julgado improcedente. O Apelo se lastreia em dois fundamentos: cobrança do tributo ICMS viola a coisa julgada formada nos autos do Mandado de Segurança n. 0001542-92.2010.8.05.0000, que tramitou perante a Seção Cível de Direito Público do TJBA, e o efeito confiscatório da multa no percentual de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do débito. Quanto ao primeiro fundamento, não há como ser acolhido, uma vez que, conforme precedente judicial obrigatório formado quando do julgamento, com repercussão geral, do RE 912888, pelo STF, a assinatura mensal compõe a base de cálculo do ICMS por ostentar natureza de contraprestação do serviço de comunicação, não sendo, por conseguinte, uma atividade meio da concessionária de telefonia. Ademais, debulha-se do caderno processual que a mera inclusão de algumas vantagens/benefícios, não desconfigurou a natureza de assinatura mensal das assinaturas denominadas “TIM Empresa Nacional”, “Assinatura Plano Nosso Modo BA/Nacional” e “Assinatura Gestão Total”. Quanto à coisa julgada, formada no bojo do Mandado de Segurança n. 0001542-92.2010.8.05.0000, nenhuma violação há de se reconhecer, pois concedida a segurança para “determinar que os valores cobrados a título de ICMS incidam apenas sobre a atividade fim da impetrante, retirando do seu cálculo o previsto pelo Convênio nº 69/98”, estando em perfeita consonância com a tributação pretendida pelo apelado. No que concerne ao segundo fundamento, melhor sorte não socorre à apelante, pois, conforme entendimento sereno do STF, as multas punitivas apenas ostentam caráter confiscatório quando superam o valor da obrigação principal. A situação sub judice, em que se perfez a cobrança de multa punitiva no percentual de 60% do valor do débito, com fulcro nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e dado o descumprimento voluntário e injustificado da obrigação tributária, ponderada, ainda, a própria razão de ser das multas punitivas que se prestam a coibir a burlar à atuação da Administração Tributária e seu necessário efeito educativo, não configura caráter confiscatório. Apelo da autora improvido. Sentença mantida.  

(TJ-BA - APL: 80577393920218050001 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 06/09/2022) 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA CDA PELA AUSÊNCIA DE REQUISITOS FORMAIS. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE COMPROVAM O FATO CONSTITUTIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM DÍVIDA ATIVA. MULTA FISCAL APLICADA NO PERCENTUAL DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO COBRADO. EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL. ABUSIVIDADE, DESPROPORCIONALIDADE OU CARÁTER CONFISCATÓRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO A QUO MANTIDA. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CLPI COMERCIAL LTDA – EPP em face de Decisão proferida pelo MM. juízo da 11ª Vara Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da Execução Fiscal nº 8072609-26.2020.8.05.0001, ajuizada pelo ESTADO DA BAHIA, rejeitou a exceção de pré-executividade formulada pela Executada/Agravante (id. 151422294). 2. Cinge-se a controvérsia acerca da nulidade da execução fiscal na ação originária, em que o Estado da Bahia visa a cobrança de ICMS, que deixou de ser recolhido. 3. A princípio, a exceção de pré-executividade é destinada à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. 4. No caso dos autos, a CDA (id. 66217124 – autos de origem) traz elementos suficientes sobre o conteúdo da execução fiscal (art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980), inclusive com a data de lançamento do crédito tributário (11/12/2019), cujos dados desfrutam de presunção relativa de validade e de veracidade em razão de resultarem de ato administrativo. 5. Destarte, cabe ao devedor o ônus da prova de demonstrar vícios, o que não resta comprovado de modo claro, dada a estreita via da exceção de pré-executividade. 6. Noutro viés, o art. 6º, § 1º , da LEF indica como documento obrigatório para o ajuizamento da execução fiscal apenas a respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA), que goza de presunção de certeza e liquidez, sendo, portanto, desnecessária a juntada pelo fisco da cópia do processo administrativo que deu origem ao título executivo. 7. Por fim, consta a tipificação das multas, relativas às infrações fiscais, dada segundo a Lei Estadual n. 7.014/96. Logo, ao contrário do quanto afirma a recorrente, a multa aplicada, no percentual de 50% do valor do tributo, possuem respaldo legal e não tem caráter confiscatório, não se configurando penalidade abusiva ou desproporcional. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.  

(TJ-BA - AI: 80378709320218050000 Des. Augusto de Lima Bispo, Relator: MARCIA BORGES FARIA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/06/2022) 

Diante disto, impende concluir pela correção da sentença vergastada, que deve ser mantida, em sua integralidade, consoante acima delineado.  

Em nota conclusiva, considerando o desprovimento do apelo interposto, impõe-se, com esteio no §11º, do art. 85, do CPC, a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, em 1% (um por cento), observando-se os percentuais das faixas do §3º, do referido dispositivo. 

Conclusão: 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer do recurso interposto, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos acima lançados.  

Salvador/BA, data registrada no sistema. 

Des. Antônio Maron Agle Filho 

Relator