PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0532173-80.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ROBERVAL MENDES DE JESUS |
| Advogado(s): DANIEL SILVA DOS SANTOS |
| APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Apelação interposta por Roberval Mendes de Jesus (ids. ns. 28440239 e 35522231) em face da sentença de id. n. 28440230 que, em breves linhas, o condenou à pena definitiva de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa pela prática do crime previso no art. 157 do Código Penal.
Presentes os pressupostos de intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do apelo.
Antes de adentrar o mérito recursal, faz-se premente analisar a preliminar de nulidade suscitada pelo Recorrente.
É o que, sem mais delongas, passa-se a fazer.
1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE AVENTADA.
Em suma, o Apelante afirma que há necessidade de declaração de nulidade processual porque os mandamentos impostos pelos arts. 400 e 222 do CPP não teriam sido respeitados.
Sem razão.
Segundo a lógica recursal, o Juízo a quo teria determinado a expedição de “Carta Precatória […] e a defesa sequer foi intimada do ato que seria praticado”, só vindo a dele tomar conhecimento durante a audiência de instrução ocorrida em 2017.
Não é isso, entretanto, que se extrai dos fólios.
Ora, Doutos Pares, a expedição da carta precatória ocorreu em 2015 (id. n. 28440026) e já nas assentadas ocorridas em sequência, a exemplo daquelas que se sucederam em abril de 2016 (id. n. 28440033) e em setembro do mesmo ano (id. n. 28440048), foi mencionada a sua remessa –, tudo com amplo conhecimento da defesa.
Parafraseando a augusta Procuradora de Justiça que emprestou opinativo aos cadernos processuais (id. n. 44780096), a nulidade suscitada é “inédita nos autos”:
Primeiro se registre que a arguição da nulidade sob comento é inédita nos autos. Observa-se, após detido compulse, que o Apelante somente agora avia a pretensão anulatória mesmo a despeito de estar ciente dela já há muito. Ora, o apontamento defensivo indica que a suposta ilegalidade ocorrera ainda na fase das assentadas probantes, de modo que, portanto, já lhe era possível enxergar e ter ciência de hipotético malferimento às suas garantias desde há muito. Contudo, repara-se que em alegações derradeiras não há sequer uma linha de suas passagens consignando sua irresignação referente a tanto.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça é patente em seus julgados em reforçar que a invalidade relativa há de ser demonstrada pela parte e surgir no primeiro momento em que tiver oportunidade de se manifestar, sob pena de ser fulminada pelo instituto da preclusão.
Confiram-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 212 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a nulidade por inobservância ao art. 212 do Código de Processo Penal é relativa, portanto sujeita-se à demonstração de efetivo prejuízo (HC n. 394.346/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 29/08/2018). II - No caso, não se observa a comprovação de qualquer prejuízo à parte tendo a Corte a quo destacado que “A defesa relata de forma genérica que a partir do momento em que o magistrado procedeu com as perguntas primeiro, acabou induzindo as respostas das testemunhas da acusação, sem demonstrar, no entanto, qual seria o efetivo prejuízo sofrido pelo apelante. Também em sede de razões recursais, a defesa do acusado Anderson aponta que o magistrado utilizou as respostas para fundamentar a sentença, sendo este o prejuízo”, inexistindo, assim, nulidade processual a ser sanada. Ilustrativamente: III - Agravo regimental desprovido. [grifos aditados]
(STJ - AgRg no HC: 730693 AL 2022/0081010-4, Data de Julgamento: 17/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA N. 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. NULIDADE PELA INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem motivou concretamente o afastamento da nulidade de deficiência de defesa tendo em vista a inexistência de prejuízo, o que não pode ser revisto por esta Corte, sob pena de incidência da Súmula n. 7 desta Corte. 2. O acórdão recorrido está consoante a jurisprudência do STJ, segundo a qual, a deficiência da defesa constitui nulidade relativa, sendo necessária a demonstração do prejuízo, nos termos da Súmula n. 523/STF. 3. É entendimento desta Corte de que, ainda pendentes de julgamento recurso especial ou extraordinário, a pena poderá, desde já, ser executada, inexistindo afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência. 4. A nulidade pela inversão da ordem de interrogatório (violação ao art. 400 do CPP) é de ordem relativa, devendo ser manifestada tempestivamente, na própria audiência em que realizado o ato, sendo necessária a comprovação de que a inversão incorreu em prejuízo ao réu, o que não foi verificado. 5. Agravo regimental desprovido. [grifos aditados]
(STJ - AgRg no REsp: 1751799 PA 2018/0167661-5, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2019)
RECURSO ESPECIAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. TESTEMUNHA. INQUIRIÇÃO DIRETA PELO MAGISTRADO. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE RELATIVA. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A PARTE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a nulidade referente à incorreta aplicação do art. 212, do CPP é relativa, demandando comprovação do prejuízo na primeira oportunidade em que a parte falar nos autos. 2. Ainda que não observada a ordem de formulação das perguntas às testemunhas, consoante preconizado no art. 212 do CPP, porque iniciada a inquirição pelo próprio magistrado, deveriam as partes interessadas arguir a irregularidade em momento oportuno, sob pena de preclusão. 3. Recurso especial provido. [grifos aditados]
(STJ - REsp: 1690814 RJ 2017/0208530-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 26/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2018)
Ademais, insta avultar que a asseveração acerca de eventual invalidade a esta altura da ação penal – que, a toda clareza, sequer existe –, configura a típica nulidade de algibeira, a qual é veementemente rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. VÍCIO FORMAL. ALEGAÇÃO TARDIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. 1. Esta Corte tem firme o entendimento de que que é possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, como prova emprestada, de interceptações telefônicas obtidas no curso de investigação criminal ou de instrução processual penal, desde que obtidas com autorização judicial e assegurada a garantia do contraditório. 2. A via do mandado de segurança não é o instrumento adequado para analisar a nulidade das interceptações telefônicas, deferidas pelo juízo criminal, competindo àquele o exame dessas alegações. Precedentes. 3. Esta Corte de Justiça, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvio o conhecimento do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta (REsp 1.714.163/SP, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 26/09/2019). 4. No caso, a alegação de vício na formação da comissão processante não foi sustentada em nenhum momento pela defesa técnica dos recorrentes durante o processo administrativo disciplinar, embora a suposta mácula já existisse desde a designação da comissão. 5. Presume-se de óbvio conhecimento a composição da comissão processante por ser fato público e notório, determinado por ato administrativo desde o início do processo, sendo certo que prova da ciência interna (representação psíquica) do interessado não tem como ser exigida, porque esta não pode ser demonstrada, muito menos na via estreita do mandado de segurança. 6. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no MS: 22757 DF 2016/0209955-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 03/03/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/03/2022)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVAS DE INTIMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - O entendimento assente nesta Corte Superior é no sentido de que o reconhecimento de nulidades relativas exige a demonstração do efetivo prejuízo. Precedentes. III - "A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019). Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC: 504819 CE 2019/0108868-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019)
Sendo assim, não acolho a prefacial aventada.
2. MÉRITO
Ultrapassado o tópico preambular, tem-se que, no mérito, os pontos fulcrais do debate em testilha concernem à análise sobre os pleitos de: a) absolvição do Recorrente por suposta insuficiência probatória; b) para a eventualidade de manutenção da condenação, seja procedida a desclassificação delitiva para o crime de furto tentado; e c) afastamento da pena de multa aplicada em seu desfavor.
Listados os motivos de insurreição dos Recorrentes, iniciar-se-à o exame de cada deles de modo pormenorizado.
2.1 ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA PARA O CRIME DE FURTO (ART. 155, CP)
No mérito, a maior controvérsia dos autos cinge-se em saber se merecem guarida as alegações do Apelante no prumo de que não foram reunidos elementos para sua condenação.
A todas às luzes, fazendo-se uma análise das provas que guarnecem os cadernos processuais, depreende-se que tanto a autoria, quanto a materialidade restaram devidamente configuradas na situação em apreço.
A materialidade restou configurada pelas falas registradas na Delegacia de Polícia e na etapa instrutória, Auto de Exibição e Apreensão (id. n. 28439896, p. 16) e Auto de Restituição (id. n. 28439896, p. 18).
No tocante à autoria, forçoso relembrar que logo na fase inquisitorial já existiam evidências que militavam em desfavor de Roberval Mendes de Jesus.
Na oportunidade, mesmo quando só recolhidos elementos indiciários, já existia um forte suspeita de que, no 18 de maio de 2015, por volta das 23h20min, no Forte Santa Maria da Vitória, nesta Capital, o Apelante teria subtraído bem móvel pertencente à vítima Rodrigo Silva de Oliveira (corrente de ouro).
Que por volta das 23h:20min, encontrava-se em frente ao Restaurante e Pizaria localizada próximo ao Forte Santa Maria da Vitoria em companhia de sua namorada quando foi surpreendido por um elemento lhe estrangulando no pescoço e esticando a corrente de prata banhada a ouro que ali estava; Que passou a entrar em luta corporal com o individuo no que caiu e deu um torção no quadril, aproveitando o individuo para fugir, quando houve a perseguição por Policiais Militares que passava pelo local e observou a luta corporal de ambos; Que o individuo foi alcançado por Policiais a alguns metros, tendo o Declarante feito o reconhecimento no local como sendo o individuo que utilizou de grave ameaça para subtrair a corrente de prata banhada a ouro; Que o individuo trajava blusa clara e bermuda; Que após a prisão do individuo este foi conduzido a esta Central de Flagrantes. [grifos aditados]
[Declarações da vítima à Autoridade Policial]
No dia de ontem, encontrava-se parado com a viatura 04, próximo ao Forte Santa Maria da Vitória, na Barra, quando, por volta de 23:20 horas, avistou dois indivíduos em vias de fato; Que resolveu intervir e um dos indivíduos evadiu-se; Que o indivíduo que ficou, identificado como RODRIGO SILVA DE OLIVEIRA, informou que o tinha sido roubado e que o infrator havia puxado sua corrente do pescoço e que havia conseguido recuperá-la; Que saiu em perseguição ao indivíduo, posteriormente identificado como ROBERVAL MENDES DE JESUS e conseguiu alcançá-lo; Que deu voz de prisão ao mesmo e o conduziu para esta Central de Flagrantes para as medidas cabíveis. [grifos aditados]
[Declarações do Sgt/PM Moisés da Silva Sena à Autoridade Policial]
No dia de ontem, encontrava-se parado com a viatura 04, próximo ao Forte Santa Maria da Vitória, na Barra, sob o comando do Sargento Moisés, quando, por volta de 23:20 horas, avistaram dois indivíduos em vias de fato; Que resolveram verificar o que estava ocorrendo, quando um dos indivíduos evadiu-se; Que o indivíduo que ficou, identificado como RODRIGO SILVA DE OLIVEIRA, informou que o tinha sido roubado e que o infrator havia puxado sua corrente do pescoço e que havia conseguido recuperá-la; Que saíram em perseguição ao indivíduo, posteriormente identificado como ROBERVAL MENDES DE JESUS e conseguiram alcançá-lo; Que o Sargento Moisés deu voz de prisão ao mesmo e o conduziram para esta Central de Flagrantes para as medidas cabíveis. [grifos aditados]
[Declarações do Sd/PM Carlos André da França Silva à Autoridade Policial]
No dia de ontem, encontrava-se de serviço nesta Unidade Policial, quando, por volta de 23:38 horas, compareceu o SGT/PM MOISÉS DA SILVA SENA, apresentando preso em flagrante o cidadão ROBERVAL MENDES DE JESUS, informando que o mesmo havia roubado uma corrente dourada do Sr. Rodrigo Silva de Oliveira, puxando-a do pescoço da vítima; Que ratificou a voz de prisão dada pelo condutor e apresentou o infrator à Autoridade Policial para as medidas cabíveis. [grifos aditados]
[Declarações do Investigador de Polícia João Marcus Mota Santana à Autoridade Policial]
Durante a instrução processual, a conclusão não foi outra.
Em Juízo, a vítima e as testemunhas trouxeram mais detalhes sobre os fatos, que possibilitaram concluir pela responsabilidade do Apelante pela prática criminosa.
Estava na barra em frente a um restaurante, estava eu e minha noiva, e a gente estava em dúvida, se iriamos entrar no restaurante ou não, até que esse rapaz, ele passou, tomou minha corrente e continuou andando normalmente, só que ai eu reagi ao assalto, e eu fui atrás dele, derrubei, tomei a corrente as policias estava mais ou menos a uns 200 metros da minha posição, até o momento que ele me pegou jogou pra cima eu cair, já com a corrente em mãos, ele fugiu por um beco, os policiais vieram pegaram ele lá na frente perto do hiper e trouxeram ele pra mim, pra reconhecer, ai reconheci a pessoa, e ai a gente foi até o Iguatemi, pra da queixa; presta ocorrência; não simplesmente ele passou, bateu a mão no peito, puxou a corrente e saiu andando normalmente; ele puxou, puxou; no momento sim, até que eu conseguir pegar ele e tomar, entendeu; sim; sim, sim; até na delegacia ele inventou uma história de que eu senti ciúmes de minha noiva e fui pra cima dele, e ai a corrente tinha prendido na mão dele, quebrou, e aquela coisa toda, só que sabe como é, não foi bem assim. [grifos aditados]
[Declarações da vítima em Juízo]
Lembro, lembro, algumas partes dessa situação; lembro; não, eu estava de serviço lá na companhia da barra, por volta de onze e pouca e pouca por ai, é eu visualizei um desentendimento, ao longo, a minha esquerda, já próximo em direção ao porto da barra, e ai chamei um colega pra ver se era alguma confusão, chegando no local, eu interpelei o rapaz, e ele me disse que ele tentou tomar a corrente dele, o Roberval, é, como na verdade ele era professor de artes marciais, eles entraram em luta corporal e ele saiu correndo foi quando nós fomos até a direção ali do bom preço ali por trás, nos o encontramos o detivemos, o levamos para o local e a vítima pediu que fosse feita a condução para a delegacia, o que fizemos; olha a corrente, ela foi danificada na verdade, a vítima ela me mostrou uma parte da corrente, não visualizei parte de corrente nenhuma na mão de Roberval; não vi, não visualizei; ficou uma parte na mão da vítima, foi, foi partida; na verdade o que ele relatou, foi que ele tentou pegar a correndo, como ele, como eu já falei é professor de artes marciais, ao ele pegar a corrente ele já pegou no braço dele e entraram em uma luta corporal e depois ele se evadiu, saiu correndo; logo quando eu cheguei no local da situação que o rapaz ele teve a sua corrente subitamente, extraviada, danificada, ele mostrou uma parte da corrente na mão dele, e depois que eu sair pra fazer a diligência pra ver se conseguia alcançar. [grifos aditados]
[Declarações do Sgt/PM Moisés da Silva Sena em Juízo]
Nós estávamos fazendo [...], uma ronda, e uns transeuntes nos informaram que um casal estava sendo roubado no [...], imediatamente encontramos as vítimas, deram as e fomos fazer uma nova ronda em busca do meliante, encontramos em frente à delegacia a 14ª, fizemos a busca e apreensão dele, e trouxemos ao lugar de início, e as vítimas identificaram, como uma tentativa de roubo na verdade; não me lembro, acho que tentou levar a carteira, não sei exatamente, [....]; não, não lembro; eles entraram em vias de fato na verdade; não, não, só vias de fato mesmo, só que o cara parece que lutava jiu jitsu, ele ficou na desvantagem, [...] e saiu correndo; foi, com certeza; não, não; eu não visualizei; não me recordo, não me recordo. [grifos aditados]
[Declarações do Sd/PM Carlos André da França Silva em Juízo]
Fato é que o Recorrente foi denunciado e condenado por roubo, mas, após parcimoniosa análise dos fatos, depreende-se que a subtração da corrente de ouro pertencente a Rodrigo Silva de Oliveira foi procedida sem qualquer tipo de violência ou grave ameaça, elementares do crime daquele tipo penal.
Nesses lindes, a própria declaração da vítima a respeito do delito em questão é de clareza hialina ao descrever que o acusado apenas “bateu a mão no peito, puxou a corrente e saiu andando normalmente” –, o que demonstra, sem sombra de dúvidas que sua intenção era, tão-somente, apropriar-se do objeto ilicitamente e proceder em fuga.
De acordo com a augusta Procuradora de Justiça que emprestou opinativo aos fólios (id. n. 44780096), “[…] com base nos elementos objetivos do contexto delitivo, é inevitável que a sentença merece reforma noutro particular: o intento relativo à desclassificação delitiva para o delito de furto” e continuou:
De acordo com o quanto já narrado, e em resumo, a narrativa processual sugere a atuação do Recorrente sem a perpetração de grave ameaça ou violência contra o ofendido. Perceba-se que é estanque de dúvidas a conduta de retirar a res furtiva do pescoço da vítima sem qualquer ameaça ou violência. Ao puxar o cordão, manteve a caminhada e, só depois, entrou em vias de fato com o ofendido que reagiu ao comportamento delitivo do Insurreto.
Na situação em voga, portanto, todos os aspectos da situação em comento levam à conclusão de que o ilícito cometido foi um furto por arrebatamento, este contemplado no art. 155, caput, do Código Penal –, cuja pena varia de um a quatro anos e multa1.
Em situações análogas à ora descrita, o Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de admitir a desclassificação do delito de roubo para furto quando a violência se dirigir ao bem, ipsi litteris:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO POR ARREBATAMENTO. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA COMO DELITO DE ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Corte estadual reconheceu a figura do furto por arrebatamento em razão de ter havido o emprego da força sobre o bem subtraído e não sobre a pessoa. Pontuou, ainda, que o ora recorrido "limitou-se a puxar a corrente do pescoço da vítima, sem sequer esboçar qualquer ato de violência ou de grave ameaça, tendo a violência no caso em tela sido dirigida contra a res furtiva". 2. A conclusão das instâncias ordinárias, soberanas no exame dos fatos, é de que não houve violência ou grave ameaça na conduta do recorrido. Modificar esse entendimento e acolher o pleito da defesa de tipificação dos fatos descritos como crime de roubo demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ ('A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'). 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1483754 MG 2014/0251099-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DE FURTO. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM PELA AUSÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA OU DE VIOLÊNCIA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. A Corte de origem, soberana na matéria fático-probatória, não vislumbrou na ação delituosa o uso de violência ou grave ameaça, desclassificando o crime de roubo para o delito de furto. Assegurou que o desapossamento abrupto da bolsa da vítima não se deu com o emprego de violência contra a pessoa da vítima, restringindo-se apenas e tão-somente à coisa. Nesse contexto, para afastar a desclassificação operada, seria necessário o revolvimento do material fático-probatório carreado aos autos, providência vedada pela Súmula 7 desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. [grifos aditados]
(STJ - AgRg no REsp: 1413287 MG 2013/0354838-6, Relator: Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 16/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2015)
Noutra senda, a Corte Cidadã, com o fito de balizar o debate sobre a consumação do crime de furto, hoje adota a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual se considera completo o delito no instante em que o infrator obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial – similar ao que se sucedeu na situação em apreço – sendo totalmente prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima.
Não fosse isso, consoante a Súmula 582 daquele Sodalício, “consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
Tal intelecção, como se pode perceber, é também empregada para o furto, conforme exegese do próprio STJ. Confiram-se:
PENAL. FURTO. CONSUMAÇÃO. INVERSÃO DA POSSE DOS BENS. DESNECESSIDADE DA POSSE MANSA, PACÍFICA OU DESVIGIADA. TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, ao apreciar o Recurso Especial representativo de controvérsia n.º 1.524.450/RJ, firmou o entendimento no sentido de que consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada (AgRg no REsp 1483770/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/2/2016, DJe 16/2/2016). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. [grifos aditados]
(STJ - AgInt no REsp: 1662616 MG 2017/0068201-5, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 12/09/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2017)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. MÉRITO. ACÓRDÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RÉU CONTUMAZ. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO FURTO. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão de admissibilidade impede o conhecimento do respectivo agravo, nos termos do que dispõe a Súmula 182/STJ. 2. Ainda que ultrapassado esse óbice, verifica-se que o aresto impugnado foi proferido em estrita consonância com a jurisprudência desta Corte. O princípio da insignificância não tem aplicabilidade nos casos em que se verifica a reiterada prática da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas, situação que não se apresenta na hipótese. 3. Cumpre ressaltar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria da amotio, segundo a qual o crime de furto se consuma no momento da inversão da posse do bem, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no AREsp: 1012883 ES 2016/0296128-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/04/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2017)
Dessa forma, não pairam dúvidas quanto à consumação do delito em comento, posto que, cessado o momento da imediata subtração do bem, houve, sim, inversão da posse da corrente de ouro.
Assim, em razão da evidente consumação do crime de furto, necessário proceder a desclassificação delitiva, tal como propugna o Apelante.
Dilucidados esses aspectos, tenho por bem destacar se faz imperiosa a aplicação da emendatio libelli ao caso, o que é perfeitamente admissível em segundo grau de jurisdição, tal como explana a Corte Cidadã.
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA QUE TIPIFICOU A CONDUTA DO RÉU EM ESTELIONATO (ART. 171, § 3o. DO CPB) E CORRUPÇÃO ATIVA (ART. 333 DO CPB). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONDENAR O PACIENTE EM CLASSIFICAÇÃO DIVERSA DA IMPOSTA NA EXORDIAL ACUSATÓRIA (USO DE DOCUMENTO FALSO). FATOS IMPUTADOS INALTERADOS. EMENDATIO LIBELLI (ART. 383 DO CPP). NULIDADE INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Havendo a descrição, na peça inaugural, de elementar do tipo diverso da definição jurídica adotada na acusação, permanecendo assim inalterados os fatos imputados, pode o Magistrado, ao sentenciar, dar classificação distinta da constante na denúncia, sem que isso represente cerceamento de defesa, pois, como é sabido, a defesa volta-se aos fatos imputados. Inteligência do art. 383 do CPP. 2. In casu, verifica-se que os fatos processuais, ou seja, o que concretamente aconteceu, guardam correspondência com os fatos penais ou tipos penais previstos no art. 297 do CPB (falsificação de documento público) e 304 do mesmo diploma (uso de documento falso) e aplicados pelo Tribunal a quo, que deu parcial provimento ao apelo ministerial. 3. A emendatio libelli (art. 383 do CPP), também pode ser aplicada em segundo grau desde que nos limites do art. 617 do CPP, que proíbe a reformatio in pejus. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. [grifos aditados]
(STJ - HC: 87984 SC 2007/0177524-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/03/2008, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: -- DJe 22/04/2008)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO E FORMAÇÃO DEQUADRILHA. ABSOLVIÇÃO. TRIBUNAL A QUO. CONDENAÇÃO. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA. PECULATO-DESVIO. EMENDATIO LIBELLI. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O Tribunal que, de ofício, atribui, sem modificar a descrição do fato, definição jurídica diversa da inserta na denúncia, ainda, que em consequência tenha que aplicar pena mais grave, não realiza a mutatio libelli, mas sim a emendatio libelli, que traduz simplescorreção da capitulação legal daquele fato. Inexistência deconstrangimento ilegal . 2. Habeas corpus denegado. [grifos aditados]
(STJ - HC: 124733 RJ 2008/0283899-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 01/12/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2012)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DO DELITO. RÉU DENUNCIADO POR EXTORSÃO E CONDENADO POR CONCUSSÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. O réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória, e não da capitulação jurídica dada na denúncia. Assim sendo, a adequação típica pode ser alterada tanto em primeira instância quanto em segundo grau, via emendatio libelli. 3. Na espécie, embora o Ministério Público tenha capitulado os fatos narrados na denúncia como o delito previsto no art. 158, caput, do Código Penal (extorsão), a descrição contida na exordial acusatória permite a imputação do fato previsto no tipo legal do art. 316, caput, do Código Penal (concussão), razão pela qual a decisão objurgada se enquadra na hipótese do art. 383 do Código de Processo Penal (emendatio libelli), não estando eivada de nenhuma nulidade. 4. Agravo regimental improvido. [grifos aditados]
(STJ - AgRg no HC: 201343 RS 2011/0063819-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 23/09/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2014)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. RECONHECIMENTO NO RECURSO MINISTERIAL. OMISSÃO DE SOCORRO. DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA COMO DELITO AUTÔNOMO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RECONHECIDA EM 2º GRAU. EMENDATIO LIBELLI. NOVA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A mutatio libelli ocorre quando há nova situação fática não disposta na denúncia ou queixa, sendo, por tal razão, necessário o aditamento para que a defesa tenha oportunidade de contraditar os fatos, como prevê o art. 384, CPP: Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa... 3. No caso, todavia, não houve modificação, pelo Tribunal, dos fatos antes já expostos na denúncia, e sim apenas uma mudança de interpretação jurídica quanto ao enquadramento da mesma situação fática a uma dada capitulação jurídica, baseada nas provas constantes dos autos e no livre convencimento do julgador. Na espécie, a omissão de socorro foi capitulada na denúncia como crime autônomo, todavia, a Corte de origem classificou a conduta como causa especial de aumento de pena do homicídio culposo. 4. Essa mudança de capitulação jurídica dos fatos pelo julgador é chamada de emendatio libelli, e é definida no art. 383 do CPP (O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa), o que também é permitido em 2º grau. 5. Habeas corpus não conhecido. [grifos aditados]
(STJ - HC: 357519 MG 2016/0137543-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2018)
Pois bem. Nos moldes do art. 383 do Código de Processo Penal, o “juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”.
Sendo assim, com fulcro no quanto elucidado acerca da conduta de Roberval Mendes de Jesus no dia 18 de maio de 2015, bem como no quanto insculpido pelo art. 383, CPP, desclassifico a ocorrência do delito de roubo (art. 157, CP) para furto simples (art. 155, CP), por ser o enquadramento mais condizente com o caso em tela.
2.2 DA DOSIMETRIA DA PENA
Procedida a desclassificação delitiva do crime praticado por Roberval Mendes de Jesus, ora objeto destes autos, imprescindível realizar novo cálculo dosimétrico.
De início, é preciso relembrar que o Brasil adotou o sistema trifásico de Nelson Hungria no que concerne à aplicação da reprimenda que será imposta ao sujeito infrator, nesses termos:
Art. 68, CP. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 592; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Como cediço, a adoção do supramencionado procedimento tripartidário, pelo país, no que atine à imposição da pena, implicará na necessidade de o Magistrado seguir uma normativa lógica de valoração de toda a conjuntura que influa no cometimento do crime e, por evidente, na postura do próprio agente antes, durante e após a própria ação delituosa a que tiver dado causa.
A toda clareza, a individualização da pena é um ato vinculado-discricionário do julgador, que possui parâmetros legais e jurisprudenciais a fim de respaldar sua aplicação da pena ao transgressor de acordo com as circunstâncias do crime e de sua vida pregressa.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, inexiste a fixação de critério aritmético pré-definido na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena, sobremaneira que “o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. ART. 129, §§ 1º E 10, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUIZ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. A individualização da reprimenda está sujeita à revisão no recurso especial nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou de teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos no CP ou o princípio da proporcionalidade. 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base em 3 anos acima do mínimo cominado em abstrato para o delito do art. 129, § 1º, do CP pela análise desfavorável da culpabilidade - o crime foi praticado com inúmeros golpes, alguns deles com emprego de faca, o que causou múltiplas lesões graves na vítima - e dos antecedentes - o réu possuía histórico criminal específico na prática de delitos em âmbito doméstico contra a mesma ofendida. 4. Agravo regimental não provido. [grifos aditados]
(AgRg no REsp 1756022/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019)
O STJ é bastante objetivo ao negritar que “na condenação, atento às peculiaridades do caso, deve o magistrado sentenciante guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no "caput" do artigo 59 do Código Penal, inexistindo critério puramente objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador”:
[...] HOMICÍDIO. CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ELEMENTOS CONCRETOS CONSTANTE DOS AUTOS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO EXPLICITADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE VÍCIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Na condenação, atento às peculiaridades do caso, deve o magistrado sentenciante guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no "caput" do artigo 59 do Código Penal, inexistindo critério puramente objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador 2. Utilizada fundamentação concreta para a majoração da pena-base a título de culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime, não há irregularidade na dosimetria da pena. 3. Não há vício no acórdão recorrido que explicita os fundamentos adotados na sentença condenatória ensejadores da majoração da pena-base. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. [grifos aditados]
(STJ - AgRg no AREsp: 759277 ES 2015/0197080-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 28/06/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2016)
Isto colocado, passo a recalcular a pena.
Tenho que o cálculo da pena-base, com amparo no art. 59 do Código Penal, deve ser dimensionado do seguinte modo:
Culpabilidade normal à espécie; antecedentes, tecnicamente primário, não tendo sido condenado definitivamente por crime anterior já transitado e julgado; conduta social, também sem possibilidade de verificação ante a ausência de elementos fáticos suficientes; personalidade do agente, não pode ser auferida, face a falta de estudos psicológicos específicos; motivo do crime, inerente ao próprio tipo penal; circunstâncias do crime, não foram graves, já que, em relação ao bem não houve prejuízo, conforme Auto de Entrega, (id. n. 28439896, p. 18); consequências do crime, também incutida na redação do tipo; comportamento da vítima, em nada contribuiu para o cometimento do crime, mas, em regra, não pode ser contabilizado em desfavor do acusado.
Delineada a inexistência de circunstâncias negativas, fixo a pena-base no patamar de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Ausentes atenuantes e agravantes, cimento a pena intermediária nos mesmos 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Já na terceira etapa, sem causas de diminuição ou de aumento aparentes, tomo como definitiva a pena intermediária de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa encontrada.
Todavia, tem-se que a denúncia foi recebida em 18/05/2015 (id. n. 28439898) e que a pena que seria aplicada ao crime seria, em tese, de 01 (um) ano de reclusão.
Como é de conhecimento comum, a teor do art. 110 do Código Penal “a prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior [...]”.
Sendo assim, observada a fluência do lapso prescricional, que seria de três anos, ex vi o art. 109, VI, do Código Penal, acedo à teoria da prescrição em concreto e, consequentemente, a declaro extinta a punibilidade de Roberval Mendes de Jesus quanto ao ilícito ventilado no art. 155, Código Penal, com fulcro no art. 107, IV, primeira figura, do Código Penal.
3. CONCLUSÃO.
Ante todo o versado, sou pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO dos apelo para desclassificar a conduta delitiva praticada por Roberval Mendes de Jesus para crime de furto simples (art. 155, CP) e, consequentemente, declarar a extinção de sua punibilidade, com fulcro no art. 107, IV, primeira figura, do Código Penal.
É como voto.
Salvador/BA, de de 2023.
Des. Jefferson Alves de Assis - Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal
Relator
T001
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1 Art. 155, CP. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
2Art. 59, CP. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.