PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. VAGAS DECORRENTES DE DESISTÊNCIAS E EXONERAÇÕES APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1 – Ação Ordinária ajuizada por Mateus Lima Falcão em face do Município de São Gonçalo dos Campos, com pedido de convocação e nomeação para o cargo de Odontólogo, sob alegação de preterição decorrente de desistências e exonerações de candidatos mais bem classificados no concurso público regido pelo Edital nº 01/2015. A sentença julgou improcedente o pedido, por entender que o autor foi aprovado fora das vagas previstas e que as vacâncias alegadas ocorreram após o prazo de validade do certame, não gerando direito à nomeação. Interposto recurso de apelação pelo autor, defende-se a existência de direito subjetivo à nomeação. O Município apresentou contrarrazões, alegando, preliminarmente, deserção por ausência de preparo e, no mérito, a inexistência de preterição. O recorrente, por sua vez, comprovou ser beneficiário da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 – A questão em discussão consiste em definir se o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital possui direito subjetivo à nomeação em razão de exonerações e desistências ocorridas após o prazo de validade do concurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 – A gratuidade de justiça deferida em primeiro grau impede o reconhecimento de deserção do recurso de apelação, nos termos do art. 99, §1º, do CPC.

4 – A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas em edital confere ao candidato mera expectativa de direito, não um direito subjetivo à nomeação, salvo se demonstradas hipóteses excepcionais reconhecidas pela jurisprudência.

5 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), fixou que o direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital somente exsurge se: (i) houver preterição por nomeação irregular; (ii) surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame; (iii) for aberto novo concurso durante a validade do anterior com preterição arbitrária e imotivada.

6 – A jurisprudência do STF (RE 766.304/RS) reforça que vacâncias ocorridas após o encerramento do prazo de validade do concurso não obrigam a Administração a nomear candidatos excedentes, não configurando preterição.

7 – No caso concreto, restou comprovado que o apelante não foi aprovado dentro do número de vagas e que as vagas decorrentes de exoneração/desistência surgiram somente após expirado o prazo de validade do certame, afastando qualquer direito subjetivo à nomeação.

8 – Não há nos autos qualquer prova de preterição arbitrária durante a vigência do concurso, sendo ônus do autor demonstrar a alegação, nos termos do art. 373, I, do CPC.

9 – Diante da improcedência do recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios, na forma do art. 85, §11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10 – Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital confere mera expectativa de direito à nomeação, salvo nas hipóteses excepcionais reconhecidas pelo STF.
   
   

2. A nomeação decorrente de vacância só é obrigatória se a vaga surgir durante a vigência do concurso e houver preterição arbitrária e imotivada.
   
   

3. Findo o prazo de validade do concurso, a Administração não está vinculada ao certame anterior, podendo preencher cargos vagos por novo concurso.
   
   

4. A ausência de comprovação de preterição ou contratação irregular impede o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação de candidato excedente.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, III e IV; CPC, arts. 99, §1º, e 373, I; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 10.08.2015 (Tema 784); STF, RE 766.304/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 02.05.2024; STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.10.2011 (Tema 161).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,  identificados de forma preambular, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso, na forma do quanto fundamentado no voto do excelentíssimo Relator, adiante registrado e que a este se integra.

Sala de Sessões, de de 2025.

PRESIDENTE

            ZANDRA ANUNCIAÇÃO ALVAREZ PARADA

          JUÍZA SUBSTITUTA DE 2º GRAU - RELATORA

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 10 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se, na origem, de Ação Ordinária, ajuizada por MATEUS LIMA FALCÃO em desfavor do MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO DOS CAMPOS, em que se requereu sua convocação e nomeação ao cargo de Odontólogo, sob a alegação de que, em razão das desistências e exonerações dos candidatos mais bem classificados no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2015, passou a ocupar posição dentro do número de vagas previstas, alegando, portanto, preterição indevida.

A sentença  (ID. 62402947) foi proferida no sentido de julgar improcedente os pedidos iniciais, sob o fundamento de que o autor estava classificado fora das vagas ofertadas e que não houve preterição na ordem de chamada durante a validade do concurso. Assinalou, ademais, que eventuais vagas decorrentes de desistências ou exonerações ocorridas após o término do prazo de validade do concurso não geram direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas, tratando-se de mera expectativa de direito não convertida em direito adquirido. 

Irresignado, o Autor interpôs Apelação (ID 62402952), defendendo, em síntese, que houve renúncia tácita de candidatos mais bem classificados e que, com as convocações e exonerações ocorridas durante a vigência do certame, logrou posicionar-se dentro do número de vagas. Pleiteou a reforma da sentença para reconhecimento do direito à nomeação e posse no cargo.

O recorrido apresentou contrarrazões no ID 62402955, defendendo a legalidade dos atos administrativos praticados e a inexistência de preterição. Argumentou que as nomeações ocorreram dentro do prazo de validade e conforme a conveniência da Administração, e que a exoneração posterior ao prazo do concurso não gera direito subjetivo. Em sede preliminar, alegou a deserção do recurso apelatório por ausência de recolhimento de preparo.

Considerando a apresentação de questão preliminar, o recorrente foi intimado e apresentou o petitório de ID 65909331, em que alegou ser beneficiário da gratuidade de justiça, deferida desde a sentença, não havendo que se falar em deserção.

Com relatório lançado, encaminho os autos à Secretaria, pedindo dia para julgamento.

Documento datado e assinado de forma eletrônica.

ZANDRA ANUNCIAÇÃO ALVAREZ PARADA

          JUÍZA SUBSTITUTA DE 2º GRAU - RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação. A parte recorrente é beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita, conforme sentença.

A preliminar de deserção suscitada nas contrarrazões deve ser rejeitada. Conforme dispõe o § 1º do art. 99 do CPC, a gratuidade da justiça pode ser requerida em qualquer fase do processo, devendo ser presumida verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural. Nos autos, há decisão expressa do juízo de origem que deferiu o benefício, motivo pelo qual inexiste deserção a ser reconhecida.

 Pois bem.

 A controvérsia posta em sede recursal versa sobre o alegado direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, em decorrência de exonerações e desistências dos candidatos melhor classificados no concurso público regido pelo Edital nº 01/2015 do Município de São Gonçalo dos Campos.

Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 37, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão. No caso, o apelante obteve aprovação no concurso público regido pelo Edital nº 01/2015, todavia em colocação excedente, ou seja, fora do quantitativo de vagas originalmente ofertadas no certame. Nessa hipótese, não há direito público subjetivo à nomeação, mas tão somente uma expectativa de direito, a qual poderá se converter em direito concreto apenas se verificada alguma das hipóteses excepcionais reconhecidas pela jurisprudência

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, fixou as balizas para a matéria ao julgar o RE 837.311/PI (Tema 784). Consoante a tese firmada pelo STF, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital”, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Em complemento, esclareceu a Corte Suprema que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas somente exsurge nas seguintes situações: (i) quando o candidato foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital; (ii) quando há preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (por exemplo, quando a Administração nomear pessoa estranha ao concurso ou menos bem classificada, violando a Súmula 15 do STF); (iii) quando, durante a validade do concurso, surgem novas vagas ou é aberto novo certame para o mesmo cargo e, de forma arbitrária e imotivada, deixa-se de convocar o candidato aprovado fora das vagas, evidenciando-se a necessidade do provimento do cargo.

Fora dessas hipóteses, prevalece a regra geral de que a aprovação em concurso gera apenas mera expectativa de direito, nos termos do art. 37, caput, e inc. IV, da Constituição Federal.

No caso dos autos, nenhuma dessas condições excepcionais restou configurada. Em primeiro lugar, é incontroverso que o apelante não foi aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital, mas apenas em cadastro de reserva. Assim, não se trata da situação de direito subjetivo automático à nomeação reconhecida para os aprovados dentro das vagas (STF, RE 598.099, Tema 161).

Em segundo lugar, não há qualquer evidência de preterição na ordem de convocação durante o prazo de validade do concurso. Ao contrário, restou demonstrado que a Administração Municipal respeitou rigorosamente a ordem classificatória nas nomeações realizadas – não houve nomeação de candidatos menos bem classificados em detrimento do recorrente, nem contratação de terceirizados ou temporários para as vagas inicialmente oferecidas durante a vigência do certame. Cabe ao autor o ônus de provar eventuais preterições ou contratações irregulares que alegue (CPC, art. 373, I), e no presente caso não se comprovou nenhuma atuação ilícita do Município nesse sentido. 

Por fim, quanto à alegação de vagas surgidas em razão de desistências ou exonerações de candidatos aprovados, importa distinguir o momento em que tais vacâncias ocorreram. Conforme consignado na sentença, as desistências/exonerações aventadas pelo apelante ocorreram após expirado o prazo de validade do concurso público (Edital nº 01/2015). Este fato é decisivo: uma vez expirado o prazo de validade do certame, extingue-se a eficácia do concurso, não havendo obrigação da Administração de nomear candidatos remanescentes dele, ainda que existam cargos vagos.

A própria Suprema Corte, ao analisar a matéria, esclareceu que se a necessidade de provimento (decorrente de vacância ou contratação) surgir somente após o término da validade do concurso, não se configura preterição nem há direito à nomeação, porquanto a Administração, nesse caso, já não está vinculada aos resultados do certame vencido.

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO . CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I CASO EM EXAME 1 . Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida. 2. Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame. II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3 . Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso. III - RAZÕES DE DECIDIR 4. Tese do Tema 784/STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” . 5. As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. 6. A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público . Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação. IV - DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação. 8 . Tese: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.

(STF - RE: 766304 RS, Relator.: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 02/05/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 02-08-2024 PUBLIC 05-08-2024)

Em outras palavras, cargos que se tornem vagos somente depois de expirado o concurso podem ser providos mediante novo concurso, não gerando direito subjetivo em favor dos candidatos excedentes do certame anterior.

Esse entendimento encontra amparo no art. 37, III e IV, da Constituição Federal, que limita o prazo de validade dos concursos públicos e assegura prioridade aos aprovados apenas durante tal prazo. Decorrido o prazo (em regra, até dois anos, prorrogável uma vez por igual período), cessa a preferência conferida aos candidatos aprovados no concurso anterior.

No caso em exame, não há qualquer indício de que o Município de São Gonçalo dos Campos tenha incorrido em preterição arbitrária. Ao revés, o que se verifica é que todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram regularmente nomeados, e somente após esgotado o prazo de validade do concurso é que surgiram vagas em aberto (decorrentes de eventual desistência ou exoneração de servidores nomeados).

Nessa conjuntura, a não nomeação do apelante não configura ilegalidade ou desrespeito à ordem de classificação, mas tão somente resultado da ordem natural do certame e da conveniência administrativa em preencher ou não os cargos vagos após o concurso. 

Desse modo, a sentença recorrida, ao reconhecer a ausência de direito subjetivo à nomeação do apelante e julgar improcedente o pedido, está em estrita consonância com o entendimento consolidado do STF e do STJ sobre o tema. 

Considerando que o recurso ora é integralmente desprovido, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em primeiro grau, em atenção ao art. 85, §11, do CPC. Assim, arbitro o acréscimo de 5% (cinco por cento) sobre o valor já estabelecido a título de honorários, ressalvada a eventual concessão de justiça gratuita em favor do apelante (se existente).

Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, por este e por seus próprios fundamentos.

Documento datado e assinado de forma eletrônica.

ZANDRA ANUNCIAÇÃO ALVAREZ PARADA

          JUÍZA SUBSTITUTA DE 2º GRAU - RELATORA