PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8005427-75.2023.8.05.0079 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MICHAEL OLIVEIRA SOUZA BITU |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverá ser conhecido, razão pela qual passo à análise do mérito.
2. DO MÉRITO.
O apelante sustenta a ilicitude das provas obtidas na residência de nº 74, argumentando que os policiais teriam violado seu domicílio sem autorização judicial ou situação de flagrante delito que justificasse o ingresso, em ofensa ao disposto no art. 5o, XI, da Constituição Federal.
Primeiramente, em relação ao pleito da ilicitude da prova material produzida em razão da ilegalidade da busca domiciliar, um exame percuciente do caderno processual permite afirmar, de logo, que, apesar do esforço defensivo, a argumentação trazida não merece acolhimento.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da inviolabilidade de domicílio, constando do art. 5º, XI, da Constituição Federal que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Ao tratar da origem da supracitada inviolabilidade, José Adércio Leite Sampaio assim dispõe: “Um precursor normativo relevante da norma em comento pode ser enxergado no constitucionalismo norte-americano do séc. XVIII, especificamente no art. X do Bill of Rights do Estado de Virginia, de 1776. Mesmo sem conter a fórmula solene hoje encontrada no texto constitucional brasileiro do “asilo inviolável“ ou congêneres, o dispositivo citado garantia a proteção contra ordens de buscas domiciliares arbitrárias. Em 1791, a mesma garantia seria consolidada como Quarta Emenda à Constituição Federal estadunidense. Muito lembrada é também a Constituição belga de 1831, que, em seu art. 10, cunhou originalmente a expressão normativa, repetida em várias constituições atualmente vigentes como a Grundgesetz alemã, com uso do verbo “ser”, no modo indicativo, tal qual feito com a garantia da dignidade humana para denotar total força normativa: “o domicílio é inviolável” (cf. SARLET et al., 2012, p. 401 e HERMES, 2004, p. 1180).”
Ainda sobre o surgimento do direito em alusão, Alexandre de Moraes aponta o que segue: “O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada, pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal ou tributária do Estado. (...).”
Quanto ao surgimento de tal direito na esfera internacional eis o compêndio das pesquisas realizadas por Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “No plano do direito internacional dos direitos humanos, a primeira previsão a respeito de um direito à inviolabilidade do domicílio foi inserida na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (maio de 1948), cujo art. IX dispõe que “toda pessoa tem direito à inviolabilidade do seu domicílio”. Na Declaração Universal dos Direitos Humanos (10.11.1948), a proteção do domicílio foi reconhecida juntamente com outros direitos pessoais ligados à vida privada e familiar, como dá conta o art. XII, de acordo com o qual “ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”. O mesmo ocorreu no caso da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, a assim chamada Convenção Europeia de Direitos Humanos (04.11.1950), cujo art. 8.º, que versa sobre o direito ao respeito pela vida privada e familiar e dispõe que (1) “qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência” e que (2) “não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar econômico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros”. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (19.12.1966), ratificado pelo Brasil (Dec. 592, de 06.07.1992), estabelece, no art. 17, n. 1 e 2, que “ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação” e que “toda pessoa terá direito à proteção da lei contra essas ingerências ou ofensas”. Redação similar foi adotada pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José (22.11.1969), ratificada pelo Brasil pelo Dec. 678, de 06.11.1992. De acordo com o art. 11, n. 2 e 3, da Convenção Americana, “ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação” e “toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas”. Por derradeiro, assume relevo a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (2000), que também reconheceu um direito à proteção do domicílio, tal como dispõe o seu art. 7.º, de acordo com o qual “todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações”. (...).”
Segundo José Afonso da Silva, “(...) O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (...).”
O direito à inviolabilidade de domicílio, assim como os demais direitos previstos na Constituição Federal, não é absoluto, atraindo a necessidade de uma convivência harmônica, por meio de uma ponderação entre uns e outros, razão pela qual o próprio texto constitucional traz em seu bojo exceções à inviolabilidade domiciliar, destacando as ressalvas do flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
A busca domiciliar possui previsão infraconstitucional nos artigos 240 e seguintes do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
(...)
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
Conforme se demonstrará a seguir, a busca domiciliar realizada, ao contrário do que quer fazer crer a Defesa, não ocorreu ao arrepio da lei.
In casu, os policiais militares, a partir de informação recebida via CICOM sobre a prática de tráfico de drogas por indivíduo com características físicas coincidentes com as do apelante, dirigiram-se ao local indicado para verificar a denúncia. Ao chegarem, avistaram o acusado, que, ao perceber a presença policial, tentou empreender fuga, tendo sido capturado após perseguição.
Durante a abordagem e busca pessoal, foram encontradas com o apelante drogas e a chave da residência mencionada na denúncia, onde posteriormente foi localizada considerável quantidade de entorpecentes e apetrechos utilizados para o tráfico.
Destarte, verifica-se que a entrada dos policiais no imóvel se deu em contexto de flagrante delito, situação expressamente excepcionada pelo art. 5o, XI, da Constituição Federal.
Outrossim, imperioso ressaltar que o crime de tráfico de drogas, pela sua própria natureza, é classificado como crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, mantendo-se o estado de flagrância enquanto não cessar a permanência, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal.
Ademais, cumpre salientar que, no caso em apreço, o ingresso policial na residência foi precedido de fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias concretas, notadamente: a) denúncia específica via CICOM indicando a prática de tráfico pelo acusado, com descrição detalhada de suas características físicas e do local; b) fuga imediata ao avistar a guarnição policial; c) apreensão de drogas e da chave do imóvel durante a abordagem em via pública.
Nesse sentido, conforme os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão, a investigação não se baseou apenas em denúncia anônima isolada, mas contou com verificação in loco da movimentação suspeita, o que legitima a ação policial realizada.
Tais elementos configuram as "fundadas razões" exigidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603.616/RO (Tema 280 da repercussão geral) para legitimar o ingresso forçado em domicílio.
Outrossim, insta salientar que a apreensão de entorpecentes com o acusado já na via pública, em momento anterior ao ingresso na residência, seria suficiente para demonstrar a materialidade e autoria do crime de tráfico, de modo que a prova colhida no interior do imóvel apenas reforçou o conjunto probatório.
Como ensina Aury Lopes Jr., "a chamada 'fundada suspeita' deve estar calçada em elementos objetivos, capazes de justificar a excepcionalidade da abordagem policial, não bastando mera intuição ou impressão subjetiva do agente policial".
No caso em análise, tais elementos objetivos estavam presentes e foram devidamente demonstrados nos autos.
Acerca do estado de flagrância, José Adércio Leite Sampaio aponta que o sentido que se deve empregar ao conceito de flagrante delito é o mais restritivo possível, “(...) porque a Constituição brasileira é uma Constituição de liberdade e das liberdades. A consequência é que desprotegido estará o domicílio, no contexto dessa primeira hipótese, somente no caso de prévia certeza pelo agente policial da prática atual de um crime, que, portanto, esteja ocorrendo dentro do domicílio. Mero flagrante esperado não tem como ser considerado suficiente. Especialmente no caso dos crimes continuados que não impliquem prática de violência, como a guarda de entorpecentes para fins de seu tráfico ilícito, nada obsta que o investigador ou agente policial ostensivo requeira uma ordem judicial autorizadora de entrada. (...).”
Desta feita, tem-se que é lícito o ingresso na residência de qualquer pessoa quando estiver ocorrendo crime, ou seja, quando em decorrência de flagrante delito que, conforme apontado na doutrina acima citada, ocorre com mais facilidade quando da prática de crimes habituais ou permanentes.
Entretanto, não é a simples habitualidade ou permanência que assegura a licitude do ingresso em decorrência de flagrante, posto que é necessário que os policiais, para que possam adentrar à casa do indivíduo, tenham o mínimo de certeza de que naquela residência há um crime, habitual ou permanente, em andamento.
Renato Brasileiro, ao tratar sobre o tema, deixa claro que mesmo quando da ocorrência de crime permanente, é necessário que haja uma causa provável de que o crime esteja sendo cometido naquele momento no interior da residência que se pretende ingressar, in verbis:
“(...) De se ver que a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito, seja durante o dia, seja durante a noite, e independentemente de prévia autorização judicial. Daí a importância da análise dos denominados crimes permanentes, assim compreendidos como aqueles cuja consumação se prolonga no tempo (v.g., extorsão mediante sequestro). Ora, em relação a tais delitos, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Logo, estando o agente em situação de flagrância no interior de sua casa, será possível a violação ao domicílio mesmo sem mandado judicial.
O próprio Código Penal, em seu art. 150, § 3º, inciso II, dispõe que não constitui crime de violação de domicílio a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. Nesses casos, para que a polícia possa adentrar em uma residência, sem mandado judicial, exige-se aquilo que se costuma chamar de “causa provável” (no direito norte-americano, probable cause), ou seja, quando os fatos e as circunstâncias permitiriam a uma pessoa razoável acreditar ou ao menos suspeitar, com elementos concretos, que um crime está sendo cometido no interior da residência. Aliás, em recente julgado, o Supremo admitiu que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por autoridade policial baseando-se em notícia anônima.
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, portanto, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, havia situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Nessa medida, deve ser considerada arbitrária a entrada forçada em domicílio sem uma justificativa conforme o direito, ainda que, posteriormente, seja constatada a existência de situação de flagrante no interior daquela casa. Enfim, deve haver um controle a posteriori, exigindo-se dos agentes estatais a demonstração de que a medida fora adotada mediante justa causa, ou seja, que havia elementos para caracterizar a suspeita de flagrante delito no interior daquele domicílio, autorizando, pois, o ingresso forçado, independentemente de prévia autorização judicial. Em síntese, o modelo probatório deve ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar, que pressupõe a presença de fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º), as quais, logicamente, devem ser exigidas de maneira modesta e compatível com o momento em questão. (...).”
No mesmo sentido é a doutrina de Norberto Avena, destacando que: “(...) mesmo se operada situação de flagrância em decorrência, muito especialmente, da prática de crime permanente no interior da casa (aqueles cuja consumação se protrai no tempo, a exemplo dos crimes de posse de drogas para fins de tráfico, de associação para o tráfico, de associação criminosa etc.), o ingresso desautorizado de policiais tem sua validade condicionada à preexistência de fundadas razões que tenham justificado a invasão domiciliar no momento em que realizada, não sendo suficiente, por exemplo, a mera suspeita decorrente de informação anônima. Tal entendimento decorre de interpretação ampla do art. 240, do CPP, dispondo este que “proceder-se-á à busca domiciliar quando fundadas razões a autorizarem”, justificando-se, ainda, no intuito de evitar ingerências arbitrárias no domicílio. De acordo com o STF, apesar de o flagrante legitimar o ingresso forçado em residência à revelia de determinação judicial, essa providência será objeto de controle judicial a posteriori, condicionando-se a validade da prisão assim efetuada a que o Poder Judiciário, recebendo o auto de prisão em flagrante, constate a efetiva ocorrência de atos, fatos ou circunstâncias que, devidamente justificados, amparem a conduta dos policiais. (...).”
Atento às questões levantadas pela invasão domiciliar quando alegada a ocorrência de flagrância de crime permanente, o Supremo Tribunal Federal, submeteu a julgamento, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Tema 280, assim descrito: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 5º, XI, LV e LVI, da Constituição Federal, a legalidade, ou não, das provas obtidas mediante invasão de domicílio por autoridades policiais sem o devido mandado judicial de busca e apreensão.
A tese fixada foi a seguinte: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
O julgado em referência restou assim ementado:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
(RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)
Do inteiro teor do voto, extrai-se a seguinte consideração feita pelo ilustre relator, Ministro Gilmar Mendes: “(...) A solução preconizada não tem a pretensão de resolver todos os problemas. A locução fundadas razões demandará esforço de concretização e interpretação. Haverá casos em que o policial julgará que dispõe de indícios suficientes para a medida e o Juízo decidirá em contrário. O fundamental é que se passa a ter a possibilidade de contestação de uma medida de busca e apreensão que deu resultados. Assegura-se à defesa a oportunidade de impugnar, em um processo contraditório, a existência e suficiência das razões para a medida. Ou seja, a validade da busca é testada com base no que se sabia antes de sua realização, não depois. A mudança cria espaço para formação de jurisprudência acerca dos limites da atuação policial, possibilitando o desenvolvimento e a concretização da garantia, a partir da avaliação jurisprudencial dos casos concretos. (...).”
Assim é que, esmiuçando os presentes autos, chega-se à conclusão de que o caso sub oculi atrai o entendimento da jurisprudência do STF no sentido de que a “Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo” (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes).
No caso dos autos, diante da configuração do crime permanente, não há que se falar em ilegalidade.
In terminis, por tudo quanto exposto, não se vislumbra nulidade da busca domiciliar.
Alega o apelante, ainda, a ocorrência de quebra da cadeia de custódia das provas, aduzindo que não houve a devida preservação e documentação dos vestígios coletados.
Antes de se analisar a cadeia de custódia aplicada ao caso concreto, impende fazer uma breve digressão acerca do referido instituto.
Assim como ocorre no direito penal, a tipicidade também faz parte da seara processual penal. Enquanto naquele a tipicidade se mostra por meio da subsunção do fato à norma, neste ela se dá pela observância das normas que regem o procedimento processual, seja antes ou depois da instrução, isso porque em que pese um olhar superficial do título de “Código de Processo Penal” remeta à ideia errônea de que naquele diploma legal estão codificadas tão somente matérias atinentes à fase instrutória, a verdade é que o processo penal inicia-se antes do oferecimento da inicial acusatória.
Com efeito, não é com o oferecimento da denúncia ou queixa que se dá o start para o processo penal. Com a oferta da peça, o que ocorre é o início da instrução processual, sob o crivo do contraditório, com vistas a se perquirir se existem provas hábeis da autoria e materialidade delitiva pois, do contrário, absolver-se-á o acusado.
De fato, antes mesmo de tratar acerca da natureza da ação penal, o Diploma Processual Penal trata de assuntos pertinentes à fase pré-instrutória, citando-se por amostragem as disposições concernentes ao juiz das garantias e ao inquérito policial.
Ademais, a produção probatória via de regra tem início antes de instaurada a ação penal, posto que é necessária a presença de justa causa para o oferecimento da inicial acusatória, tratando-se, da presença de um suporte probatório mínimo apto a embasar o exercício da ação penal. Não estando presente a justa causa, não há o oferecimento da denúncia ou queixa ou, sendo estas oferecidas e constatando o Magistrado que as provas apresentadas não se mostram aptas a amparar a persecução penal, rejeita-las-á, porquanto o próprio início da instrução sem o mínimo probatório exigido culminaria em uma ilegalidade manifesta.
Nesse sentido, cite-se a doutrina de Alexandre Morais da Rosa: “(...) Aparentemente o jogo somente começa com a denúncia. Todavia, reside justamente na atuação do órgão investigador, na maioria das vezes, o ponto de virada das expectativas de comportamento. Desde as relações que se estabelece com os agentes da força pública, a vítima e o investigado, bem assim com o advogado. A atitude ativa ou passiva pode ser determinante na apuração das provas necessárias à verificação da conduta imputada. Portanto, joga-se muito na fase do pré-jogo. As Garantias Constitucionais e Convencionais devem incidir na investigação preliminar. (…) No contexto brasileiro, de mentalidade autoritária, parte-se da legitimidade dos atos administrativos tendentes à apuração de infrações penais, contaminando as fases posteriores. Entretanto, deveria acontecer justamente o inverso. A legitimidade da intervenção da vida, propriedade e liberdade dos sujeitos deve ser comprovada – pelo Estado – e no decorrer do processo. (…) Não é o acusado quem deve comprovar que seus direitos e garantias não foram efetivados, mas o Estado promover meios (gravação, testemunhas, etc.) capazes de demonstrar o procedimento escorreito. Esse giro de compreensão, da pressuposta legitimidade dos atos, para a presunção de ilicitude é um passo para a efetivação do devido processo substancial. (…) a finalidade do inquérito policial é de produzir material probatório e informativo capaz de colher todos os pontos de vistas possíveis, a partir das regras democráticas, para o fim de justificar ou não a autoria, materialidade e culpabilidade, diante dos efeitos nefastos do processo de criminalização. (…) A função da investigação preliminar é a de produzir as provas irrepetíveis decorrentes da ação do Estado Policial, juntamente com as declarações preliminares, tanto de testemunhas, como informantes e o interrogatório do indiciado. Com base nesses elementos o jogador-acusador poderá exercer a ação penal ou promover o arquivamento. Esses elementos, embora produzidos unilateralmente, servem à análise da justa causa da ação penal. (…).”
Nesse contexto de instrução probatória é que exsurge a ideia da importância da preservação da cadeia de custódia. A relevância da incolumidade da cadeia de custódia das provas produzidas no processo penal ganhou enfoque global quando do julgamento do ex-jogador de futebol americano OJ. Simpson, ocorrido em 3/10/1995 e transmitido ao vivo pela televisão norte-americana, ficando ali conhecido como “Julgamento do Século”. Na ocasião, OJ. Simpson estava indo a Júri sob a acusação de ter praticado os crimes de homicídio que vitimaram sua ex-mulher, Nicole Brown Simpson, e seu amigo, Ronald Goldman. Quando do julgamento, alegou sua inocência e trouxe como uma de suas teses defensivas a contaminação das provas que compunham o acervo processual, de forma que, conforme destaca Michelle Moreira Machado, “mesmo diante de provas que demonstravam o envolvimento do jogador em um duplo homicídio, a defesa conseguiu a absolvição devido à preservação do local inadequada, aos procedimentos de coleta de vestígios em que ficaram evidentes falhas na cadeia de custódia.”
Aponta a autora que, após o supracitado caso judicial, “[o] Departamento Nacional de Justiça dos Estados Unidos elaborou um guia denominado 'Crime Scene Investigation' destinado a todos os profissionais que atuam na cena do crime, desde o isolamento e a preservação do local até a análise científica dos vestígios. O guia compreende os procedimentos a serem adotados pelos profissionais em suas áreas de atuação. (…).”
No Brasil, apesar de há algum tempo ser alvo de debate na doutrina e na jurisprudência, a cadeia de custódia foi introduzida na legislação pátria por meio da Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, e encontra previsão nos artigos 158-A e seguintes do CPP, sendo definida pelo legislador pátrio como sendo o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte (art. 158-A, caput, CPP).
Geraldo Prado conceitua a cadeia de custódia como sendo o "método por meio do qual se pretende preservar a integridade do elemento probatório e assegurar sua autenticidade em contexto de investigação e processo"; Badaró, por seu turno, enfatiza que ela “deve ser entendida como a sucessão encadeada de pessoas que tiveram contato com a fonte de prova real, desde que foi colhida, até que seja apresentada em juízo."
Pacelli leciona que “[a] definição do conceito e dos parâmetros da denominada cadeia de custódia das provas foi introduzida pela Lei nº 13.964/19. Para além da conceituação jurídica agora incorporada ao ordenamento, a doutrina e a jurisprudência há muito tratavam do que se denomina cadeia de custódia, que nada mais é do que a preservação e registro do caminho da prova, desde sua coleta até a apreciação pelo Poder Judiciário. A finalidade precípua é garantir a lisura e validade das provas que serão valoradas pelo julgador, maximizando-se o devido processo legal, sob duplo vetor: a) tanto sob a ótica da necessária apuração dos fatos na sua maior inteireza; b) como também para permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório a partir de provas e indícios que sejam considerados como válidos à luz do ordenamento jurídico. (...).”
Tecendo comentários acerca da cadeia de custódia da prova, Aury Lopes Jr. destaca que ela “(...) nos remete ao conjunto de procedimentos, concatenados, como elos de uma corrente, que se destina a preservar a integridade da prova, sua legalidade e confiabilidade. Uma corrente que liga duas pontas, que vai da identificação dos vestígios até o seu descarte. A quebra equivale ao rompimento de um dos elos da corrente.”
Para Avena, “[t]rata-se do caminho percorrido pela prova desde o conhecimento da prática de uma infração pelas autoridades encarregadas da persecução criminal até o momento em que, constatada a ocorrência de vestígios e realizados os exames necessários, for produzido o laudo pericial e descartado o material que serviu de base para a perícia.”
Renato Brasileiro disserta que a cadeia de custódia “(...) consiste, em termos gerais, em um mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando que correspondem ao caso investigado, sem que haja lugar para qualquer tipo de adulteração. Funciona, pois, como a documentação formal de um procedimento destinado a manter e documentar a história cronológica de uma evidência, evitando-se, assim, eventuais interferências internas e externas capazes de colocar em dúvida o resultado da atividade probatória, assegurando, assim, o rastreamento da evidência desde o local do crime até o Tribunal. Fundamenta-se no chamado princípio da “autenticidade da prova”, um princípio básico pelo qual se entende que determinado vestígio relacionado à infração penal, encontrado, por exemplo, no local do crime, é o mesmo que o magistrado está usando para formar seu convencimento. Daí o porquê de tamanho cuidado na formação e preservação dos elementos probatórios no âmbito processual penal. (...).”
Vê-se, assim, que a cadeia de custódia foi concebida como uma forma de se garantir a lisura da produção probatória, assegurando que todas as etapas sejam respeitadas e cumpridas nos exatos ditames da norma legal, com vistas a formar um conjunto probatório lícito, obtido sob a luz das previsões constitucional e infraconstitucional, assegurando-se, deste modo, a autenticidade ou autenticação da prova, em observância ao que a doutrina denomina de princípio da mesmidade, conforme dita Geraldo Prado: "a cadeia de custódia fundamenta-se no princípio universal de 'autenticidade da prova', definido como 'lei da mesmidade', isto é, o princípio pelo qual se determina que 'o mesmo' que se encontrou na cena [do crime] é 'o mesmo' que se está utilizando para tomar a decisão judicial."
Respeitando-se a cadeia de custódia durante a instrução probatória, há a presunção (juris tantum, claro) de que a prova que consta do mundo formado pelos autos, são oriundas daquele fato investigado (cena do crime, objeto ou corpo periciado, material coletado etc.), de forma que se cria uma segurança jurídica na relação entre os sujeitos que compõem aquele processo quanto à coleta da(s) prova(s), materializando-se, assim, o princípio da autenticidade da prova, que ganha grande relevância na seara do direito penal (material e processual), porquanto lida com um dos bens mais valiosos do ser humano: a sua liberdade.
Fazendo analogia à situação cotidiana com vistas a explicitar a importância da cadeia de custódia, Morais da Rosa explica: “Como demonstrar que o elemento probatório apresentado aos autos é o mesmo apreendido por ocasião da ação policial na cena do crime ou mesmo em decorrência de interceptação telefônica, de dados, etc.? (…) Todos nós já fomos fazer exame de sangue em laboratórios e o cuidado com a identificação da titularidade do material coletado, os cuidados metodológicos com o manuseio, buscam garantir a cadeia de custódia, evitando-se, com isso, erros de resultados. O percurso é importante para a demonstração do nexo entre o meio de prova obtido e os resultados buscados.”
Prossegue o jurista, ao tratar da relevância da cadeia de custódia: “(...) O trajeto percorrido entre a obtenção do elemento probatório, especificando as condições, a higidez, e completude do material que será usado para fins probatórios, precisa ser levado a sério. De um lado garante a legitimidade da prova de acusação e, por outro, efetiva a possibilidade de a defesa manifestar-se sobre o percurso. A fé inabalável nos agentes estatais deve ser invertida, não pela desconfiança pressuposta e sim porque se trata de comprovação de condutas, a partir da presunção de inocência. (…).”
Na mesma linha são os ensinamentos de Renato Brasileiro, exempli gratia: “(...) Em um sistema processual penal regido pela presunção de inocência e pelo devido processo legal, e inspirado em uma matriz processual consentânea com o modelo acusatório, estrutura básica para a realização de um processo equitativo, há se de tutelar com muito cuidado a atividade probatória, assegurando-se à defesa não apenas o conhecimento da acusação, mas também à ciência dos meios e fontes de prova existentes. (…) A cadeia de custódia visa assegurar a idoneidade dos objetos e bens apreendidos, de modo a evitar qualquer tipo de dúvida quanto a a sua origem e caminho percorrido durante a investigação criminal e o subsequente processo criminal.(...).”
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “[o] instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.”
Do cenário até aqui descrito, percebe-se que o desenrolar dos atos processuais para a obtenção da prova (praticados tanto na fase inquisitória quanto na instrutória) não se dá de forma aleatória. Contrariamente a isso, segue ritos preestabelecidos e a sua observância é uma forma de materialização do princípio da segurança jurídica, porquanto “[a] regulamentação das formas processuais, longe de representar um mal, constitui para as partes a garantia de uma efetiva participação na série de atos necessários à formação do convencimento judicial e, para o próprio juiz, instrumento útil para alcançar a verdade sobre os fatos que deve decidir.”
O legislador ordinário, por meio do art. 158-A ao art. 158-F, detalhou de forma proficiente a forma como se deve dar a preservação da cadeia de custódia.
Eis o teor dos artigos:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam. § 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.
Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de custódia, devendo nela permanecer.
Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
No caso em tela, o apelante limita-se a alegar genericamente a quebra da cadeia de custódia, sem, contudo, apontar qualquer falha específica na coleta, preservação ou análise do material apreendido que pudesse comprometer sua idoneidade.
Ao revés, observa-se que todo o material entorpecente foi devidamente apreendido por meio de Auto de Exibição e Apreensão (ID 89689573), com detalhamento das substâncias encontradas, e posteriormente submetido a exame pericial, cujos laudos (IDs 89689629 e 89689656) atestaram a natureza ilícita das drogas apreendidas.
Ademais, a existência de laudos periciais definitivos, elaborados por peritos oficiais, afasta qualquer dúvida quanto à integridade e autenticidade do material analisado, não havendo nos autos qualquer indício de adulteração, manipulação indevida ou falha no acondicionamento dos elementos probatórios.
Outrossim, cumpre ressaltar que a mera alegação genérica de quebra da cadeia de custódia, desprovida de fundamentação concreta, não é suficiente para invalidar a prova produzida nos autos.
Destarte, não havendo elementos que indiquem qualquer violação à cadeia de custódia da prova, rejeito a preliminar suscitada.
Por fim, o apelante aduz a nulidade da prova oral produzida em audiência, sob o argumento de que a leitura dos depoimentos prestados na fase inquisitorial teria violado o disposto no art. 204 do Código de Processo Penal, comprometendo a espontaneidade dos depoimentos.
O art. 204 do Código de Processo Penal assim dispõe:
"Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.
Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos."
Da análise do dispositivo, depreende-se que a vedação legal recai sobre a apresentação de depoimento escrito pela própria testemunha, o que não se confunde com a consulta a depoimentos anteriores ou com a leitura destes por parte do juízo.
Nesse sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci: "A proibição de trazer o depoimento por escrito diz respeito à testemunha, e não ao juiz ou às partes, que podem consultar os autos do processo para formular perguntas ou para aferir a credibilidade dos depoimentos prestados." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 532).
No caso em apreço, conforme se extrai dos autos, o Juízo de primeiro grau permitiu que as testemunhas tivessem acesso aos seus depoimentos prestados na fase investigativa antes de serem inquiridas em juízo. No entanto, tal circunstância, por si só, não configura nulidade processual.
Deveras, as testemunhas foram submetidas a ampla inquirição em juízo, sob o crivo do contraditório, tendo sido garantido à defesa o direito de formular perguntas e contraditar os depoimentos, não havendo qualquer indício de que a prévia ciência dos depoimentos extrajudiciais tenha comprometido a espontaneidade e a fidedignidade da prova oral.
Outrossim, não demonstrou o apelante qualquer prejuízo concreto decorrente da situação narrada, sendo certo que, no processo penal brasileiro, vigora o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não se declara nulidade sem a demonstração de efetivo prejuízo, conforme dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal.
Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que "a leitura, em juízo, dos depoimentos prestados pelas testemunhas na fase inquisitorial não é causa de nulidade, desde que oportunizados o contraditório e a ampla defesa" (AgRg no AREsp 1170087/SP).
Desta forma, não havendo violação ao princípio da oralidade e tendo sido assegurado o contraditório e a ampla defesa, rejeito a preliminar de nulidade da prova oral.
No mérito, o presente recurso traz como primeiro ponto de insurgência, a suposta insuficiência probatória a justificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Extrai-se da denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado da Bahia, ID 89689576, que no dia 26 de outubro de 2023, por volta das 16h50min, na Rua Arnaldo Pereira, bairro Juca Rosa, em Eunápolis/BA, o acusado foi flagrado por policiais militares trazendo consigo substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. No mesmo contexto, ele foi flagrado mantendo em depósito, na residência de no 74, 31 (trinta e uma) pedras de "crack", um saco plástico com 20,6g (vinte vírgula seis gramas) de "cocaína", 87 (oitenta e sete) pinos de "cocaína" e mais 84 (oitenta e quatro) buchas de "maconha".
Consoante a exordial acusatória, os policiais foram informados, via CICOM, de que um indivíduo de pele branca, estatura mediana, com tatuagem de crucifixo no pescoço, conhecido como MICHAEL, explorava o tráfico de drogas na Rua Arnaldo Pereira, no 74, bairro Juca Rosa. Ao chegarem no endereço, avistaram o denunciado na companhia de outro indivíduo não identificado, os quais, ao perceberem a presença policial, empreenderam fuga para o interior de um imóvel. Através de um beco, os militares visualizaram o denunciado e mais dois indivíduos no quintal. Dois deles conseguiram pular o muro dos quintais vizinhos e fugir, mas o denunciado foi alcançado e abordado, quando então proferiu o seguinte dizer: "PERDI DOUTOR".
Durante a busca pessoal, foram encontradas no bolso do denunciado drogas, valores e uma chave. Com essa chave, os militares acessaram o imóvel de no 74, onde encontraram uma sacola plástica contendo "maconha" e "crack", junto com diversas embalagens vazias para embalar drogas, 19 (dezenove) pinos vazios do tipo eppendorfs, e mais uma balança de precisão da marca LTOMEX.
Narra, ainda, a denúncia que o acusado reagiu com violência à sua prisão e empregou vias de fato contra os policiais, até que, com o apoio de uma guarnição do PETO, foi dominado, algemado, colocado na viatura e conduzido à Delegacia.
Regularmente processado o feito, o Juízo a quo julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas e resistência, nos seguintes termos:
“(...) Por sua vez, tem-se que o delito de tráfico de drogas possui diversos núcleos. Com efeito, transportar, trazer consigo, guardar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é suficiente para subsunção ao tipo penal que é imputada ao acusado.
Desta forma, sua conduta se amolda perfeitamente ao crime de tráfico de drogas previsto na referida legislação especial, não sendo o caso de desclassificação.
Logo, os vestígios materiais deixados pelo delito, as provas técnicas carreadas aos autos, as condições e circunstâncias da prisão em flagrante do acusado e os depoimentos dos agentes públicos, são fortes, o suficiente, para gerarem o convencimento deste juízo, sem dúvida relevante, com relação à prática do delito de tráfico de drogas que lhe é imputado na peça vestibular.
No que pertine a figura do tráfico privilegiado, é cediço que o reconhecimento da referida causa de redução da pena requer o preenchimento cumulativo dos seus requisitos, quais sejam, ser o réu primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
In casu, da certidão de antecedentes criminais do acusado em Num. 444482060 – Pág. 1-2, Num. 444482064 – Pág. 1, Num. 444482067 – Pág. 1, observo que há registros da prática dos crimes de tráfico de drogas por decisões definitivas (reincidência no processo nº 0302559-03.2017.8.05.0079), de modo que não faz jus ao referido benefício.
Assim, a reiteração criminosa evidenciada nos autos demonstra que o acusado não se enquadra na excepcionalidade legislativa do tráfico privilegiado, porquanto a benesse legal se destina exclusivamente àqueles que, de forma esporádica e sem habitualidade, envolvem-se no comércio ilícito de drogas. O histórico criminal do réu, longe de caracterizar conduta isolada, revela padrão comportamental incompatível com os fins de política criminal da minorante legal.
Logo, não reconheço a aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06 em favor do acusado.
Em relação ao crime de resistência, vejo que sua ocorrência restou satisfatoriamente comprovada através dos depoimentos das testemunhas policiais que realizaram a prisão do acusado.
Tem-se que o crime de resistência se fundamenta na conduta do agente que se opõe à execução de ato legal mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo, ou a quem lhe esteja prestando auxílio. E, diante do conjunto probatório acostado aos autos, restou satisfatoriamente provado o crime ora imputado.
Isso porque os policiais asseveraram em seus depoimentos que, após a captura do Michael, demoraram cerca de quarenta minutos para contê-lo e efetuarem sua prisão em face de sua resistência física, de forma que foi necessário solicitar apoio à guarnição da PETO.
Ainda, o policial Charles Rodrigues diz que o acusado tentou inflar a população para que investissem contra os policiais que estavam realizando a sua prisão. O policial Ermínio, de modo igual, relatou que o acusado resistiu a sua prisão, acrescentando que foi preciso entrarem em luta corporal com o acusado para que conseguissem realizar sua prisão.
Logo, a condenação do acusado no delito do art. 329 do Código Penal também é medida que se impõe.
Ante o exposto, considerando que o conjunto probatório dos autos possui robustez suficiente e não há dúvida relevante quanto à materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, JULGO PROCEDENTE o pedido para CONDENAR o réu MICHAEL OLIVEIRA SOUZA BITU, qualificado nos autos, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e no art. 329, do Código Penal, pelos fundamentos acima aduzidos.
Passo à dosimetria da pena na forma prevista no art. 68 do Código Penal.
Na primeira fase, em razão das circunstâncias e consequências do crime, qual seja, da elevada quantidade e da natureza das drogas apreendidas (31 “pedras de crack”, 20,6 g de “cocaína”, 87 “pinos de cocaína” e 84 “buchas de maconha”), majoro a pena-base do acusado em 1/3 (um terço). Em relação ao crime de resistência mantenho a pena no mínimo legal.
Na segunda e terceira fases nada a considerar.
Logo, torno definitiva a pena do condenado em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa em relação ao crime de tráfico de drogas, e em 02 (dois) meses de detenção em relação ao crime de resistência.
Por fim, unifico as penas em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 02 (dois) meses de detenção, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.
Fixo o dia multa no valor equivalente a um trinta avos do salário-mínimo tendo em vista a condição financeira do condenado.
O regime inicial de cumprimento da pena, na forma do art. 33, §§2° e 3º do CP, é o regime fechado em razão da reincidência.
Considerando que o acusado responde ao processo preso por ter sido considerada necessária sua prisão cautelar ante o risco à ordem pública, verifica-se a existência dos motivos que justificaram a medida extrema. A análise das certidões de antecedentes criminais acostadas aos autos (Num. 444482060 – Pág. 1-2, Num. 444482064 – Pág. 1, Num. 444482067 – Pág. 1.) evidencia a reiteração criminosa do réu na prática de delitos relacionados ao tráfico de entorpecentes, circunstância que revela elevado grau de periculosidade e envolvimento com atividades ilícitas. A habitualidade delitiva demonstrada pelo histórico criminal do condenado, inclusive por ser reincidente, constitui fundamento idôneo para a manutenção da prisão cautelar, porquanto indica propensão a prática novos delitos e risco concreto à ordem pública. Diante disso, indefiro o direito do condenado de recorrer em liberdade. Havendo recurso, expeçam-se mandado de prisão cautelar e guia provisória.
Condeno o acusado nas custas processuais porque eventual deferimento da gratuidade de justiça é matéria afeta à execução penal”.
Como afirmado anteriormente, suscita o apelante a fragilidade da prova para subsidiar a condenação por tráfico de drogas.
Pois bem.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:
“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[32], que estabelece:
"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória."
O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima[33], da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando[34] que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro[35], do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta[36]: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Na visão de Renato Brasileiro[37], essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:
“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.
O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que se presume o réu inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.
No caso dos autos, o apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, delito cuja natureza é classificada como crime formal e de perigo abstrato, absolutamente presumido, bastando que o agente realize qualquer das condutas nucleares do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, para que o tenha aperfeiçoado.
Dispõe o texto legal:
Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.”
Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.”
Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:[38] “Como deixa claro o caput do art. 33[39] da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal[40]. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas.”
Extrai-se daqui que não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância.
Logo, para que a conduta do agente seja considerada tráfico ilícito de drogas, é suficiente que se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros.
No que concerne à materialidade do crime, interessante entender o conceito de droga. O parágrafo único do art. 1º da Lei 11.346/06 preleciona: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelo teor da portaria Nº 344 da ANVISA, em que são elencadas quais as drogas proibidas. Somente constando nesta portaria e tendo o status de substância proibida é que o item poderá ser considerado droga nos termos da lei 11.346/06.
Nos presentes autos, foi imputado ao apelante as condutas de transportar drogas ilícitas, descrita no tipo penal tráfico ilícito de drogas e crime de resistência.
A materialidade delitiva está cabalmente demonstrada pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 89689573), que descreve a apreensão de 31 pedras de crack (8 gramas), 1 saco plástico com 20,6 gramas de cocaína, 87 pinos de cocaína (62,64 gramas), 84 buchas de maconha (80,64 gramas), além de diversos sacos para embalagem, 19 eppendorfs vazios, uma balança de precisão e a quantia de R$ 101,50 em espécie.
A natureza ilícita das substâncias foi confirmada pelos Laudos de Exame Pericial (IDs 89689629 e 89689656), que atestaram a presença de delta-9-tetrahidrocanabinol (THC), principal componente psicoativo da Cannabis sativa L., e de benzoilmetilecgonina (cocaína), ambas substâncias de uso proscrito no Brasil.
Quanto à autoria, esta se encontra igualmente comprovada pelo conjunto da prova oral produzida nos autos, em especial pelos depoimentos harmônicos e coesos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do acusado.
Registre-se que o apelante, em juízo, disse que:
“[...] estava sentando sozinho no passeio quando os policiais chegaram; que os policiais já chegaram agredindo o acusado; que os fatos ocorreram meio dia em ponto; que os policiais estavam atrás de um “Michael”, mas que não era o interrogado; que os policiais disseram que iam ferrar com a vida do interrogado porque ele “tinha passagem”; que os policiais disseram ao interrogado que ele nunca mais sairia da cadeia; que os policiais disseram que chamariam a Rondesp; que outras pessoas correram, mas o interrogado permaneceu no local; que não sabe quem são as pessoas que correram; que não estava com droga; que não estava com chave; que os policiais disseram que se o interrogado corresse o matariam; que eles tocaram cinco residências para um lado rua e cinco residências para o outro lado; que invadiram casas de moradores; que não sabe de quem era a casa onde foi encontrada a droga; que a chave foi encontrada no terreno que os meninos correram; e que encontraram um documento na casa e rasgaram (Extraído da sentença).
O policial Charles Rodrigues Oliveira relatou em sede policial, verbis:
“QUE, o depoente é Policial Militar, lotado na 7ª CI/PM/Eunápolis e, no dia de hoje, 26.10.2023, por volta das 16:50h, ao atender solicitação do CICOM, sobre informativo que na rua Arnaldo Pereira, 74, Juca Rosa, Eunápolis/Ba, existia um indivíduo com as seguintes características: pele branca, estatura mediana, tatuagem em forma de crucifixo ao redor do pescoço, conhecido como MICHAEL, o qual praticava tráfico ilegal de drogas no endereço informado; QUE, o depoente convidou o SD/PM ALMEIDA NETO para acompanha-lo na verificação e, chegando no endereço citado, foi observada a movimentação de dois homens que ao verem os policiais partiram em disparada para o interior de um imóvel que fica duas casas antes do imóvel referido anteriormente; QUE, o depoente e seu parceiro seguiram para o imóvel e entraram pelo beco, conseguindo visualizar outros três indivíduos que estavam nos fundos do imóvel e estes por sua vez ao perceberam a presença dos policiais, dois deles conseguiram pular o muro e evadir-se através dos quintais vizinhos; QUE, o conduzido foi alcançado e dada a voz de abordagem, quando o mesmo proferiu as seguintes palavras: "PERDI DOUTOR", em seguida o SD/PM ALMEIDA NETO procedeu com a busca pessoal, encontrando as drogas, valores e a chave do imóvel nos bolsos do abordado; QUE, foi dado voz de prisão pelo depoente, o abordado repentinamente reagiu com violência, não permitindo que fosse algemado, levando os policiais e o abordado às vias de fato até o que o mesmo fosse dominado e algemado, mesmo assim, este continuou resistente, sendo solicitado apoio à guarnição do PETO, que compareceu ao local e o abordado foi colocado dentro da viatura; QUE, com a chave do imóvel foi acessado o mesmo, encontrando em seu interior, no primeiro cômodo, em cima de uma cama, uma sacola plástica contendo maconha e crack, no segundo quarto foi encontrado pelo SD/PM ALMEIDA NETO mais entorpecentes; QUE, o imóvel foi fechado e ao se aproximarem da viatura perceberam que o conduzido se auto lesionou batendo seu rosto contra a tampa da caçamba da viatura, causando lesão no supercílio direito, motivo pelo qual o mesmo foi levado até o Hospital Regional de Eunápolis, onde foi medicado o conduzido e os policiais dos presente autos; QUE, conduzido a esta DEPOL, o conduzido expressou por várias vezes que preferia morrer a ser preso e ameaçou se matar, sendo comprovado que o mesmo já foi preso e processado por tráfico de drogas.” (Extraído da sentença)
Em juízo Charles Rodrigues confirmou o depoimento prestado à autoridade policial e disse ainda, resumidamente:
“que receberam a denúncia através da Cicom; que foi informado que havia uma pessoa com as características do “Michael”, homem de estatura mediana, com tatuagem no pescoço de um crucifixo; que o indivíduo estava na rua Arnaldo Viana, nº 74; que ao chegarem na rua avistaram Michael e outros dois indivíduos; que eles evadiram o local; que entraram em um beco; que a guarnição ingressou no beco; que os elementos pularam um muro; que o acusado ficou deitado atrás de um pé de bananeira escondido; que quando os policias fizeram aproximação o acusado gritou “perdi, Doutor”; que realizaram revista pessoal e encontraram drogas com o acusado; que o acusado também tinha uma chave; que foi dada voz de prisão; que o acusado resistiu à prisão; que ficaram cerca de quarenta minutos tentando contê-lo; que o acusado demonstrava irritabilidade; que o acusado tentou inflar a população para que investissem contra os policiais; que a guarnição da Peto chegou logo em seguida; que conseguiram conter o acusado e se dirigiram até o endereço informado pelo Cicom; que ao chegarem no endereço da denúncia se depararam com uma grande quantidade de droga em cima da cama e em outro cômodo da casa; que em razão da agressividade do acusado ele bateu a testa na carroceria do carro; que encaminharam o acusado ao hospital e do hospital para delegacia; que na residência encontraram todos os tipos de droga; que a casa estava vazia; que inicialmente foram até a localidade obter informações; que o setor de inteligência da PM já foi diversas vezes naquela localidade; que não tinha informações sobre essa residência antes da denúncia; que a denúncia recebida pelo Cicom indicava a numeração de uma casa, mas na rua não existia residência com aquele número e tentaram entrar na residência com o número mais próximo do indicado na denúncia; que o beco era a divisão entre duas casas, e não possuía nenhum portão; que nenhum dos populares presentes foi qualificado; que o depoente acredita que seu colega tentou utilizar a chave em outras casas até encontrar a certa; que foi apreendido dinheiro em espécie; que não identificaram os indivíduos que empreenderam fuga; que não conhecia anteriormente o acusado; que não se recorda se foi encontrado documentos pessoais na residência; que o acusado falava a todo momento que não queria voltar para aquele inferno; que não houve tiros; que a chave estava ao lado de Michael; que o acusado não agrediu os policiais, apenas reagiu à prisão (Extraído da sentença).
No mesmo sentido, o policial Erminio Bonfim de Almeida Neto relatou em sede policial:
“QUE, o depoente é Policial Militar, lotado na 7ª CI/PM/Eunápolis e, no dia de hoje, 26.10.2023, por volta das 16:50h, foi convidado por seu chefe imediato, SUB.TEN./PM OLIVEIRA, a acompanha-lo em diligência a fim de atender solicitação do CICOM; QUE, o informativo indicava que na Rua Arnaldo Pereira, 74, Juca Rosa, Eunápolis/Ba, um indivíduo pele branca, estatura mediana, tatuagem em forma de crucifixo ao redor do pescoço, conhecido como MICHAEL, praticava tráfico ilegal de drogas no endereço informado; QUE, chegando no endereço informado, observaram que dois homens que ao verem os policiais partiram em disparada para o interior de um imóvel duas casas antes do imóvel informado pelo CICOM; QUE, adentraram o imóvel pelo beco, visualizando outros três indivíduos nos fundos do imóvel, que ao perceberam a presença dos policiais, dois deles conseguiram pular o muro e evadir-se através dos quintais vizinhos; QUE, o conduzido foi alcançado e dada a voz de abordagem, quando o mesmo proferiu as seguintes palavras: "PERDI DOUTOR", em seguida o depoente procedeu à busca pessoal, encontrando as drogas, valores e uma chave nos bolsos do abordado; QUE, foi dado voz de prisão pelo condutor, mas o abordado reagiu inesperadamente com violência, não permitindo que fosse algemado, levando os policiais e o abordado às vias de fato até o que o mesmo fosse dominado e algemado, mesmo assim, este continuou resistente, sendo solicitado apoio à guarnição do PETO, que compareceu ao local e o abordado foi colocado dentro da viatura; QUE, imóvel informado pelo CICOM foi acessado com a chave encontrada no bolso do conduzido e, no primeiro cômodo, em cima de uma cama, estava uma sacola plástica contendo maconha e crack, no segundo quarto foi encontrado pelo depoente mais entorpecentes, em seguida o imóvel foi fechado; QUE, ao retornarem para a viatura perceberam que o conduzido se auto lesionou batendo seu rosto contra a tampa da caçamba da viatura, causando lesão no supercílio direito, motivo pelo qual o mesmo foi levado até o Hospital Regional de Eunápolis, onde foi medicado o conduzido e os policiais dos presente autos; QUE, conduzido a esta DEPOL, o depoente ouviu quando o conduzido por várias vezes afirmou que preferia morrer a ser preso e ameaçou se matar, sendo comprovado que o mesmo já foi preso e processado por tráfico de drogas.” ((Extraído da sentença)
Em juízo, a testemunha Ermínio Bonfim confirmou o depoimento prestado à autoridade policial e acrescentou, em resumo, que a denúncia chegou para o subtenente Oliveira, e o depoente foi chamado para acompanhá-lo na diligência; que a denúncia constava que havia um indivíduo chamado “Michael” traficando no local; que ao chegarem na localidade dois indivíduos empreenderam fuga para dentro de uma casa através de um beco; que um indivíduo fugiu pulando um muro e “Michael” foi contido; que durante a revista pessoal do acusado foi encontrada “maconha” e dinheiro em espécie; que o acusado resistiu e os policiais tiverem que contê-lo; que entraram em luta corporal; que tiverem que solicitar ajuda à guarnição da Peto; que encontraram uma chave no bolso do acusado; que na denúncia recebida indicava o número de uma casa; que havia drogas e balança de precisão dentro da residência; que não se recorda o horário exato de diligência, mas ocorreu por volta das 16 horas; que o Cicom indicava a casa do número 74; que não conhecia o acusado anteriormente; que depois tomou ciência que o acusado tinha passagem por tráfico de drogas; que não se recorda de ter ido em outra residência; que não tinha informação sobre a existência de mandado de prisão em aberto; que não obtiveram a qualificação das pessoas que fugiram; que o acusado foi capturado no fundo de um quintal; que não se recorda sobre ter número de casa errado; que não se recorda qual o horário começou a diligência; que o acusado agrediu os policiais (Num. 485980323 – Pág. 1-4).
Quanto à validade do depoimento de policiais, releva colacionar lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996).
Nesse mesmo diapasão, citem-se outros julgamentos:
TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. (Grifos acrescidos)
(...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicação no DJU: 01/12/2005 – INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO.
Tráfico de drogas. Depoimentos policiais. Desclassificação para consumo pessoal. Impossibilidade. [...] 2 - Os depoimentos prestados por policiais provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições. Não podem ser desconsiderados, sobretudo se corroborados pelas demais provas dos autos. 3 - Descabida a desclassificação para o crime do art. 28 da L. 11.343/06, se os elementos de prova indicam a prática do crime de tráfico de drogas. 4 - Apelação não provida. (TJ-DF 20160110580374 DF 0019552-23.2016.8.07.0000, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 31/08/2017, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 05/09/2017. Pág.: 75/84). (Grifos acrescidos.)
Assim, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe, no mínimo, a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório.
Portanto, a declaração dos policiais corrobora os elementos instrutórios obtidos na fase inquisitorial, demonstrando a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, pelas condutas típicas de transportar drogas.
Em contrapartida, a versão apresentada pelo acusado, de que estaria apenas sentado na calçada quando foi abordado pelos policiais, que teriam forjado as provas contra ele, mostra-se isolada nos autos e desprovida de qualquer elemento de corroboração.
No que concerne especificamente ao crime de tráfico de drogas, a quantidade, a diversidade e a forma de acondicionamento das substâncias apreendidas, aliadas à apreensão de balança de precisão, embalagens e dinheiro em espécie, constituem elementos objetivos que indicam, de forma inequívoca, a destinação comercial das drogas.
Deste modo, entendo pela manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de drogas, uma vez que devidamente comprovada a materialidade e autoria do delito.
Quanto ao crime de resistência, este também restou devidamente comprovado pelos depoimentos dos policiais, que relataram de forma contundente que o acusado resistiu à prisão, sendo necessário o emprego de força para contê-lo, inclusive com o acionamento de reforço policial.
O tipo penal visa tutelar precipuamente o prestígio e a autoridade da Administração Pública, garantindo o regular desempenho de suas funções. A correta subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 329 do Código Penal exige, contudo, uma análise percuciente de seus elementos constitutivos, sob pena de se incorrer em indevida criminalização de condutas que, embora reprováveis, não se amoldam à descrição legal.
A legislação de regência, notadamente o art. 329 do Diploma Repressivo, dispõe expressamente:
“Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal,
mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos.
§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.”
Da análise do tipo penal, extrai-se que a conduta nuclear consiste em "opor-se", ou seja, colocar-se em antagonismo, criar um obstáculo ativo à execução de um ato emanado do Poder Público. Conforme leciona a doutrina majoritária, a oposição deve ser ativa, não se configurando o delito pela mera "resistência passiva", como a simples recusa em obedecer, a tentativa de fuga sem agressão direta aos agentes públicos ou o ato de se agarrar a um poste para evitar a condução.
Tais condutas, a depender do contexto, podem caracterizar o crime de desobediência (art. 330 do CP), mas não o de resistência, que exige um plus comportamental.
No que concerne aos meios de execução, o tipo é de conduta vinculada, exigindo que a oposição se materialize mediante violência (vis corporalis) ou ameaça (vis compulsiva) dirigida contra o funcionário público ou seu auxiliar. A violência deve ser entendida como o emprego de força física com o desiderato de impedir a ação estatal, enquanto a ameaça se consubstancia na promessa de mal injusto e grave. Ausentes tais elementares, a conduta é atípica para o crime de resistência.
Impende destacar, ademais, um requisito normativo de capital importância para a configuração do delito: a legalidade do ato a ser executado. A oposição a ato manifestamente ilegal ou arbitrário, praticado por agente público, não configura o crime de resistência, podendo, em tese, caracterizar até mesmo o exercício de legítima defesa por parte do particular. A legalidade do ato, portanto, não é presumida, devendo ser inequivocamente demonstrada nos autos como condição de procedibilidade da persecução penal por este crime. O funcionário, outrossim, deve ser competente para a execução do ato, sob pena de igualmente descaracterizar o ilícito.
No caso dos autos a materialidade e autoria restaram comprovadas.
O Subtenente Charles Rodrigues Oliveira afirmou em juízo que "o acusado resistiu à prisão" e que "ficaram cerca de quarenta minutos tentando contê-lo", acrescentando ainda que "o acusado demonstrava irritabilidade" e "tentou inflar a população para que investissem contra os policiais".
Na mesma linha, o Soldado Ermínio Bonfim de Almeida Neto declarou que "o acusado resistiu e os policiais tiveram que contê-lo" e que "entraram em luta corporal", sendo necessário "solicitar ajuda à guarnição da Peto".
Tais depoimentos são suficientes para caracterizar o crime de resistência, previsto no art. 329 do Código Penal, que se configura quando o agente se opõe à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo.
Destarte, o conjunto probatório é robusto e coeso, não deixando dúvidas quanto à materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e resistência imputados ao apelante, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas.
Sobre o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, impende trazer, mais uma vez, a lição de Renato Brasileiro[41] sobre a temática: “De maneira inovadora, a Lei nº 11.343/06 passou a prever uma causa de diminuição de pena em seu art. 33, § 4º (…) Apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena privativa de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata de privilégio, mas sim de verdadeira causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase de cálculo da pena, no sistema trifásico de Nelson Hungria (CP, art. 68).”
Ao cabo, a minorante apontada tem a vocação clara de promover uma punição com inferior rigidez, ao chamado “pequeno traficante”, em outras palavras, aquele cidadão que não se utiliza da traficância como seu meio de vida e sustento permanente.
Nesse ponto, registra-se que o ônus da prova relativo aos requisitos da minorante cabe à acusação, tratando-se de norma jurídica a serviço da discricionariedade do Magistrado, tendo em vista que o termo legal" não se dedique às atividades criminosas "permite extensa aplicação.
A questão, portanto, deve ser analisada segundo as peculiaridades do caso concreto, razão pela qual a aplicação da norma deve pautar-se pelo zelo, não cabendo presunções que venham a prejudicar os acusados.
Da leitura do texto legal, depreende-se que a aplicação da referida minorante exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.
No caso em apreço, conforme se extrai dos autos, o apelante não preenche os requisitos necessários para a concessão do benefício, pois é reincidente específico, possuindo condenação anterior definitiva pelo mesmo crime de tráfico de drogas, conforme certidão de antecedentes criminais juntada aos autos (ID 444482060 – autos de origem).
Ademais, a reincidência específica em crime de tráfico de drogas indica, de forma inequívoca, que o agente se dedica a atividades criminosas, o que, por si só, já afastaria a aplicação da minorante.
Portanto, sendo o apelante reincidente específico em crime de tráfico de drogas, não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual mantenho o afastamento da minorante realizado pelo Juízo de primeiro grau.
Pleiteia ainda, o apelante o afastamento ou redução/parcelamento da pena de multa, sob o argumento de hipossuficiência econômica.
O pleito, contudo, não merece acolhimento.
In primis, imperioso ressaltar que a pena de multa possui caráter cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal do tráfico de drogas, não sendo facultado ao julgador afastá-la, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.
O preceito secundário do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e do art. 329, do Código Penal, estabelece, além da pena de reclusão, que ao agente perpetrador da conduta será atribuída o pagamento de multa, enquanto o artigo 49 do Código Penal antevê o mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, a título de sanção pecuniária.
No caso em apreço, o Juízo a quo, atento à situação econômica do réu, fixou o valor do dia-multa no mínimo legal, ou seja, 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, observando o disposto no art. 60 do Código Penal, que determina que "na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu".
Registre-se, por fim, que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar, em sede de recursos repetitivos, o REsp: 1785861 SP 2018/0329029-7, de Relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, fixou a seguinte tese a ser apreciada pelo juízo de execução:
“Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade”.
Outrossim, o fato de o réu ser assistido pela Defensoria Pública, por si só, não autoriza o afastamento da pena de multa, sendo necessária a comprovação efetiva da impossibilidade de pagamento, o que deve ser apreciado no momento da execução.
Pelo exposto, não há que se falar em decote da pena pecuniária imposta, em razão da alegação da hipossuficiência do apelante.
Desta feita, mantenho a decisão primeva em todos os seus termos.
Em relação ao pleito de detração, este deve ser direcionado ao Juízo da Execução Penal, competente para tal mister, conforme determina o art. 66, III, "c", da Lei de Execução Penal, ressalvada a hipótese específica do art. 387, §2o, do Código de Processo Penal, aplicável apenas quando o desconto do período de prisão provisória puder alterar o regime inicial de cumprimento.
No caso vertente, considerando a pena aplicada (06 anos e 08 meses de reclusão) e a condição de reincidente do apelante, mesmo com a eventual detração do período de prisão provisória, não haveria modificação do regime inicial fechado estabelecido na sentença, o que afasta a competência deste Tribunal para apreciação da matéria.
Nesse diapasão, mantenho a sentença primeva em todos os seus termos.
3. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Recursos de Apelação, mantendo incólume a sentença objurgada.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG V 239
[1] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597.
[3] DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.
[4] Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418.
[5] “O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).
[6] Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235.
[7] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710.
[32] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].
[33] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.