PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 0377332-98.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| APELADO: CREMILDES SANTOS DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): |
Verificada a presença dos pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de apelação interposta pelo Município do Salvador contra sentença que reconheceu o direito da apelada à gratuidade do transporte público, em razão de sua deficiência física.
Preambularmente, esclareço que a constitucionalidade do § 1º, art. 2º, da Lei Municipal n. 7.201/2007 e do art. 5º do Decreto Federal n. 5.296/2004 foi reconhecida por este Tribunal de Justiça, na sessão plenária do dia 12/06/2013, nos autos do processo n. 0072086-05.2010.8.05.0001, da relatoria do DD. Desembargador Augusto de Lima Bispo. Vejamos ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONTRA MUNICÍPIO DE SALVADOR, VISANDO A CONCESSÃO DA GRATUIDADE NO TRANSPORTE COLETIVO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA VISUAL. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR QUESTIONANDO INCIDENTALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 7201/07 E DO DECRETO FEDERAL 5296/2004. RESERVA DE PLENÁRIO. REMESSA AO TRIBUNAL PLENO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDO E DECLARADA A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º DA LEI MUNICIPAL Nº 7201/2007. PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRELIMINAR ARGUIDA DE ERROR IN PROCEDENDO E IN JUDICANDO REJEITADA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
O Plenário deste E. Tribunal de Justiça, em decorrência da arguição de incidente de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei Municipal nº 7201/2007, declarou a sua constitucionalidade, na sessão de 12/06/2013.
Como é sabido, no nosso sistema processual, o juiz é o destinatário da prova, a quem cabe à análise da conveniência e necessidade da sua produção. Com efeito, o poder instrutório do juiz, a teor do que dispõe o art. 130, do CPC, permite-lhe o indeferimento de provas que reputar desnecessárias para firmar seu juízo de convicção, com tais fundamentos rejeita-se a preliminar suscitada pelo apelante, pela ausência de perícia médica.
Quanto ao mérito da pretensão recursal, ficou demonstrado que o autor, ora apelante, não se enquadrou ao quanto estabelecido na lei, ou seja, acuidade visual, que é a forma de classificar a cegueira, igual ou menor que 0,05 para ser considerado deficiente visual. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0072086-05.2010.8.05.0001, Relator(a): Augusto de Lima Bispo, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 09/10/2013 ).
Na mesma esteira, julgamentos recentes desta Corte, inclusive de minha relatoria:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. REJEIÇÃO. MÉRITO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL. DIREITO AO BENEFÍCIO DO TRANSPORTE PÚBLICO GRATUITO.
1. Em ação de obrigação de fazer voltada à concessão de benefício da gratuidade no sistema municipal de transporte coletivo, não há falar em litisconsórcio passivo necessário com as empresas concessionárias ou permissionárias prestadoras do serviço público.
2. O indivíduo diagnosticado com retardo mental moderado deve ser considerado deficiente mental para fins assistenciais, conforme a interpretação da Constituição Federal, das convenções internacionais assinadas pela República Federativa do Brasil e da legislação de regência, inclusive as Leis Federais nº. 10.098/2008 e nº. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), o Decreto Federal nº 5.296/2004, a Lei Orgânica do Município de Salvador e a Lei Municipal nº. 7.201/2007.
Recurso improvido. Sentença confirmada em reexame necessário. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0124929-78.2009.8.05.0001,Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA,Publicado em: 27/06/2018).
REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATUIDADE EM TRANSPORTE MUNICIPAL COLETIVO URBANO. PESSOA COM LIMITAÇÃO FÍSICA E CARÊNCIA DE RECURSOS FINANCEIROS. COMPROVAÇÃO. DECRETO FEDERAL Nº 5.296/2004 E LEI MUNICIPAL Nº 7.201/2007. REQUISITOS NECESSÁRIOS À OBTENÇÃO DO PASSE LIVRE PREENCHIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DOS §§ 3º E 4º DO ART. 20 DO CPC. MANUTENÇÃO. SENTENÇA INTEGRADA EM REEXAME OBRIGATÓRIO.
1. O cerne do recurso se situa na análise da aptidão do suporte clínico e econômico que envolve o Autor para efeito de concessão do benefício do passe livre.
2. Na hipótese dos autos, colhe-se que o Demandante é portador de enfermidade que lhe impõe limitação à mobilidade física, condição que o habilita ao percebimento do benefício municipal em apreço, bem como é carente de recursos financeiros, preenchendo os requisitos previstos no art. 2º da lei municipal nº 7.201/2007 e art. 5º do decreto federal nº 5.296/2004.
3. Ademais, não merece reparo o decreto primário no tocante à fixação da verba honorária, uma vez que o montante de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) se afigura condizente com os parâmetros dos §§ 3º e 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, vigente à época, bem como representa remuneração suficiente e condigna ao bom trabalho exercido pela Defensoria Pública. ( Classe: Reexame Necessário,Número do Processo: 0535518-88.2014.8.05.0001,Relator(a): MARCIA BORGES FARIA,Publicado em: 03/04/2019 )
No mérito, investigo se a limitação mental da apelada (retardo mental leve – CID 10 F70 – associado a outros transtornos mentais devido à lesão e disfunção cerebral – CID 10 F06) se amolda aos requisitos legais à concessão do benefício de gratuidade no transporte coletivo.
Sobre o tema, sabe-se que os portadores de necessidades especiais foram objeto de grande preocupação do Constituinte de 1988, que não se limitou apenas a enunciar-lhes direitos, mas em estabelecer comandos ao próprio Estado, com vistas à sua efetivação.
Neste sentido, destaco os seguintes dispositivos da Carta Magna:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
Art. 227. Omissis.
˜ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:
II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.
§ 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.
Na esteira da vocação cidadã inaugurada com o regime democrático, o Estado brasileiro ratificou a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência - promulgada por meio do Decreto Presidencial nº 3.956/2001 -, da qual se extrai:
Artigo I
Para os efeitos desta Convenção, entende-se por:
1. Deficiência
O termo "deficiência" significa uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social.
Artigo III
Para alcançar os objetivos desta Convenção, os Estados Partes comprometem-se a:
1. Tomar as medidas de caráter legislativo, social, educacional, trabalhista, ou de qualquer outra natureza, que sejam necessárias para eliminar a discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência e proporcionar a sua plena integração à sociedade, entre as quais as medidas abaixo enumeradas, que não devem ser consideradas exclusivas:
a) medidas das autoridades governamentais e/ou entidades privadas para eliminar progressivamente a discriminação e promover a integração na prestação ou fornecimento de bens, serviços, instalações, programas e atividades, tais como o emprego, o transporte, as comunicações, a habitação, o lazer, a educação, o esporte, o acesso à justiça e aos serviços policiais e as atividades políticas e de administração;
b) medidas para que os edifícios, os veículos e as instalações que venham a ser construídos ou fabricados em seus respectivos territórios facilitem o transporte, a comunicação e o acesso das pessoas portadoras de deficiência;
c) medidas para eliminar, na medida do possível, os obstáculos arquitetônicos, de transporte e comunicações que existam, com a finalidade de facilitar o acesso e uso por parte das pessoas portadoras de deficiência; e
Reafirmando (e aprofundando) o compromisso assumido na esfera internacional, a República Federativa do Brasil ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência - promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009.
Trata-se de documento de suma importância para o ordenamento jurídico brasileiro, não só por versar sobre direitos humanos – o que por si só já lhe garantiria o status hierárquico de norma supralegal, como decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 466.343/SP - mas porque, sendo aprovada pelo Congresso na forma do art. 5º, § 3º, da Constituição, equivale a Emenda Constitucional.
Do documento, vale transcrever os seguintes trechos:
Artigo 1
Propósito
O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.
Artigo 4
Obrigações gerais
1. Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados Partes se comprometem a:
a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção;
b) Adotar todas as medidas necessárias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituírem discriminação contra pessoas com deficiência;
c) Levar em conta, em todos os programas e políticas, a proteção e a promoção dos direitos humanos das pessoas com deficiência;
d) Abster-se de participar em qualquer ato ou prática incompatível com a presente Convenção e assegurar que as autoridades públicas e instituições atuem em conformidade com a presente Convenção;
Artigo 9
Acessibilidade
1. A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural. Essas medidas, que incluirão a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, serão aplicadas, entre outros, a:
a) Edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho;
Artigo 20
Mobilidade pessoal
Os Estados Partes tomarão medidas efetivas para assegurar às pessoas com deficiência sua mobilidade pessoal com a máxima independência possível:
a) Facilitando a mobilidade pessoal das pessoas com deficiência, na forma e no momento em que elas quiserem, e a custo acessível;
Como se pode facilmente depreender dos excertos transcritos acima, o conceito de "deficiência", para fins de políticas públicas e exercício de direitos, extrapola a mera definição restritiva dada pela ciência médica, para abarcar uma gama muito maior de cidadãos que apresentam limitações de ordem física, mental, intelectual ou sensorial, que dificultam a sua interação como o meio em que vivem, bem como a inserção na vida cotidiana da sociedade.
Este, aliás, é o sentido empregado pela Lei Federal nº. 10.098/2008, que define como pessoa portadora de deficiência aquela que “temporária ou permanentemente tem limitada sua capacidade de relacionar-se com o meio e de utilizá-lo.”
Logo, pouco importa se, do ponto de vista estritamente técnico, esses cidadãos são considerados portadores de "doenças", "transtornos" ou "deficiências": comprovada a limitação, farão jus à assistência especial do Estado, em todas as três esferas de governo.
Fixadas essas premissas, na espécie verifico que a apelada comprovou possuir limitações mentais, razão pela qual foi diagnosticada como portadora de retardo mental, sob CID F 70 e F 06, como evidenciam os documentos acostados aos autos (Ids 8930472/8930473 e 8930475). Demais disso, comprovou a sua carência econômica através dos documentos de ID 8930466 a 8930470, uma vez que sobrevive do benefício de Bolsa-Família.
Resta claro, portanto, que é deficiente mental para fins assistenciais, e que a conduta do Município do Salvador em obstar-lhe a concessão do benefício ao transporte público gratuito se revela em descompasso com a Constituição da República, as convenções internacionais e a legislação federal.
Acrescente-se, por oportuno, que o ato do ente público contraria a própria Lei Municipal nº. 7.201/2007, bem como a Lei Orgânica do Município do Salvador, que nitidamente amparam a pretensão da apelada:
Art. 2° - As demais pessoas com deficiência, desde que comprovada sua carência econômica. e outras categorias de beneficiários de gratuidade que venham a ser instituídas legalmente, com a correspondente cobertura dos custos, terão acesso aos ônibus convencionais de Salvador, através da porta de embarque, utilizando o cartão eletrônico, emitido pelo Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros de Salvador - SETPS. passando pela catraca e registrando a passagem no validador dos ônibus.
§ 1° - Será considerada pessoa com deficiência para efeito de gratuidade no Sistema de Transporte Coletivo por Onibus de Salvador - STCO. o previsto no art. 247, da Lei Orgânica do Município em combinação com os critérios dispostos no art. 5º do Decreto Federal n° 5296/2004.
§ 3° - O beneficiário poderá ter direito a um acompanhante se necessário for para sua locomoção, a critério de equipe multidisciplinar composta de médico perito, assistente social e coordenador. nomeados pelo Órgão Municipal Gestor dos Transportes Urbanos.
§ 5° - Será considerada como carência econômica da pessoa com deficiência permanente, a comprovação de renda familiar inferior a 03 (três) salários mínimos, através da avaliação social do beneficiário. que deverá ser renovada a cada 03 (três) anos. (Lei Municipal nº. 7.201/2007)
Art. 247. Fica assegurada a gratuidade nos transportes coletivos urbanos:
III - aos deficientes, visual, mental e físico de coordenação motora, comprovadamente carentes, previamente autorizados pelo Conselho Municipal de Deficientes e o Órgão Gestor dos Transportes Urbanos. (Lei Orgânica do Município de Salvador)
Por fim, reputa-se ofensiva ao preceito constitucional, a escusa do gestor do dinheiro público, sem qualquer amparo objetivo, apenas utilizando-se de argumentos orçamentários (equilíbrio econômico), eximir-se de suas obrigações, especialmente, no tocante ao direito à saúde, por sua íntima ligação com o direito à vida e a dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, não há que se falar em violação a legalidade estrita, tampouco ao princípio da separação dos poderes, pois o reconhecimento pelo judiciário da obrigação do Município em conceder o benefício do passe livre ao apelado, possibilitando a continuidade do seu tratamento médico, é medida que se impõe ante o caráter fundamental que o inclui não apenas entre os direitos sociais, mas também dentre os direitos que compõem o mínimo existencial.
Assim sendo, agiu com total acerto o magistrado de piso, ao julgar procedentes os pedidos deduzidos em juízo.
Não obstante, a sentença merece ser reformada para excluir a Fazenda Pública Municipal do pagamento dos honorários sucumbenciais, haja vista que na forma do quanto disposto no art. 6º, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº. 26/2006 o Estado da Bahia dispensa os honorários sucumbenciais da Defensoria Pública, quando o vencido se tratar de pessoa jurídica de Direito Público. Verbis:
Art. 6º - Constituem receitas da Defensoria Pública do Estado da Bahia:
[...]
II - os honorários advocatícios, em razão da aplicação do princípio da sucumbência, nas ações em que qualquer dos seus representantes tiver atuado, exceto com relação às pessoas jurídicas de direito público da administração direta e indireta;
Ademais, a Lei Estadual nº. 11.045/2008, que criou o Fundo de Assistência Jurídica da Defensoria Pública do Estado da Bahia, em seu artigo 3º excluiu das receitas do fundo aquelas decorrentes de ações contra entes da Administração Pública direta e indireta. Neste sentido, não são devidos honorários em favor da Defensoria Pública. A saber:
Art. 3º - Constituem receitas do Fundo:
I - as verbas de sucumbência das causas em que a Defensoria Pública do Estado da Bahia atuar, exceto nas ações contra entes da Administração Pública direta e indireta;
Assim, embora seja possível, em tese, a condenação do ente público em honorários em favor da Defensoria estadual, a existência de lei estadual impedindo tal condenação, exclui, no caso, tal possibilidade.
Nesse sentido, não são devidos honorários em favor da Defensoria Pública.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO apenas para excluir a municipalidade do pagamento dos honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, mantendo a sentença recorrida nos demais termos.
Sala das Sessões, de de 2020.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora