PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS OCUPANTES DO CARGO DE ESCREVENTE DE CARTÓRIO. DESIGNAÇÃO PARA EXERCER A FUNÇÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR. EXERCÍCIO DE FORMA HABITUAL. DESVIO COMPROVADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS, INCLUSIVE EM RELAÇÃO À GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA – GAE, SOB PENA DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Trata-se de recurso de Apelação interposta pelo ESTADO DA BAHIA irresignado com a sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador (BA), nos autos da Ação Ordinária, tombada sob o nº 0570051-39.2015.8.05.0001, que julgou procedente a demanda condenando o réu ao pagamento do valor correspondente às diferenças dos vencimentos entre os cargos devidamente ocupados pelos substituídos e aqueles cujas funções foram indevidamente exercidas, conforme requisitado na vestibular, inclusive no que tange à indenização de transporte mensal, devida desde o início dos fatos constitutivos do desvio de função, conforme apontam os documentos colacionados.

Com efeito, cinge-se a questão dos autos em reconhecer o desvio de função de técnicos judiciários, que exercem atividades que são de atribuição do cargo de Oficial de Justiça, e em conseqüência disso, os efeitos financeiros decorrentes, como diferença salarial e pagamento da verba referente à Gratificação de Atividade Externa – GAE, sob a alegação de que o Tribunal de Justiça estaria descumprindo o artigo 256 da Lei de Organização Judiciária, artigo 13 da Lei nº 11.170/2008 e o artigo1º da Resolução nº 09/2013.

Neste contexto, urge salientar que é firme, na jurisprudência pátria, o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular que, comprovada, gera o direito à percepção de diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Quanto ao direito à percepção da Gratificação de Atividade Externa – GAE, necessário esclarecer que o direito dos servidores à percepção da referida gratificação foi estabelecido pelo artigo 13 da Lei Estadual nº 11.170/2008, regulamentada pela Resolução nº 09/2013 do Tribunal Pleno, e após, pela Resolução nº 27/2017, sendo devida “aos servidores titulares do cargo de Oficial de Justiça Avaliador e aos Agentes de Proteção ao Menor, quando em exercício regular de cumprimento de mandados a atos processuais de natureza externa, na forma estabelecida pela legislação processual civil, penal, trabalhista e demais leis especiais”.

Quanto aos honorários de sucumbência, na há que se falar em sucumbência recíproca, tendo em vista que os pedidos do apelado, foram procedentes em sua integralidade, e acertadamente o juiz aplicou a condenação nos moldes do art. 85, §§2º, 3º, incisos I a V, 4º, inciso II e 5º, do CPC/15, ao qual mantenho.

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao apelo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº  0570051-39.2015.8.05.0001, originário da Comarca de Salvador (BA), apelante Estado da Bahia e apelado SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA – SINPOJUD.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto desta Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao apelo, à unanimidade.

Salvador, 20 de Novembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de recurso de Apelação interposta pelo ESTADO DA BAHIA irresignado com a sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador (BA), nos autos da Ação Ordinária, tombada sob o nº 0570051-39.2015.8.05.0001,nos seguintes termos:

“(...)Ex positis, rejeito a preliminar suscitada e julgo procedentes os pedidos autorais, na medida em que reconheço o direito dos representados à indenização mediante o pagamento do valor correspondente às diferenças dos vencimentos entre os cargos devidamente ocupados pelos substituídos e aqueles cujas funções foram indevidamente exercidas, conforme requisitado na vestibular, inclusive no que tange à indenização de transporte mensal, devida desde o início dos fatos constitutivos do desvio de função, conforme apontam os documentos colacionados. No que se refere à liquidação da dívida, devem incidir juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária segundo o índice IPCA-E, respeitando-se o lapso prescricional de cinco anos a favor da Fazenda Pública. Condeno o Estado da Bahia no pagamento dos honorários advocatícios e, devido à iliquidez do presente julgado, fixo que seu pagamento deverá obedecer ao percentual mínimo definido pelo legislador, de acordo com o valor da execução, a ser apurado em sede de liquidação, com supedâneo no art. 85, §§2º, 3º, incisos I a V, 4º, inciso II e 5º, do CPC/15. Defiro a isenção de custas e emolumentos judiciais à Fazenda Pública, conforme previsão expressa no art. 10, inciso IV da Lei Estadual n. 12.373/2011. Após o transcurso in albis do prazo de recurso voluntário, remeta-se para reexame necessário, conforme disposição contida no art. 496, I, do CPC/15. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Salvador(BA), 22 de novembro de 2021. PEDRO ROGERIO CASTRO GODINHO Juiz de Direito”(ID. 25539943).

Adoto o relatório da sentença de ID. 25539943 , em virtude de refletir satisfatoriamente a realidade dos atos processuais até então realizados.

Em suas razões alega que: “(...) A pretensão deduzida pela Autora não pode ser acolhida, eis que a eventual ocorrência da atribuição das funções de Oficial de Justiça Avaliador Estadual não enseja repercussão financeira, já tendo sido objeto de manifestação pelo Tribunal de Justiça, em sede administrativa. Com efeito, o controle do gasto público impõe medidas de contenção de despesas que exigem a racionalização do gasto com pessoal e o equilíbrio financeiro no âmbito do Poder Judiciário (...)”

Afirma: “(...) Nesse sentido, é evidente que a disciplina normativa da vantagem importa na sua exclusiva atribuição aos Oficiais de Justiça Avaliadores, não se estendendo a mais nenhum outro cargo e, muito menos, aos que, ocupantes de outros cargos, exerçam eventualmente as atribuições de Oficial de Justiça Avaliador. (...) ”.

Aduz: ”(...) Com efeito, como o desiderato é desestimular a prática, até então assaz comum, de que substituições se eternizassem, frustrando a regra constitucional do concurso público e ensejando para o servidor praticamente todos os efeitos positivos do exercício do cargo para o qual não foi aprovado consubstanciando uma burla às exigências constantes do art. 37 do Texto Constitucional (...)”

Pugna: ”(...) seja recebido e dado provimento ao presente recurso de apelo para anular e/ou reformar a sentença proferida reconhecendo a improcedência dos pedidos formulados. (...) “(ID. 25539951).

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões refutando os argumentos. Requereu pelo desprovimento do apelo e manutenção da sentença primeva (ID. 25539959).

É o que importa relatar

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõe os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA.

Salvador/BA, 30 de junho de 2023.

 Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Trata-se de recurso de Apelação interposta pelo ESTADO DA BAHIA irresignado com a sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador (BA), nos autos da Ação Ordinária, tombada sob o nº 0570051-39.2015.8.05.0001, que julgou procedente a demanda condenando o réu ao pagamento do valor correspondente às diferenças dos vencimentos entre os cargos devidamente ocupados pelos substituídos e aqueles cujas funções foram indevidamente exercidas, conforme requisitado na vestibular, inclusive no que tange à indenização de transporte mensal, devida desde o início dos fatos constitutivos do desvio de função, conforme apontam os documentos colacionados.

Com efeito, cinge-se a questão dos autos em reconhecer o desvio de função de técnicos judiciários, que exercem atividades que são de atribuição do cargo de Oficial de Justiça, e em conseqüência disso, os efeitos financeiros decorrentes, como diferença salarial e pagamento da verba referente à Gratificação de Atividade Externa – GAE, sob a alegação de que o Tribunal de Justiça estaria descumprindo o artigo 256 da Lei de Organização Judiciária, artigo 13 da Lei nº 11.170/2008 e o artigo1º da Resolução nº 09/2013.

Neste contexto, urge salientar que é firme, na jurisprudência pátria, o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular que, comprovada, gera o direito à percepção de diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça já tem entendimento sumulado acerca da matéria, senão vejamos:

Súmula nº 378 - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Assim, muito embora os subsitituídos pelo apelado não possam incorporar a diferença remuneratória aos seus vencimentos, e tampouco possam ser reenquadrados ao cargo paradigma, têm eles direito a receber indenização correspondente à diferença de salários pelo período que laboraram nessa situação.

Nesta senda, a Administração Pública não pode se valer das vedações constitucionais para fazer com que servidores exerçam determinadas funções sem a devida contraprestação. Entender a situação de maneira diversa acarretaria vantagem indevida da Administração sobre o servidor.

Todavia, para que reste configurado o desvio de função, é necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual. É que o exercício eventual e esporádico de atribuições que não estão previstas para o seu cargo não enseja o pagamento de indenização.

Portanto, é essencial o preenchimento do requisito da habitualidade para a configuração do desvio de função, por se tratar de uma situação excepcional dentro do serviço público que requer, para fins de pagamento de diferenças salariais entre os cargos, que as respectivas tarefas sejam exercidas de modo permanente.

Sucede que, no caso em tela, o apelado logrou êxito em demonstrar com a juntada de portarias e publicações, a designação de diversos representados para exerceram funções atinentes ao cargo de Oficial de Justiça Avaliador, e não aquelas estritamente vinculadas aos seus cargos de Técnico Judiciário, em diversos períodos.(ID.25539914 e 25539919)

 Destarte, tendo em vista que os servidores exerciam efetivamente as funções atinentes ao cargo de Oficial de Justiça Avaliador de forma habitual, fazem jus ao recebimento das diferenças salariais em questão.

Em casos semelhantes, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. SÚMULA 378/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal local reconheceu a existência de desvio de função no caso concreto, mas afastou o pagamento das diferenças remuneratórias, por entender que tal procedimento seria uma burla à exigência constitucional do concurso público, in verbis (fl. 219, e-STJ): "Em relação às diferenças remuneratórias em razão do desvio de função, em que pese o entendimento firmado no âmbito do STJ, cristalizado no enunciado da Súmula de nº 378, filio-me a corrente que vem sendo adotada por esta Egrégia Oitava Turma Especializada, no sentido de não reconhecer a possibilidade de remunerar o servidor à luz de pagamento de outra função para a qual não foi investido no cargo público". 2. O acórdão a quo está em dissonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça de que, na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Incide, in casu, a Súmula 378/STJ. 3. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1814597/ES , Segunda Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em: 13/08/2019, DJe 05/09/2019) (Grifos nossos).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORA PÚBLICA. RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES TÍPICAS DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA 85/STJ. DEVIDO O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS CORRESPONDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte, nas ações em que o servidor busca o pagamento de diferenças devidas a título de desvio de função, enquanto não negado o direito, prescrevem apenas as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, consoante prescreve a Súmula 85/STJ. 2. É assente a orientação de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Entendimento ratificado pela Súmula 378/STJ. 3. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no Ag 1351894/RS , Primeira Turma, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em: 08/11/2011, DJe 14/11/2011) (Grifos nossos).

Não é outro o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO C/C PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PRIVATIVAS DO CARGO DE AGENTE DE TRIBUTOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.470/2009. COMPROVAÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DO DESVIO DE FUNÇÃO, OBSERVANDO-SE A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. (TJBA, Apelação nº 0131937-09.2009.8.05.0001 , Quinta Câmara Cível, Relator: Des. BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, publicado em: 07/01/2020) (Grifos nossos).

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDORA PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGOS DE AGENTE ADMINISTRATIVO AUXILIAR E TÉCNICO ADMINISTRATIVO DO ESTADO DA BAHIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. PROVA TESTEMUNHAL. COMPROVAÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS DOS VENCIMENTOS DECORRENTES DO EXERCÍCIO DESVIADO. VEDAÇÃO AO PRINCÍPIO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ESTADO. SÚMULA 378 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDAMENTE FIXADOS NO JUÍZO A QUO A SEREM LIQUIDADOS EM SENTENÇA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS DE MORA QUE DEVEM SER APLICADOS DE ACORDO COM O ÍNDICE A SER DEFINIDO PELO STF NO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS OPOSTOS NO RE 870.947 . FIXAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO OU CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.(TJBA, Apelação nº 0061418-48.2005.8.05.0001 , Segunda Câmara Cível, Relator: Des. GESIVALDO NASCIMENTO BRITTO, publicado em: 14/10/2019) (Grifos nossos).

Quanto ao direito à percepção da Gratificação de Atividade Externa – GAE, necessário esclarecer que o direito dos servidores à percepção da referida gratificação foi estabelecido pelo artigo 13 da Lei Estadual nº 11.170/2008, regulamentada pela Resolução nº 09/2013 do Tribunal Pleno, e após, pela Resolução nº 27/2017, sendo devida “aos servidores titulares do cargo de Oficial de Justiça Avaliador e aos Agentes de Proteção ao Menor, quando em exercício regular de cumprimento de mandados a atos processuais de natureza externa, na forma estabelecida pela legislação processual civil, penal, trabalhista e demais leis especiais”.

Portanto, a Gratificação de Atividade Externa – GAE é devida aos executantes de mandado que atuam de forma permanente e habitual, uma vez que consiste em gratificação própria da atividade por eles exercidas, cujo valor compõe a remuneração do cargo. Nesse sentido, os requerentes fazem jus ao recebimento da aludida vantagem pecuniária, haja vista que os relatórios de cumprimento de Mandados acostados aos autos comprovam o exercício regular de cumprimento de mandados pelos servidores.

Quanto aos honorários de sucumbência, na há que se falar em sucumbência recíproca, tendo em vista que os pedidos do apelado, foram procedentes em sua integralidade, e acertadamente o juiz aplicou a condenação nos moldes do art. 85, §§2º, 3º, incisos I a V, 4º, inciso II e 5º, do CPC/15, ao qual mantenho.

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo a sentença, para reconhecer o desvio de função e determinar ao apelante que proceda ao pagamento das diferenças salariais devidas aos requerentes, nelas incluídas a Gratificação de Atividade Externa – GAE, desde a data da comprovação do exercício na função desviada, até quando perdurar o exercício habitual de atribuições do cargo de Oficial de Justiça Avaliador pelos requerentes, respeitando-se o lapso prescricional de cinco anos a favor da Fazenda.

Sala de Sessões, Salvador (BA),  

DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE

Desa. MARIA DE FÁTIMA S. CARVALHO

 RELATORA

DR(A). PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA