PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE FISCAL A PROVENTOS DE APOSENTADORIA. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO. PRELIMINARES REJEITADAS. ORDEM CONCEDIDA.

A pretensão de assegurar a aposentação com reconhecimento do direito à incorporação de gratificação de atividade fiscal tem respaldo jurídico geral no caput do art. 21 da Lei nº 8.210/2002.

Caso em que as cópias dos contracheques trazidos aos autos comprovam que o Impetrante, servidor público efetivo da carreira fiscal do Estado da Bahia, auferiu a GAF, ininterruptamente, desde o ano de 2016 até o ano de 2021, o que evidencia o cumprimento dos requisitos legais para a incorporação da parcela.

A interpretação a ser dada ao §2º do art. 21 da Lei nº 8.201/2002 não pode restringir o direito à incorporação por se tratar de limitação legal para impedir incorporações superiores ao percentual de 100% do limite máximo previsto para a atividade de fiscalização de estabelecimentos.

Preliminares rejeitadas. Direito líquido e certo comprovado. Ordem concedida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8044165-49.2021.8.05.0000, sendo Impetrante Jaguaracy Rabelo Costa e Impetrado o Secretário da Administração do Estado da Bahia, ACORDAM os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em rejeitar as preliminares de ausência de interesse de agir e inadequação da via eleita e conceder a segurança.

Sala das Sessões, em    de                 de 2023.

____________________Presidente

____________________Relatora

____________________Procurador de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Maio de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por Jaguaracy Rabelo Costa contra ato a ser praticado pelo Secretário da Administração do Estado da Bahia.

O Impetrante afirma que a ação se fundamenta no justo receio de concreta lesão a direito líquido e certo, uma vez que, estando em processo de aposentação, teve a oportunidade de verificar que a composição dos seus proventos não incluirá a Gratificação de Atividade Fiscal - GAF.

Aduz que o art. 21 da Lei nº 8.210/2002 assegura a incorporação da GAF aos proventos pela média dos últimos 12 (doze) meses anteriores, desde que percebida durante 5 (cinco) anos ininterruptos ou 10 (dez) anos interpolados.

Assere que o Poder Público vem adotando o entendimento equivocado de que o limite de incorporação da GAF aos proventos de auditores fiscais e agentes de tributos estaduais deve observar a atividade de fiscalização de estabelecimentos.

Segundo o Impetrante, “... resta evidente o prejuízo que está na iminência de ser ocasionado ao Impetrante que percebeu nos 12 meses imediatamente anteriores ao seu pedido de inativação, a mencionada gratificação no patamar de 120 pontos, mormente porque o dispositivo de referência (art. 21, §2º da Lei 8.210/2002) se atém à atividade de ‘fiscalização de estabelecimentos’, sem maiores especificações.” (fl. 06 do id 23127868)

Reporta que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia respalda a interpretação legal para fim de incorporação da GAF no patamar máximo de até 120 pontos.

Pugna por medida liminar para determinar que os proventos de aposentadoria do Impetrante sejam compostos pela média da Gratificação de Atividade Fiscal dos últimos 12 meses anteriores ao pedido de inativação, observando o limite máximo de 120 pontos, com repercussão nas demais parcelas dos proventos; e que, ao final, seja declarado e reconhecido o direito líquido e certo de a Impetrante ter incorporado aos seus proventos a referida vantagem.

Reservei-me para apreciar o pedido de liminar após a formação do contraditório.

O Estado da Bahia interveio no processo, ID 28395422, arguindo, preliminarmente, a ausência de interesse de agir por não restar demonstrado o efetivo ato praticado pela autoridade coatora com ilegalidade a justificar a impetração.

Alega ainda a inadequação da via eleita por se tratar de mandado de segurança impetrado contra lei em tese, especificamente, em relação ao §2º do art. 21 da Lei nº 8.210/2002, o que afronta o teor da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Advoga que a percepção da gratificação de atividade fiscal por algum período à razão de 120 pontos não constitui direito subjetivo a manter esse patamar nos proventos de aposentadoria, em decorrência de regra específica quanto à incorporação da parcela.

Consigna que o §2º do art. 21 da Lei nº 8.210/2002 dispõe que a vantagem somente pode ser incorporada aos proventos no proporcional máximo de pontos para a atividade de fiscalização de estabelecimentos – qual seja, 110 pontos.

Segundo o Ente Público, “... apesar do escalonamento dos diferentes níveis de atividades internas, é vedada a incorporação num percentual superior a 100% (cem por cento) do limite máximo previsto para os ativos exercentes da fiscalização de estabelecimentos, o que traz à evidência a pontuação máxima para a atividade de 110 (cento e dez) pontos, conforme consignado no Anexo IV da referida Lei, nos seguintes termos: (...)” (ID 28395422)

Alude à eficácia contida da norma prevista no §4º do art. 40 da Constituição Federal com a indispensabilidade de lei que respalde a pretensão de incorporação nos moldes da petição inicial, sob pena de violação ao princípio da isonomia de vencimentos.

Refere à aplicação do princípio da reserva legal como limitador ao deferimento de qualquer benefício senão em virtude de lei, não podendo o Poder Público conceder direito sem ponderar as consequências ao sistema de estado democrático-constitucional.

Assere a impossibilidade de incorporação da gratificação de atividade fiscal na integralidade a proventos de aposentadoria por se encontrar o servidor ainda em atividade, não havendo direito líquido e certo a ser resguardado.

Pugna pelo acolhimento das preliminares e denegação da ordem.

O Impetrante ofereceu réplica por meio da petição de ID 33819933.

A Procuradoria da Justiça disse não ter interesse na causa.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, VI).

Salvador, em em 23 de março de 2023.

Telma Laura Silva Britto 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Inicialmente, rejeita-se a preliminar de ausência de interesse de agir por ser legítima a pretensão preventiva trazida a juízo em razão da iminência de concessão de aposentadoria sem a incorporação de gratificação de atividade fiscal aos proventos, consoante casos semelhantes.

Tampouco merece prosperar a alegação de inadequação da via eleita por se tratar de mandado de segurança impetrado contra lei em tese, uma vez que não houve pedido de declaração de inconstitucionalidade do §2º do art. 21 da Lei nº 8.210/2002, a justificar a necessidade de submissão da questão ao Plenário deste Tribunal de Justiça para conferir eficácia à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

No mérito, a segurança deve ser concedida.

No caso em tela, a Impetrante defende o justo receio de lesão a direito líquido e certo por estar em processo de aposentação e ter tomado conhecimento de que a composição dos seus proventos não incluirá a Gratificação de Atividade Fiscal.

Aduz que a documentação dos autos demonstra que efetivou tempo de contribuição suficiente para requerer a aposentação com o recebimento da gratificação indicada e percebida há mais de 10 anos de forma ininterrupta, invocando os termos da leitura combinada do §1º do art. 21 da Lei nº 8.210/2002 e §3º do art. 40 da Constituição Federal.

O mandado de segurança é ação constitucional destinada a tutelar direito violado ou ameaçado de violação por ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.

Considerando seu caráter excepcionalíssimo, exige-se que o direito invocado seja líquido e certo, entendido como aquele cuja incontestabilidade é evidenciada de plano por prova pré-constituída.

Na espécie, a pretensão de assegurar a aposentação com reconhecimento do direito à incorporação de gratificação de atividade fiscal tem respaldo jurídico geral no caput do art. 21 da Lei nº 8.210/2002.

Art. 21 - A Gratificação de Atividade Fiscal sofrerá os descontos previstos em lei e será incorporada aos proventos de aposentadoria, integral ou proporcionalmente, quando o servidor a tiver recebido durante 5 (cinco) anos ininterruptos ou 10 (dez) anos interpolados.

Nesse contexto jurídico, a cópia de requerimento de aposentadoria de ID 23127873 demonstra que o Impetrante está em curso de aposentação, por meio do Processo Administrativo nº 013.1332.2020.0001646-28.

As cópias dos contracheques de ID 23127872 comprovam que o Impetrante, servidor público efetivo da carreira fiscal do Estado da Bahia, auferiu a GAF, ininterruptamente, desde o ano de 2016, havendo comprovação nos autos do recebimento até 2021, o que evidencia o cumprimento dos requisitos legais para a incorporação da parcela.

E a interpretação a ser dada aos termos do §2º do art. 21 da Lei nº 8.201/2002 não pode restringir o direito à incorporação por se tratar de limitação legal para impedir incorporações superiores ao percentual de 100% do limite máximo previsto para a atividade de fiscalização de estabelecimentos.

§ 2º - É vedada a incorporação de percentual de Gratificação de Atividade Fiscal superior a 100 % (cem por cento) do limite máximo previsto para a atividade de fiscalização de estabelecimentos.

Em havendo demonstração de que o servidor auferiu a GAF durante 5 anos ininterruptos ou 10 interpolados à razão de 120 pontos (como no caso concreto), ele faz jus à incorporação proporcional a 100%, ou seja, 120 pontos, afigurando-se ilegal conferir interpretação à lei para limitar a inclusão à 110 pontos por categoria, como defende o Estado da Bahia.

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem precedente:

MANDADO DE SEGURANÇA.  AUDITOR FISCAL. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE FISCAL. INCORPORAÇÃO POR OCASIÃO DA APOSENTADORIA. LIMITE FIXADO NO PATAMAR MÁXIMO DE PONTOS PERCEBIDO EM ATIVIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. 1. É direito líquido e certo do servidor auditor fiscal, do Grupo Ocupacional Fisco, o de incorporar aos seus proventos a Gratificação por Atividade Fiscal no patamar máximo de até 120 pontos, conforme percebido em atividade. 2. Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do impetrante aos regimes de previdência. 3. Uma vez que as matérias arguidas no agravo interno são as mesmas tratadas no mérito da ação mandamental, julgada esta, resta prejudicado o recurso. Segurança concedida. Agravo interno prejudicado. (Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 0015675-32.2016.8.05.0000, Relatora: DESA. ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 09/08/2018)

Por fim, o princípio da reserva legal não pode ser invocado em abstrato para suprimir direito subjetivo assegurado por lei e norma constitucional, como na espécie.

Ante o exposto, à vista da comprovação da existência de direito líquido e certo a ser violado, voto por rejeitar as preliminares de ausência de interesse de agir e inadequação da via eleita e concedo a segurança.

Sem condenação em honorários advocatícios, por expresso não-cabimento (LMS, art. 25).

Salvador, em   de            de 2023.

Telma Laura Silva Britto 

Relatora