PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000052-17.2020.8.05.0106 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE PINTADAS |
| Advogado(s): ANDERSON ALMEIDA DE SOUZA registrado(a) civilmente como ANDERSON ALMEIDA DE SOUZA, GILVAN MENDES DE ARAGAO, RAFAEL DE MEDEIROS CHAVES MATTOS, TAMARA COSTA MEDINA DA SILVA |
| APELADO: IVONETE GUIMARAES DA COSTA MESQUITA e outros (3) |
| Advogado(s): VERONICA DA SILVA SANTOS, JAILTON TRINDADE DE JESUS, RAMON MACHADO DE SAO LEAO NASCIMENTO |
I. DA ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II. DO MÉRITO
No mérito, adianta-se que a sentença não comporta reforma.
Como relatado, trata-se de apelação em face da sentença que julgou procedente o pedido de pagamento retroativo do adicional de insalubridade referente ao período de janeiro de 2017 a dezembro de 2021, na fração de 20% sobre o salário-base, com reflexos sobre férias e décimo terceiro salário
Compulsando os autos, é incontroverso que os apelados, ora autores, atuam como agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate a Endemias. Narram que desempenham habitualmente atividades insalubres, conforme reconhecido pela Lei Federal nº 13.342/2016, que inseriu o § 3º ao art. 9º-A da Lei nº 11.350/2006. E que, portanto, possuem o direito ao adicional de insalubridade à respectiva categoria profissional (IDs 68728896, 68729574).
A controvérsia cinge-se ao pagamento das parcelas retroativas compreendidas entre janeiro de 2017 a dezembro de 2021, período anterior à concessão administrativa do benefício, efetivada apenas em janeiro de 2022.
Sobre o tema, a Constituição Federal no art 7º destaca que:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
Cumpre ainda observar que, no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), prevaleceu, por maioria de votos, a orientação no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade a despeito de ausência de lei específica:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, §3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES. 1. Trata-se de incidente de resolução de demandas repetitivas instaurado com o fito de debater o direito do servidor público ao adicional de insalubridade nos casos em que o ente político local se omite no exercício do poder regulamentar. 2. A norma constitucional que prevê o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos (art. 7º, XXIII c/c art. 39, §3º, da CF/88) possui eficácia limitada, devendo haver previsão na legislação do ente federativo respectivo. 3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local. 4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, II e III, do CPC). 5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. (TJBA – IRDR Nº 0000225-15.2017.8.05.0000, Seção Cível de Direito Público, Relatora: Regina Helena Ramos Reis, Julgado em 12/12/2019)
Apesar de não ter sido alcançado quórum suficiente para firmar tese vinculante, cumpre adotar o aludido entendimento, em observância aos princípios da segurança jurídica e do colegiado, bem como do dever de estabilização da jurisprudência dos tribunais (arts. 926, caput e 927, III do CPC).
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
[…]
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
Nesta toada, deve ser adotada a orientação firmada por esta Corte de Justiça, no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade pelos Apelantes em grau máximo, dispensando-se, no caso concreto, a realização de perícia, considerando que as condições insalubres estão suficientemente demonstradas nos autos, por outros meios de prova e são reconhecidas pela própria municipalidade.
A propósito, precedentes deste Tribunal de Justiça:
ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ATIVIDADE DE SERVIÇOS GERAIS - GARI. DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO DE 40%. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR/APELADO DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS. PREVISÃO EM LEI LOCAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA NR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 – TEMA 07 DO TJ/BA. DIREITO AO PAGAMENTO DAS PARCELAS RETROATIVAS RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DIFERIDA À FASE DE LIQUIDAÇÃO. SENTENÇA ILÍQUIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0500129-34.2016.8.05.0078, em que figuram como Apelante o MUNICÍPIO DE EUCLIDES DA CUNHA, e, como Apelado, RUBEM JOSÉ DE MOURA. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em conhecer do recurso de apelação interposto, NEGAR-LHE PROVIMENTO e DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, REFORMANDO A SENTENÇA, apenas para determinar que o percentual devido a título de honorários advocatícios seja definido após a liquidação do julgado, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, de de 2022. Presidente Des. José Alfredo Cerqueira da Silva Relator Procurador (a) de Justiça(TJ-BA - APL: 05001293420168050078 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais - Euclides da Cunha, Relator: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/06/2022)
ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA. SERVIDOR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL DA VERBA EM ESTATUTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL À SERVIDORA. DIREITO À EFETIVAÇÃO DE SEU PAGAMENTO E AOS VALORES RETROATIVOS NO PERÍODO IMPRESCRITO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I – O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de afastar a condenação do Município ao pagamento de adicional de insalubridade à servidora pública efetiva do Município de Jaguaquara, que exerce a atividade de auxiliar de serviços gerais – gari. II - Seção Cível de Direito Público que, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de Tema 07 - IRDR nº. 0000225-15.2017.8.05.0000, em voto da lavra da Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, fixou a seguinte tese: “… a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova”. III – In casu, o legislador estabeleceu o direito dos servidores públicos do Município de Jaguaquara à percepção do adicional de insalubridade, nos termos dos arts. 82 e 84 do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais (Lei 487/95). IV – Contudo, o Município permaneceu inerte em sua regulamentação. Inércia que, considerando as diretrizes da tese fixada no IRDR supratranscrito, não se afigura razoável. Existência de laudo pericial comprovando a insalubridade no grau máximo da atividade de auxiliar de serviços gerais – gari exercida. Servidora que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade pleiteado. V – Recurso de apelação improvido, sentença mantida em todos os seus termos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0001052-44.2010.8.05.0138, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA e como apelada ANTONIA SANTOS DA SILVA. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Salvador (TJ-BA - APL: 00010524420108050138, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2021)
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA. SERVIDOR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL DA VERBA EM ESTATUTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL À SERVIDORA. DIREITO À EFETIVAÇÃO DE SEU PAGAMENTO E AOS VALORES RETROATIVOS NO PERÍODO IMPRESCRITO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I – O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de afastar a condenação do Município ao pagamento de adicional de insalubridade à servidora pública efetiva do Município de Jaguaquara, que exerce a atividade de auxiliar de serviços gerais – gari. II - Seção Cível de Direito Público que, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de Tema 07 - IRDR nº. 0000225-15.2017.8.05.0000, em voto da lavra da Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, fixou a seguinte tese: “… a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova”. III – In casu, o legislador estabeleceu o direito dos servidores públicos do Município de Jaguaquara à percepção do adicional de insalubridade, nos termos dos arts. 82 e 84 do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais (Lei 487/95). IV – Contudo, o Município permaneceu inerte em sua regulamentação. Inércia que, considerando as diretrizes da tese fixada no IRDR supratranscrito, não se afigura razoável. Existência de laudo pericial comprovando a insalubridade no grau máximo da atividade de auxiliar de serviços gerais – gari exercida. Servidora que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade pleiteado. V – Recurso de apelação improvido, sentença mantida em todos os seus termos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0001052-44.2010.8.05.0138, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA e como apelada ANTONIA SANTOS DA SILVA. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Salvador(TJ-BA - APL: 00010524420108050138, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2021)
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍODO DE AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO REGRAMENTO DA NR15. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 1. No caso, o apelante ajuizou a presente ação objetivando o recebimento do adicional de insalubridade desde a data em que tomou posse no cargo público de agente comunitário de saúde até janeiro de 2013, quando a verba passou a ser paga pela municipalidade. 2. Com a ressalva do entendimento pessoal, deve ser adotada a orientação firmada no julgamento do IRDR n. 0000225-15.2017.8.05.0000, perante a Seção Cível de Direito Público, no qual prevaleceu, por maioria de votos, a orientação no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade a despeito de ausência de lei específica. 3. Na espécie, o direito ao adicional de insalubridade encontrava-se expressamente previsto Lei Complementar Municipal n. 73/2008, carecendo de regulamentação. Ademais, tem-se por desnecessária a realização de perícia técnica, porquanto o próprio ente público passou a pagar a verba posteriormente, evidenciando-se a adversidade das condições de trabalho. […] (TJ-BA - APL: 80001990420168050132, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/04/2021)
Verifica-se dos autos que os autores instruíram a petição inicial com laudos técnicos de insalubridade (ID 68729574), os quais descrevem detalhadamente as condições ambientais, os agentes agressivos aos quais os servidores estariam expostos e a habitualidade da atividade insalubre.
É de se destacar que as testemunhas ouvidas foram uníssonas ao relatar a inexistência de alteração nas condições de trabalho entre os períodos anterior e posterior ao reconhecimento administrativo do direito ao adicional, de modo que resta demonstrado, de forma robusta, o labor habitual em ambiente insalubre desde 2017.
A impugnação apresentada pelo Município (ID 68729581) limita-se à alegação de ausência de norma específica local antes da Lei Municipal nº 492/2021, que teria sido editada apenas em dezembro de 2021, bem como à produção unilateral dos laudos técnicos.
Todavia, não apresentou prova contrária efetiva capaz de infirmar as conclusões técnicas dos documentos juntados aos autos, tampouco produziu contraprova acerca da manutenção das condições descritas em laudo pretérito de 2014, este, aliás, anterior ao marco inicial da pretensão. (ids 68729693 e seguintes).
No plano normativo, importa destacar que, ao tempo dos fatos, já havia previsão genérica e suficiente de adicional de insalubridade na Lei Orgânica do Município de Pintadas (art. 25, § 2º, XIV) e no Estatuto dos Servidores Municipais (Lei de 2002, arts. 68, IV e 75). Essas normas locais previam a possibilidade de percepção do adicional em percentual de até 20% para atividades penosas, perigosas ou insalubres, desde que presentes as condições fáticas justificadoras.
Assim, não há que se falar em ausência de suporte legal, pois o regramento local ampara a concessão do adicional, e a comprovação da exposição habitual e permanente aos agentes insalubres foi efetivamente demonstrada nos autos, nos termos exigidos pelo § 3º do art. 9º-A da Lei nº 11.350/2006.
Não prospera, por conseguinte, o argumento de ausência de eficácia normativa da legislação federal em âmbito local, tampouco a tese de que a concessão dependeria de edição de norma regulamentadora específica posterior. Isso porque o regime jurídico dos autores é estatutário, e a legislação local já disciplinava, de forma geral, o adicional de insalubridade.
Nesse contexto, correta a sentença ao reconhecer o direito ao adicional de insalubridade desde 2017 e condenar o ente público ao pagamento das parcelas vencidas no percentual de 20%, com os devidos reflexos legais, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Conclusão
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE PINTADAS, mantendo integralmente a sentença proferida pelo Juízo de origem, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Salvador/BA, data registrada em sistema.
Des. NIVALDO DOS SANTOS AQUINO
RELATOR