PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA PELOS CORREIOS COM O AVISO DE DESTINATÁRIO DESCONHECIDO. NÃO COMPROVADO PROTESTO DO TÍTULO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. CONDIÇÃO IMPRESCINDÍVEL AO PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO COM FULCRO NO DECRETO-LEI 911/69. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8020361-52.2021.8.05.0000, em que é Agravante BANCO VOLKSWAGEN S.A., e Agravado(a) ANTONIO RAIMUNDO DA SILVA ANDRADE.

ACORDAM os Desembargadores, integrantes da Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para manter a decisão agravada nos termos em que foi proferida, e o fazem nos termos do Voto Condutor do Relator.

Sala das Sessões, Salvador, data informada no sistema.

PRESIDENTE

ARNALDO FREIRE FRANCO

Juiz Substituto de 2º Grau Convocado – Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 23 de Janeiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por BANCO VOLKSWAGEN S.A. contra decisão do Juízo de Direito da 9ª Vara das Relações de Consumo de Salvador, que, nos autos da ação de busca e apreensão nº 8007458-79.2021.8.05.0001 movida contra ANTONIO RAIMUNDO DA SILVA ANDRADE, indeferiu a liminar de busca e apreensão do veículo, conforme transcrição parcial: 

“Constata-se que as parcelas em atraso, a justificar o pleito liminar, são relativas aos meses já insertos no período da pandemia e considerando que o fortuito externo atinge ambas as partes, e, diante do quanto consta da manifestação da parte autora ao despacho anterior, não há como asseverar que a parte ré é contumaz inadimplente com a quitação de sua obrigação durante o curso do contrato formalizado entre as partes.

Diante do teor do art. 393 do Código Civil e dada a natureza jurídica do contrato firmado entre as partes, ou seja, de adesão, não vislumbro a ocorrência de fato imputável ao devedor que o faça incorrer em mora em face do fortuito externo que atinge ambas as partes como preconizado no teor do art. 396 do mesmo diploma legal acima apontado.

Outrossim, considerando ser a parte ré, consumidora, não se pode ignorar que é o polo vulnerável da relação, merecendo amparo quanto ao caso fortuito que afetou o negócio jurídico celebrado entre as partes. Neste contexto, não se pode interpretar de forma unilateral o teor das normas contidas no Dec. Lei 911.68.

Ademais, a parte autora não comprovou a notificação extrajudicial do devedor, em que pese devidamente intimada, já que o documento (ID nº 90099278) não atingiu o fim almejado.

Posto isto, indefiro o pleito de concessão da ordem liminar de busca e apreensão.” (ID 16805722, fls. 83)

Alega o agravante, em síntese que, por ser regida pelo Decreto-Lei 911/69, as Ações de Busca e Apreensão de bem dado em garantia fiduciária não se submetem aos requisitos genéricos exigidos para as tutelas antecipadas. Defende, ainda, a impossibilidade de aplicação da teoria da imprevisão face à ausência de provas do impacto financeiro decorrente da pandemia de Covid-19.  

Ademais, o recorrente sustenta que a notificação foi enviada para o endereço fornecido pela parte contrária no contrato e que era obrigação do devedor comunicar eventual mudança de endereço.

Defendeu que a mora decorre, automaticamente, do vencimento do prazo para pagamento, sendo facultado ao credor proceder com sua comunicação por meio de notificação extrajudicial ou protesto.

Pugna pela concessão do efeito suspensivo ativo para deferimento da liminar de busca e apreensão, com provimento total do recurso e consequente revogação da decisão agravada.

Juntou documentos. 

Foi indeferida a suspensividade requerida, ID 16903255.

Contrarrazões no ID 17752707, pelo improvimento.

Negado provimento ao recurso através de decisão monocrática de ID 17921544, houve reconsideração da decisão após a interposição de Agravo Interno 8020361-52.2021.8.05.0000.1.AgIntCiv (ID 18879202 daqueles autos).

Reconsiderada a ordem de arquivamento (ID 19393993), o agravado noticiou que suas contrarrazões já haviam sido apresentadas.

Por fim, observa-se a decisão de ID 28108091, que suspendeu a tramitação do presente recurso, nos termos da decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, Tema 1.132.

Contra a suspensão, foram interpostos Embargos de Declaração pelo agravante, 8020361-52.2021.8.05.0000.2.EDCiv, apenso, que encaminho para julgamento conjunto pelo Colegiado.

Relatados e pronto para julgamento, restituo os autos à Secretaria da Terceira Câmara Cível, pedindo a inclusão do presente feito em pauta para julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral, art. 937, VIII, do CPC.

Salvador, data informada no sistema.

ARNALDO FREIRE FRANCO

Juiz Substituto de 2º Grau Convocado – Relator

FOMV

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, conheço o recurso.

Como relatado, cinge-se a controvérsia na comprovação da constituição em mora do devedor, a fim de possibilitar a concessão da liminar de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

A princípio, esclareço que o STJ, decidiu em 31.3.2022 pela afetação dos Recursos Especiais 1.951.888/RS e 1.951.662/RS, como paradigmas da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1132, no qual se busca definir “se, para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente, ou não, o envio de notificação no instrumento contratual, dispensando-se, por conseguinte, que a assinatura do aviso de recebimento seja do próprio destinatário”. Leia-se a ementa do julgado do REsp 1.951.888/RS:

“PROPOSTA DE AFETAÇÃO - RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS - TEMÁTICA – COMPROVAÇÃO DA MORA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - ENTREGA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR - NECESSITA, OU NÃO, DE RECEBIMENTO PESSOAL PELO DESTINATÁRIO. 1. Delimitação da controvérsia: 1.1. Definir se, para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente, ou não, o envio de notificação extrajudicial ao endereço do devedor indicado no instrumento contratual, dispensando-se, por conseguinte, que a assinaturado aviso de recebimento seja do próprio destinatário. 2. RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DO ART. 1.036 CPC/2015”. (Rel. Min. Marco Buzzi, j. 15.03.22)

Embora no referido Recurso Especial tenha sido inicialmente determinada a suspensão do processamento de todos os feitos e recursos pendentes que versem sobre idêntica questão (art. 1.037, II, CPC), 11.5.2022, a Segunda Seção do STJ afastou, por ora, a determinação de sobrestamento. Leia-se:

QUESTÃO DE ORDEM - AFETAÇÃO AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS - TEMA 1132 - COMPROVAÇÃO DA MORA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - ENTREGA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR - NECESSITA, OU NÃO, DE RECEBIMENTO PESSOAL PELO DESTINATÁRIO - AFASTAMENTO DA DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO/SOBRESTAMENTO DO PROCESSAMENTO DE TODOS OS FEITOS E RECURSOS PENDENTES ATINENTES À MATÉRIA AFETADA. 1. A afetação ao rito dos repetitivos, por expressa previsão legal, contida nos artigos 1.037, II, c/c 1.036, § 1º, do CPC/15, não impede o julgador originário de apreciar questões urgentes. 2. A matéria subjacente ao presente apelo recursal afigura-se pacífica (sendo este um dos critérios adotados para a afetação) possuindo manifestações de ambas as Turmas julgadoras na mesma linha interpretativa. Precedentes. 3. Ante a pacífica jurisprudência acerca do tema objeto da afetação, aliada à interpretação equivocada de parte de órgãos julgadores das instâncias ordinárias, os quais determinaram a suspensão indiscriminada e sem observância aos critérios definidos por esta eg. Segunda Seção - identidade de processos que versem sobre a mesma questão jurídica e a possibilidade do exame de questões urgentes - convém seja mais uma vez esclarecida e afastada a determinação de suspensão de tramitação dos processos em curso no território nacional, evitando-se, dessa forma, o risco de perecimento de direitos e a propagação, ainda que não absoluta, da equivocada leitura do comando dado por esta Casa. 4. Questão de ordem acolhida, por unanimidade, para afastar a determinação de suspensão/sobrestamento do processamento de todos os feitos e recursos pendentes. (STJ - QO no REsp: 1951662 RS 2021/0238511-3, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Julgamento: 11/05/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, DJe 16/05/2022)

Portanto, afastada a ordem de sobrestamento que havia sobre processos que discutiam a validade da notificação extrajudicial não recebida pessoalmente pelo devedor, a decisão acerca do preenchimento de requisitos para concessão da liminar de busca e apreensão depende da análise do caso concreto pelo Julgador.

Por conseguinte, revoga-se a ordem de suspensão deste recurso (ID 28108091). No mérito, a irresignação da Agravante não merece prosperar.

Observa-se da decisão vergastada (ID 16805722, fls. 83) que o Juízo de primeiro grau não se convenceu da prova de notificação extrajudicial acostada, uma vez que o Aviso de Recebimento dos Correios retornou com a informação de devolução ao remetente em razão de ser “desconhecido” o destinatário (ID 16805722, fls. 43).

Para o ajuizamento da ação de busca e apreensão pelo Decreto-Lei nº 911/69, a comprovação da mora é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Leia-se o art. 2º, §2º do Decreto-Lei nº 911/69:

§2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Nesses termos, apesar de a constituição da mora se dar pelo vencimento da obrigação sem o pagamento correspondente, no caso particular da busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, ajuizada com fulcro no Decreto-Lei nº 911/69, deve o autor comprovar a mora conforme regra mencionada. Caso contrário, a inicial poderá ser indeferida, conforme Súmula 72 do STJ: "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que, para que ocorra a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a mora do devedor deve ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial.

Neste caso, de notificação extrajudicial, faz-se necessária a efetiva entrega da notificação no endereço indicado pelo devedor, ainda que não seja recebida pessoalmente por este. Vejam-se excertos exemplificativos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. COMPROVAÇÃO DA MORA. NECESSIDADE DE EFETIVA ENTREGA DA NOTIFICAÇÃO NO ENDEREÇO CADASTRAL DO DEVEDOR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Pacífico o entendimento, neste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em casos de alienação fiduciária, a mora pode ser comprovada por meio de notificação extrajudicial entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1927802/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 26/08/2021) 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA. REALIZADA NO ENDEREÇO DA DEVEDORA. RETORNO NEGATIVO PELO MOTIVO "AUSENTE". PROTESTO DE TÍTULO. EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DA DEVEDORA. FUNDAMENTO DO ARESTO COMBATIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF, POR ANALOGIA. ARTS. 113 E 422 DO CC/02. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se faz necessária a comprovação do efetivo recebimento da notificação para a constituição em mora do devedor. Precedente. [...] 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1928759/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado 01/06/2021, DJe 08/06/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. MORA NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. 1. Esta Corte Superior tem remansoso entendimento no sentido de que a entrega da notificação no endereço contratual do devedor fiduciante, ainda que recebida por terceira pessoa, é bastante para constituí-lo em mora. 2. Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte acima indicada, a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1929336/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021)

No caso, à análise do documento juntado no ID 16805722, fls. 43, constata-se que a notificação extrajudicial remetida para o agravado retornou sem cumprimento com a informação de devolução ao remetente por destinatário “desconhecido”; demonstrando, assim, que não houve o recebimento pelo devedor da notificação.

Com efeito, deveria o agravante, logo após a ciência da informação contida no citado AR, promover a notificação pessoal do devedor por intermédio do competente cartório notarial, o que se efetivaria através de oficial de justiça. Não o fez.

Ademais, a comprovação da mora poderia ser efetuada por protesto do título por edital se esgotados os meios de localização do devedor. Na hipótese dos autos, também não houve comprovação da constituição em mora mediante protesto do título, com prévia intimação da parte por edital.

Acerca da admissibilidade dessa intimação editalícia para a regular constituição em mora, para efeitos do art. 2º, § 2º, do Dec-Lei 911/1969, faz-se necessário que sejam esgotados todos os meios de localização do devedor. Leiam-se:

AGRAVOS INTERNOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. MORA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das decisões. 2. A mora do devedor deve ser comprovada por notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal, ou, quando esgotados todos os meios para localizar o devedor, pelo protesto do título por edital, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. 3. Agravo interno de fls. 258/273 a que se nega provimento e agravo interno de fls. 277/311 não conhecido. (AgInt no AREsp n. 889.096/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 12/08/2016.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA QUE INDEFERIU A LIMINAR PLEITEADA. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. A COMPROVAÇÃO DA MORA É CONDIÇÃO ESPECÍFICA PARA O DEFERIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO. VERBETES 72 E 283 DAS SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TJERJ, RESPECTIVAMENTE. ARTIGO 2º, § 2º, DO DECRETO-LEI Nº 911/69. A NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL FOI ENCAMINHADA AO ENDEREÇO CONSTANTE DO PACTO CELEBRADO ENTRE AS PARTES, MAS DEIXOU DE SER ENTREGUE POR MOTIVO "NÃO PROCURADO", NÃO SENDO HÁBIL A CONSTITUIR O DEVEDOR EM MORA, COMO EXIGE O ARTIGO 3º, DO DECRETO-LEI Nº 911/69, PARA FINS DE CONCESSÃO DA LIMINAR. A REALIZAÇÃO DO PROTESTO CARTORÁRIO, POR MEIO DE EDITAL, JUSTIFICA-SE, APENAS, QUANDO ESGOTADOS OS MEIOS DE LOCALIZAR O DEVEDOR, O QUE NÃO RESTOU DEMONSTRADO NO CASO VERTENTE. INDEFERIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO QUE SE IMPÕE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - AI: 00179877820228190000, Relator: Des(a). LUIZ MARCIO VICTOR ALVES PEREIRA, Data de Julgamento: 23/06/2022, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. DEVEDOR 'AUSENTE". EMENDA DA INICIAL. ACERTO DA DECISÃO. "A mora do devedor deve ser comprovada por notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal, ou, quando esgotados todos os meios para localizar o devedor, pelo protesto do título por edital, o que não ocorreu no presente caso. É imprescindível que a notificação seja enviada e efetivamente entregue no endereço informado no contrato, sob pena de não atingir a finalidade a que se destina, qual seja, notificar o devedor a fim de constituí-lo em mora". V .V. - A comprovação da mora do devedor, por meio de notificação remetida ao endereço fornecido no contrato, é pressuposto processual de constituição e desenvolvimento regular da ação de busca e apreensão com base no Decreto-lei 911/69 - A informação "não procurado" significa que inexiste entrega domiciliar no endereço indicado, cabendo ao destinatário buscar as cartas/encomendas na agência dos Correios. Isso não significa que o devedor é desconhecido ou está em local incerto, de forma que cabe ao credor, primeiramente, esgotar todos os meios para localização do devedor - Tendo restado demonstrados nos autos todos os requisitos para a concessão da liminar, quais sejam, contrato válido, inadimplemento do devedor e sua constituição em mora, é devida a busca e apreensão liminar do bem dado em alienação fiduciária em garantia - As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Numa palavra, devem proceder com boa fé. Entre credor e devedor é necessária a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato. (TJ-MG - AI: 10000220020440001 MG, Relator: Marco Aurélio Ferrara Marcolino, Data de Julgamento: 23/06/2022, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/06/2022)

Nesse contexto, diante do conjunto fático-probatório existente nos autos, tenho que o agravante não se desincumbiu de comprovar a mora do recorrido, o que impede o deferimento da liminar de busca e apreensão, nos termos do arts. 2º, §2º, e 3º do Decreto-Lei nº 911/69.

Ante o exposto, indemonstrada a situação de carência, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, para manter a decisão agravada nos termos em que foi proferida.

Sala das sessões, data informada no sistema.

ARNALDO FREIRE FRANCO

Juiz Substituto de 2º Grau Convocado – Relator

FOMV