PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000970-89.2020.8.05.0051 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: JOAO ROSA DOS SANTOS |
| Advogado(s): RODRIGO RINO RIBEIRO PINA |
| APELADO: MUNICIPIO DE FEIRA DA MATA |
| Advogado(s): GABRIEL DE OLIVEIRA CARVALHO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, em ambos os efeitos.
O cerne recursal se restringe à discussão acerca da existência ou não do direito à progressão por desempenho prevista na Lei Municipal nº 238/2011.
A sentença de piso julgou improcedente o pedido, por entender que não é possível deferir a progressão mencionada, sem prova do desempenho positivo, sob pena de desvirtuamento do instituto.
Por oportuno, transcrevo as razões do magistrado de primeiro grau:
(...) Quanto ao mérito, observo que a progressão de desempenho pleiteada encontra previsão nos artigos 33 e seguintes da Lei Municipal n. 238/2011, in verbis:
Art. 33. Será concedida a progressão por desempenho ao profissional do magistério mediante a avaliação do cumprimento das suas atribuições, levando em consideração os seguintes critérios comportamentais, estratégicos e operacionais:
I. Assiduidade: refere-se ao comparecimento regular ao trabalho, à observância rigorosa do horário de trabalho e ao cumprimento da respectiva carga horária;
II. Qualidade do trabalho: refere-se à excelência dos serviços prestados, sob o ponto de vista de seus resultados;
III. Produtividade no trabalho: refere-se ao volume de trabalho executado, dentro dos padrões estabelecidos e considerados os aspectos qualitativos, como nível de correção, organização, clareza, em determinado espaço de tempo, sem a necessidade de supervisão constante;
IV. Relacionamento interpessoal: refere-se à integração social, civilidade, cortesia, afabilidade e tratamento respeitoso aos colegas de trabalho, superiores e público em geral, agente procriador do desenvolvimento de todas as potencialidades humanas;
V. Responsabilidade: refere-se à disposição e o esforço pessoal no cumprimento dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade à instituição;
VI. Uso Adequado dos equipamentos de serviço: refere-se ao uso adequado dos materiais e equipamentos, considerando o aproveitamento e a conservação.
Parágrafo Único: Os critérios de que trata este Artigo poderão ser adaptados e/ou modificados em função da natureza do cargo do profissional do magistério.
Art. 34. A avaliação de desempenho será cumulativa e realizada anualmente através de preenchimento de formulário específico que contemple minimamente os critérios estabelecidos no Artigo 33.
Art. 35. Cabe à Secretaria Municipal da Educação, ou a quem estiver determinado, a avaliação do profissional do magistério, com a ciência do mesmo.
[...]
Art. 37. Para cada critério constante no formulário de avaliação será atribuído um valor de 01 (um) a 10 (dez), sendo que a média final não poderá ser inferior a 07 (sete).
§ 1º. O profissional do magistério que não alcançar na avaliação os requisitos mínimos para conseguir a promoção, deverá participar de todas as orientações pedagógicas e cursos de qualificação específicos para a melhoria do desempenho, promovidos pela Secretaria Municipal de Educação, sem prejuízo dos dias letivos para os alunos.
§ 2º. Não logrando êxito na avaliação, o profissional do magistério perderá a progressão por desempenho a que teria direito.
Eis que a norma extraída da interpretação da lei municipal tem estrutura de NORMA-REGRA, cuja consequência legal "obtenção da progressão" pressupõe a verificação da hipótese de incidência consistente em "avaliação positiva do desempenho".
A estrutura normativa linear é essa: "SE verificada a avaliação positiva do desempenho, ENTÃO, é devida a progressão". Ou seja, o merecimento é condição necessária - conditio sine qua non - para a obtenção de tal benefício funcional.
Daí que a progressão, por lógica, depende da verificação de um desempenho positivo por parte do servidor, segundo os critérios legais eleitos da (i) assiduidade, (ii) qualidade e produtividade no trabalho, (iii) relacionamento interpessoal, (iv) responsabilidade e (v) uso adequado dos equipamentos de serviço (art. 33 da Lei 238/2011).
É repetir o que já era cristalino: não é possível deferir uma progressão por desempenho, sem prova do desempenho positivo, sob pena de desvirtuamento do instituto.
É esse o entendimento do TJBA, segundo o qual para o enquadramento funcional em classe superior é preciso que esteja evidenciado o preenchimento dos requisitos legalmente exigidos, veja-se:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL EM CLASSE SUPERIOR. POSSIBILIDADE. FALTA DE EFETIVAÇÃO DO REFERIDO ATO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PROGRESSÃO DE ACORDO COM A LEI. ATO DA ADMINISTRAÇÃO. DEVER DO MUNICÍPIO. 1. Evidenciado o preenchimento dos critérios legalmente exigidos, tem o servidor público direito a progressão ou enquadramento funcional. 2. Sendo o Autor efetivo e estável, tendo permanecido mais de três anos na classe em que se encontra, aprovado em avaliação de desempenho, fica evidente o cumprimento dos requisitos do art. 23 da Lei Municipal nº 762/2007, o que gera o direito à progressão vertical para a classe I com acréscimo de 10% (dez por cento) sobre seu salário base a partir de 20 de setembro de 2012 e à progressão à classe II com acréscimo de 20% (vinte por cento) a partir de 20 de setembro de 2015. 3. Município que não se desincumbe de desconstituir o direito da autora. 4. Sentença mantida. Recurso Improvido. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0501307-89.2016.8.05.0022, Relator (a): Ivanilton Santos da Silva, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 12/03/2019 ) (TJ-BA - APL: 05013078920168050022, Relator: Ivanilton Santos da Silva, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 12/03/2019).
É verdade que apuração de tal merecimento deveria ocorrer por iniciativa do Município, o que não se verificou. Seria possível, portanto, pleitear judicialmente uma obrigação de fazer, para obrigar a municipalidade ao cumprimento do art. 35 da Lei n. 238/2011.
Nesse ponto, é importante destacar, entretanto, que a presente ação não pretende a condenação do Município à realização da avaliação de desempenho, mas sim à concessão da própria progressão em si, não podendo o judiciário ultrapassar os limites objetivos da demanda para decidir o que não lhe foi demandado.
Assim, distribuído o ônus probatório segundo a regra do interesse (art. 373, I, do CPC), competia à autora para gozo do direito (progressão), demonstrar o fato constitutivo dele (desempenho positivo).
Compulsando detalhadamente os autos, não encontro quaisquer provas ou indícios que atestem o merecimento (desempenho positivo) da parte requerente. Não há um único relato, documento, ou outro meio de prova que demonstre, de alguma forma, uma conduta funcional marcada pela assiduidade, produtividade, qualidade, responsabilidade e etc.
Instruindo a petição inicial, há: procuração, documento de identificação, declaração de hipossuficiência, comprovante de residência, termo de posse, ficha financeira, cálculos de diferenças salariais, requerimento administrativo, plano municipal de educação e a lei n. 238/2011.
Em sua réplica, a parte autora junta decreto municipal de reenquadramento, a Lei n. 238/2011 e uma sentença proferida por outro juiz em outro caso.
No que se refere à sentença juntada proferida por outro magistrado, não se conhece os termos, limites e condutas processuais daquela outra ação. Não obstante, os juízes decidem com independência funcional e à luz de sua livre convicção motivada.
Assim, a parte autora esgotou suas possibilidades, desistindo da produção de prova oral, sem se desincumbir do ônus probatório.
Não está provado que a parte requerente preenche os requisitos legais para a progressão por merecimento.
INDEFIRO o pedido de condenação em litigância de má-fé. É que, para condenação em litigância de má-fé, seria necessária a demonstração inequívoca, por parte de quem acusa, de que a parte litigante age dolosamente no manejo do processo para conseguir objetivo ilegal, situação não comprava na hipótese dos autos, nos termos do arts. 79 e 80 do CPC.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão deduzida na petição inicial, resolvendo o mérito, na forma do art. 487, I, do CPC. (...)
Entendo que merece acolhimento a pretensão recursal.
Com efeito, os requisitos exigidos para que os profissionais do magistério vinculados ao Município de Feira da Mata tenham direito à progressão por desempenho se encontram previstos nos artigos 28, 33 e seguintes da Lei Municipal nº 238/2011, nos seguintes termos:
Art. 28. A progressão funcional ocorrerá após o cumprimento do estágio probatório nos níveis e referências contidas no seu cargo, de acordo com sua habilitação conforme Anexos III,V e VI da seguinte forma:
I – Pela progressão por cursos de aperfeiçoamento ou qualificação (horizontal);
II – Pela progressão por desempenho (horizontal);
III – Por nova titulação ou habilitação (vertical).
Art. 33. Será concedida a progressão por desempenho ao profissional do magistério mediante a avaliação do cumprimento das suas atribuições, levando em consideração os seguintes critérios comportamentais, estratégicos e operacionais:
I. Assiduidade: refere-se ao comparecimento regular ao trabalho, à observância rigorosa do horário de trabalho e ao cumprimento da respectiva carga horária;
II. Qualidade do trabalho: refere-se à excelência dos serviços prestados, sob o ponto de vista de seus resultados;
III. Produtividade no trabalho: refere-se ao volume de trabalho executado, dentro dos padrões estabelecidos e considerados os aspectos qualitativos, como nível de correção, organização, clareza, em determinado espaço de tempo, sem a necessidade de supervisão constante;
IV. Relacionamento interpessoal: refere-se à integração social, civilidade, cortesia, afabilidade e tratamento respeitoso aos colegas de trabalho, superiores e público em geral, agente procriador do desenvolvimento de todas as potencialidades humanas;
V. Responsabilidade: refere-se à disposição e o esforço pessoal no cumprimento dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade à instituição;
VI. Uso Adequado dos equipamentos de serviço: refere-se ao uso adequado dos materiais e equipamentos, considerando o aproveitamento e a conservação.
Parágrafo Único: Os critérios de que trata este Artigo poderão ser adaptados e/ou modificados em função da natureza do cargo do profissional do magistério.
Art. 34. A avaliação de desempenho será cumulativa e realizada anualmente através de preenchimento de formulário específico que contemple minimamente os critérios estabelecidos no Artigo 33.
Art. 35. Cabe à Secretaria Municipal da Educação, ou a quem estiver determinado, a avaliação do profissional do magistério, com a ciência do mesmo.
Art. 36. O processo de avaliação será supervisionado por comissão designada pela Secretaria Municipal de Educação e composta pelos seguintes membros:
I- Dois representantes da Secretaria Municipal de Educação - SME;
II- Dois representantes do Conselho Municipal de Educação CME;
III- Dois representantes da entidade de classe representativa do magistério público municipal;
IV – Dois representantes dos pais.
Parágrafo único - Para integrar a comissão o membro designado pelo respectivo órg
Art. 37. Para cada critério constante no formulário de avaliação será atribuído um valor de 01 (um) a 10 (dez), sendo que a média final não poderá ser inferior a 07 (sete).
§ 1º. O profissional do magistério que não alcançar na avaliação os requisitos mínimos para conseguir a promoção, deverá participar de todas as orientações pedagógicas e cursos de qualificação específicos para a melhoria do desempenho, promovidos pela Secretaria Municipal de Educação, sem prejuízo dos dias letivos para os alunos.
§ 2º. Não logrando êxito na avaliação, o profissional do magistério perderá a progressão por desempenho a que teria direito.
Conforme se verifica da leitura dos dispositivos referidos, para fazer jus a progressão por desempenho, os profissionais do magistério precisam, após o cumprimento do estágio probatório, ser submetidos a avaliação de desempenho, a ser realizada pela Secretaria Municipal de Educação.
Restou comprovado que o autor, servidor público municipal, ocupante do cargo de professor, preencheu o requisito temporal, tendo em vista que tomou posse em 28/02/2007, conforme id. 28773662.
Conclui-se, portanto, que a referida progressão dependia de conduta ativa da Administração, ficando o apelante à mercê da Administração para submeter-se à avaliação de desempenho que confirmaria tal direito, sendo que na peça inicial o autor afirma que requereu, administrativamente, o direito à progressão por desempenho, através da entidade sindical que representa os professores do Município de Feira da Mata, mas a parte requerida permaneceu silente, negando tacitamente o seu direito.
Todavia, o servidor público não pode ser penalizado pela inércia da Administração Municipal que não cumpriu seu dever de instituir comissão avaliadora e de analisar a atuação de seus funcionários, pois a anuência com tal conduta omissiva configuraria a autorização de escusar a imperiosa aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo.
Nesse sentido, a inércia do apelado em efetuar a avaliação de desempenho de seus servidores assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados ao referido procedimento.
É este o entendimento pacífico desta E. Corte de Justiça, inclusive em situação idêntica ao dos autos, referente ao mesmo Município:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE FEIRA DA MATA. SERVIDOR PÚBLICO. VÍNCULO COMPROVADO. LEI MUNICIPAL Nº 283/2011. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. NÃO REALIZADA. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. REQUISITO TEMPORAL. DEMONSTRADO. PROGRESSÃO DEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 85 §4º, II DO CPC/15. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. A Lei nº 283/2011 estabelece que a progressão por desempenho ao profissional do magistério pode ser concedida mediante a avaliação do cumprimento de atribuições, levando-se em consideração critérios comportamentais, estratégicos e operacionais”, a ser analisados pela Administração Pública. 2. Restou comprovado que a autora, ocupante do cargo de Professora, preencheu o requisito temporal, de modo que, não realizada a avaliação de desempenho da servidora, não poderá ser a recorrente prejudicada, diante da inércia do Poder Público, merecendo acolhimento o pedido autoral, observada a prescrição quinquenal, devendo o valor ser devidamente corrigido. APELO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível em DAR PROVIMENTO AO APELO, alterando, de ofício a sentença para determinar a fixação dos honorários advocatícios na fase de liquidação da sentença, nos termos do voto do Relator. Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães Relator (TJBA - Apelação - 80010323220208050051, Relator: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, Data de Publicação: 19/07/2022)
Apelação Cível em Ação Ordinária. Servidora Municipal. Professora. Progressão horizontal (biênio). O artigo 40 da Lei Municipal nº 030/2008 estabelece que a concessão da progressão horizontal por mérito profissional depende não apenas do lapso temporal de 02 anos no exercício do cargo, mas também da submissão do servidor a avaliação periódica de desempenho e desenvolvimento funcional, a ser feita de acordo com os critérios estabelecidos nos Planos de Carreiras dos Servidores. Contudo, a Administração local não regulamentou os critérios da referida avaliação periódica de desempenho. Então, omisso o Poder Executivo na regulamentação dos critérios multicitada avaliação periódica de desempenho, a concessão da progressão horizontal deve pautar-se exclusivamente pelo requisito objetivo estipulado no art. 40, da Lei Complementar nº 30/2008, qual seja, o decurso de 02 (dois) anos de efetivo exercício do cargo, vez que a inércia da Administração Pública jamais pode prevalecer para beneficiá-la em detrimento dos direitos dos servidores administrados. Precedentes deste Tribunal de Justiça da Bahia. Apelação não provida. (TJBA - Apelação - 80000187720168050172, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, Data de Publicação: 11/04/2018)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PROGRESSÃO HORIZONTAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL 1520/1997. AFASTADA. REQUISITOS PARA A PROGRESSÃO PREENCHIDOS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA POR OMISSÃO INJUSTIFICADA DO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE DE PREJUÍZO AO SERVIDOR. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DE OFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. APELO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. (TJ-BA - APL: 05015869120168050146, Relator: Desa. Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 28/05/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO COBRANÇA. AGENTE DE ADMINISTRAÇÃO. ARTS. 18 E 19 DA LEI. 1.520/97. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA MUNICIPAL. PROGRESSÃO HORIZONTAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO. PROVA DOCUMENTAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA. OMISSÃO INJUSTIFICADA. GARANTIA DO DIREITO. MEDIDA ANTECIPATÓRIA DEFERIDA EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 05033528220168050146, Relator: Des. Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 04/12/2018).
Nota-se que a existência do direito à progressão surge quando preenchidos os requisitos legais, quais sejam: o critério temporal e a avaliação de desempenho.
Deste modo, cumprido o requisito temporal e diante da omissão injustificada do apelado em realizar a avaliação de desempenho, deve ser assegurado ao apelante o direito à progressão na forma requerida.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO APELO, para reformar a sentença, julgando procedente o pedido e condenando o Município de Feira da Mata a proceder a progressão por desempenho do apelante, nos moldes estabelecidos na Lei nº 283/2011, bem como a pagar os valores retroativos, com os devidos reflexos sobre as demais parcelas remuneratórias, observando-se a prescrição quinquenal, acrescidos de juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E até a data de entrada em vigor da emenda constitucional nº 113, data a partir da qual incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento.
Diante do resultado do julgamento e ante a iliquidez da condenação, modifico o capítulo da sentença referente aos honorários advocatícios, que devem ser fixados na fase de liquidação, conforme art. 85 §4º, II do CPC.
Sala das Sessões, de de 2022.
Rosita Falcão de Almeida Maia
Presidente/Relatora