PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE REMUNERAÇÃO DE CARGO DIVERSO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto contra sentença que, em ação ordinária ajuizada em face do Estado da Bahia, reconheceu a prescrição quinquenal quanto à autora Almira e julgou improcedente o pedido de revisão de pensão por morte quanto ao autor Gustavo, fundada em alegado desvio de função exercido pelo servidor falecido, que teria desempenhado atribuições de motorista, embora investido no cargo de auxiliar de serviços de portaria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a pretensão de revisão da base de cálculo da pensão por morte está sujeita à prescrição do fundo de direito ou apenas à prescrição das parcelas de trato sucessivo; (ii) estabelecer se o desvio de função do servidor falecido autoriza a revisão da pensão com base na remuneração de cargo diverso daquele para o qual foi regularmente investido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A pretensão de revisar a base de cálculo da pensão por morte impugna diretamente o ato administrativo concessivo do benefício, caracterizando hipótese de prescrição do fundo de direito, sujeita ao prazo quinquenal do Decreto nº 20.910/32.

A Súmula nº 85 do STJ não se aplica quando se busca a modificação do próprio ato concessivo, mas apenas nas hipóteses em que há parcelas sucessivas decorrentes de relação jurídica já reconhecida.

Transcorrido mais de cinco anos entre a concessão do benefício (2001) e o ajuizamento da ação (2011), impõe-se o reconhecimento da prescrição quanto à autora plenamente capaz.

O desvio de função, ainda que comprovado, não autoriza o reenquadramento funcional nem a utilização da remuneração de cargo diverso para fins previdenciários, sob pena de violação ao art. 37, II, da Constituição Federal.

A Súmula Vinculante nº 43 do STF veda formas indiretas de investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso, o que impede a extensão de efeitos permanentes do desvio de função para cálculo de benefícios.

A Súmula nº 378 do STJ assegura apenas o pagamento de diferenças salariais de natureza indenizatória durante o exercício irregular, não implicando alteração da situação funcional nem repercussão automática em benefícios previdenciários.

A pensão por morte deve ser calculada com base na remuneração do cargo efetivo em que o servidor estava legalmente investido, sendo inviável a adoção de parâmetro diverso.

Eventuais contribuições previdenciárias sobre remuneração superior não convalidam situação inconstitucional nem geram direito à revisão do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A revisão da base de cálculo de pensão por morte configura impugnação ao fundo de direito e sujeita-se à prescrição quinquenal.

O desvio de função não autoriza o recálculo de benefício previdenciário com base na remuneração de cargo diverso daquele para o qual o servidor foi investido por concurso público. 

As diferenças salariais decorrentes de desvio de função possuem natureza indenizatória e não produzem efeitos para fins de aposentadoria ou pensão.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0011842-13.2011.8.05.0022, em que figuram como apelante GUSTAVO PAZ BEZERRA e outros e como apelada ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em CONHEER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da relatora. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Maio de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por GUSTAVO PAZ BEZERRA e ALMIRA PAZ BEZERRA contra sentença (ID. 90808381) proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Barreiras, nos autos da ação ordinária movida em face do ESTADO DA BAHIA, objetivando o reconhecimento do desvio de função desenvolvido por Carlos Alberto Bezerra quando servidor do Estado da Bahia, falecido em 23/01/2001 enquanto conduzia um veículo da Secretaria de Saúde de Barreiras-BA.

Adoto como próprio o relatório da sentença ID.90808381, que julgou extinto o processo com resolução de mérito em relação à primeira apelante, ante o reconhecimento da prescrição quinquenal, e julgou improcedentes os pedidos formulados pelo segundo apelante, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, julgo extinto o processo com resolução de mérito em relação à Autora Almira Paz Bezerra por reconhecer a prescrição da pretensão, conforme artigo 487, II, do Código de Processo Civil. Em relação ao Autor Gustavo Paz Bezerra, julgo improcedentes os pedidos formulados, resolvendo o mérito com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observada a gratuidade da justiça deferida e tornando suspensa a exigibilidade.

Havendo recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Após, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com baixa.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”

Inicialmente, cumpre pontuar que foi proferida sentença que acolheu a prescrição e extinguiu o feito para ambos os autores. Em sede de apelação, este Egrégio Tribunal de Justiça, por meio do acórdão de Id. 90808338 e 90808339, anulou de ofício a referida sentença por entender que não corre prescrição contra os absolutamente incapazes, como era o caso do autor Gustavo Paz Bezerra à época do ajuizamento da ação, nos termos do artigo 198, inciso I, do Código Civil. 

O processo foi, então, remetido à origem para regular processamento, afastando-se a aplicação da teoria da causa madura pela necessidade de manifestação do Ministério Público em primeiro grau.

Com o retorno dos autos ao juízo a quo, o Ministério Público manifestou-se pela ausência de interesse para intervir no feito (Id. 90808381, Pág. 4).

Sobreveio, então, a nova sentença, ora recorrida (Id. 90808381). O magistrado sentenciante, em relação à autora Almira Paz Bezerra, reiterou o reconhecimento da prescrição quinquenal, com base no Decreto nº 20.910/32, por ter transcorrido prazo superior a cinco anos entre o ato administrativo impugnado (concessão da pensão) e o ajuizamento da ação. 

Quanto ao autor Gustavo Paz Bezerra, rejeitou a preliminar de prescrição, mas, no mérito, julgou improcedente o pedido. 

O fundamento central foi que o desvio de função, ainda que comprovado, não gera direito ao enquadramento em cargo diverso daquele para o qual o servidor foi investido mediante concurso público, sob pena de violação ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e à Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal. 

Por fim, condenou os autores ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça.

Em suas razões recursais (ID. 90808384), os apelantes suscitam, preliminarmente, a tempestividade do recurso e a dispensa de preparo por serem beneficiários da gratuidade da justiça.

No mérito, sustentam a inaplicabilidade da prescrição em relação à viúva, Almira Paz Bezerra, sob o argumento de que a pretensão envolve parcelas de trato sucessivo. 

Afirmam que a demanda não busca o reenquadramento funcional, mas a "utilização da sua remuneração como base para cálculos da Renda Mensal, em razão do desvio de função". 

Invocam a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça para defender que a prescrição deveria atingir apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Prosseguem articulando que o de cujus, embora investido no cargo de "auxiliar de serviços de portaria", desempenhou a função de motorista por aproximadamente 16 anos, vindo a falecer em serviço durante o exercício desta atividade. 

Defendem que o princípio da primazia da realidade deve prevalecer, de modo que o cálculo da pensão por morte observe o "salário de contribuição e a remuneração da data do óbito". 

Argumentam que a manutenção do benefício com base no cargo de portaria gera enriquecimento ilícito do Estado, violando a isonomia entre servidores ativos e inativos e o direito à paridade.

Citando a Súmula nº 378 do STJ, reforçam que o reconhecimento do desvio de função garante ao servidor as diferenças salariais correspondentes, as quais devem repercutir na base de cálculo do benefício previdenciário. 

Por fim, pedem: "1) Seja reconhecido o desvio de função na atividade desempenhada pelo de cujus, durante 11 anos em que laborou como motorista para a Direc 25...; 2) Seja declarado o direito dos Autores de terem reajustado o valor do benefício de pensão por morte, tanto para a integralidade da remuneração pelo desvio de função quanto para o reajuste referente a evolução salarial para os servidores ativos...; 3) A condenação do Estado da Bahia... para Revisar o cálculo da renda mensal inicial do benefício/pensão dos autores...; 4) A condenação do Réu ao pagamento de honorários sucumbenciais, no importe de 20% sobre o valor econômico apurado".

Intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões, conforme certificado nos autos (ID. 90808387).

Instado, o Ministério Público opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito, ante a ausência de interesse público primário ou de interesse de incapaz, uma vez que o coautor Gustavo Paz Bezerra atingiu a maioridade no curso da lide. (ID. 96573779).

Os autos foram encaminhados a esta Instância Superior e distribuídos para a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, cabendo-me, por sorteio, a relatoria do feito (ID.91018593).

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC/2015.

Salvador/BA, 9 de abril de 2026.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Como exposto no relatório, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por GUSTAVO PAZ BEZERRA e ALMIRA PAZ BEZERRA contra sentença (ID. 90808381) proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Barreiras, nos autos da ação ordinária movida em face do ESTADO DA BAHIA, objetivando o reconhecimento do desvio de função desenvolvido por Carlos Alberto Bezerra quando servidor do Estado da Bahia, falecido em 23/01/2001 enquanto conduzia um veículo da Secretaria de Saúde de Barreiras-BA.

O recurso é cabível e tempestivo, preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Os apelantes são beneficiários da justiça gratuita, estando dispensados do preparo recursal.

O cerne da controvérsia recursal repousa sobre dois pontos fundamentais: a ocorrência da prescrição em relação à pretensão da apelante Almira Paz Bezerra e, superada essa questão em relação ao apelante Gustavo Paz Bezerra, a possibilidade de revisão de benefício de pensão por morte para que seu cálculo tome por base a remuneração de um cargo exercido em desvio de função pelo servidor falecido.

Analiso as questões de forma separada para melhor organização do raciocínio.

A sentença recorrida reconheceu a prescrição da pretensão da autora Almira Paz Bezerra, extinguindo o processo com resolução de mérito em relação a ela, com fundamento no artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932.

A parte apelante, por sua vez, argumenta que, por se tratar de obrigação de trato sucessivo, a prescrição atingiria apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, e não o próprio fundo de direito, conforme o entendimento consolidado na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.

É fundamental distinguir a prescrição do fundo de direito da prescrição das prestações de trato sucessivo. 

A prescrição do fundo de direito ocorre quando a pretensão se volta contra o próprio ato administrativo que nega ou institui uma determinada situação jurídica. Nesses casos, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no Decreto nº 20.910/1932, começa a fluir da data do ato ou fato do qual se originou a pretensão. Uma vez transcorrido esse prazo, a própria pretensão de rediscutir o ato administrativo é fulminada.

Por outro lado, a prescrição das prestações de trato sucessivo, regida pela Súmula nº 85 do STJ, aplica-se quando o fundo de direito já foi reconhecido pela Administração ou não é objeto da controvérsia, mas a Fazenda Pública deixa de cumprir a obrigação de pagar as prestações periódicas devidas. Nessas hipóteses, a violação do direito se renova mês a mês, e a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação.

No caso dos autos, a pretensão dos autores não se limita a cobrar parcelas não pagas de um benefício já corretamente estabelecido. O que se busca é a revisão do próprio ato administrativo que concedeu a pensão, para alterar a sua base de cálculo originária. 

Os apelantes questionam o fundamento do ato que fixou a Renda Mensal Inicial (RMI), sustentando que deveria ter sido utilizada a remuneração do cargo de motorista, e não a do cargo de auxiliar de serviços de portaria.

Trata-se, portanto, de uma nítida impugnação ao fundo de direito, ou seja, ao próprio ato que constituiu a situação jurídica previdenciária dos pensionistas. 

A demanda visa a desconstituir o ato de concessão da pensão nos moldes em que foi realizado para, em seu lugar, criar uma nova situação jurídica, com uma base de cálculo diversa. 

A eventual condenação ao pagamento de diferenças retroativas seria mera consequência da procedência do pedido principal de revisão.

O servidor Carlos Alberto Bezerra faleceu em 23 de janeiro de 2001, data a partir da qual o benefício de pensão por morte tornou-se devido e foi, presumivelmente, concedido. A presente ação foi ajuizada apenas em 2011, ou seja, mais de dez anos após o ato que os autores pretendem revisar.

Dessa forma, é inegável que, para a apelante Almira Paz Bezerra, que era plenamente capaz durante todo esse período, a pretensão de discutir a base de cálculo de sua pensão foi atingida pela prescrição quinquenal, nos exatos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32. A sentença, nesse ponto, aplicou corretamente o direito, não havendo que se falar em reforma.

Superada a questão prejudicial em relação ao apelante Gustavo Paz Bezerra, contra quem não correu o prazo prescricional, como já decidido por este Tribunal no acórdão de Id. 90808338 e 90808339, passo à análise do mérito da pretensão recursal.

Os apelantes defendem que o desvio de função do servidor falecido, que teria trabalhado como motorista por anos, deve repercutir no cálculo de sua pensão por morte, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. Argumentam que a pretensão não é de "reenquadramento", mas de revisão da RMI com base na realidade fática e nas contribuições efetivamente vertidas.

Embora os argumentos sejam articulados com habilidade, a conclusão jurídica a que chegam não encontra respaldo no ordenamento constitucional brasileiro. 

O pilar que sustenta a impossibilidade de acolhimento da pretensão é o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que estabelece a regra do concurso público como via exclusiva para a investidura em cargo ou emprego público. Tal norma representa uma das mais importantes garantias dos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade na Administração Pública, assegurando que o acesso aos postos estatais seja franqueado a todos em igualdade de condições e que a seleção se dê com base no mérito dos candidatos.

Permitir que um servidor, investido em um cargo de nível básico, tenha sua situação previdenciária – um direito de natureza permanente e que se projeta para o futuro – calculada com base na remuneração de um cargo diverso e mais elevado, para o qual nunca prestou concurso, seria criar uma forma transversa e inconstitucional de provimento derivado. Seria, na prática, conceder-lhe os efeitos de uma promoção ou ascensão funcional sem a observância das regras constitucionais e legais que regem a carreira pública.

A questão foi definitivamente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal com a edição da Súmula Vinculante nº 43, que dispõe:

"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."

A pretensão dos apelantes, se acolhida, violaria frontalmente o conteúdo desse enunciado vinculante. Conceder uma pensão calculada sobre a remuneração do cargo de motorista equivaleria a reconhecer, para fins previdenciários, que o servidor falecido estava investido nesse cargo, o que é factualmente e juridicamente inverídico.

É preciso, ademais, interpretar corretamente o alcance da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, invocada pelos apelantes, segundo a qual: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."

Este enunciado tem uma finalidade clara e restrita: evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Se o Estado se beneficia da força de trabalho de um servidor em atribuições mais complexas e de maior remuneração do que as de seu cargo efetivo, é justo e devido que pague a contraprestação correspondente ao trabalho efetivamente prestado. Trata-se de uma medida de natureza indenizatória e transitória, que perdura apenas enquanto a situação irregular de desvio de função se mantém.

Contudo, o direito a essas diferenças salariais não se confunde com o direito ao reenquadramento no cargo ou à alteração de sua situação funcional para todos os efeitos legais, inclusive previdenciários. 

O pagamento das diferenças remunera o esforço despendido, mas não convalida a irregularidade nem cria um novo vínculo jurídico do servidor com o cargo desviado. A sua posição jurídica, para fins de carreira, aposentadoria e pensão, permanece atrelada ao cargo para o qual ele foi legalmente investido por meio de concurso público.

A sentença de primeiro grau, ao julgar improcedente o pedido, alinhou-se perfeitamente à sólida jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema: 

“EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Recurso de apelação cível interposto contra sentença que julgou procedente pedido de revisão de benefício previdenciário com proventos integrais, oriundos de cargo público para o qual a parte autora não foi admitida e laborou em desvio de função . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se é admissível a remuneração da aposentadoria em cargo distinto daquele em que houve o ingresso do servidor por concurso público, mesmo diante da anulação do ato administrativo de aproveitamento de cargo por desvio de função; (ii) se há direito adquirido à regra mais benéfica com base na remuneração auferida no cargo em desvio de função; (iii) se a servidora tem direito à indenização por contribuições previdenciárias pagas a maior, referente ao cargo de Procurador. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. A transposição, transformação ou ascensão funcional de servidores públicos de uma categoria para outra, com alteração de atribuições, afronta à exigência da prévia aprovação em concurso para investidura em cargo público, prevista no art. 37, inciso II, da CF, e na Súmula Vinculante nº 43 e Súmula nº 685, ambas do STF, além de violar os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. 4 . A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos. Inteligência da súmula 473 do STF. 5. Inexiste direito adquirido à remuneração de cargo para o qual o ato de aproveitamento foi anulado, sendo os proventos de aposentadoria da servidora devidos conforme o cargo para o qual foi originalmente admitida por concurso público . 6. O desvio de função não gera direito a enquadramento permanente ou cálculo de aposentadoria com base em remuneração de cargo diverso, exceto quanto à eventuais diferenças salariais (súmula 378 STJ), que, no presente caso, não são aplicáveis, uma vez que a servidora já recebia a remuneração correspondente ao cargo de Procurador durante o período de exercício da função. 7. Embora assegurado o direito à paridade e integralidade na aposentadoria para servidores que ingressaram no serviço público até 31 de dezembro de 2003, o retorno ao cargo de origem inviabiliza a aplicação da regra de melhor benefício no caso concreto . 8. Descabido o pedido subsidiário de indenização pela contribuição previdenciária paga a maior, visto que os valores recebidos em desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial.IV. DISPOSITIVO E TESE9 . Recurso de apelação cível conhecido e provido.Tese de julgamento: "1. A nulidade do aproveitamento para cargo distinto impede a concessão de aposentadoria com proventos baseados na remuneração deste cargo. 2 . Não há direito adquirido ao melhor benefício previdenciário quando o cargo em questão teve seu ato de aproveitamento anulado, porquanto não gera direitos. 3. A contribuição previdenciária maior, relativa ao cargo de Procurador, não gera direito a restituição ou indenização, pois a servidora recebeu a remuneração correspondente durante o exercício da função."Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art . 37, II, art. 40, § 3º, art. 114, art. 194, art . 195; EC nº 41/2003, art. 6º; CPC, arts. 85, § 11, 1.012, § 3º .Jurisprudência relevante citada: STF, RE 630.501, Tema 334, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j . 22.09.2010; Súmula Vinculante 43/STF; Súmulas 346/STJ, 378/STJ e 473/STF.”

(TJ-GO 53624531920228090051, Relator.: DESEMBARGADOR ANDERSON MÁXIMO DE HOLANDA - (DESEMBARGADOR), 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/10/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. Ação ordinária . SERVIDOR PÚBLICO. Desvio de função RECONHECIDO. DIREITO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 378 DO stj . Reenquadramento para fins de aposentadoria. Impossibilidade. Precedentes. Recurso conhecido e provido . SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se, no presente caso, de Apelações Cíveis, adversando sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Caririaçu que decidiu pela parcial procedência a ação ordinária. 2 . No caso, restou demonstrado o desvio de função, vez que a servidora pública foi aprovada e nomeada para o cargo municipal de auxiliar de serviços gerais, contudo, exerce a função de Professora I. 3. Sabe-se que a Suprema Corte, atualmente, possui entendimento pacífico sobre o tema segundo o qual ¿é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.¿ (Súmula Vinculante nº 43) . 4. No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na ocorrência de desvio de função por servidor público, este tem o direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, entendimento cristalizado na Súmula nº 378 desta Corte. 5. Ora, conforme bem delineado pelo Juízo a quo, não é admitido o reenquadramento do servidor público ou retificação nos cadastros públicos, para fins de aposentadoria, em cargo diverso do que está investido, ainda que tenha ocorrido desvio de função, sob pena de violação ao art . 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. 3. De fato, o desvio de função é um ato ilícito que não admite convalidação pela Administração, porque, em regra, os seus cargos só podem ser ocupados por agentes previamente aprovados em concurso público, como visto. 4 . Logo, conforme destacado, apenas é devido, a indenização (correspondente às diferenças de vencimentos), com o fito de evitar o enriquecimento ilícito da Administração, que usufrui do trabalho da agente em desvio de função. 5. Por tudo isso, a manutenção da sentença, em todos os termos, é medida que se impõe. - Precedentes . - Apelações conhecidas e desprovidas. - Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelações Cíveis nº 0050020-72.2020 .8.06.0059, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer das Apelações Cíveis interposta, para negar-lhes provimento, mantendo integralmente a sentença, nos termos do voto da Relatora . Fortaleza, 18 de dezembro de 2023. DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora”

(TJ-CE - Apelação Cível: 0050020-72.2020.8 .06.0059 Caririaçu, Relator.: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 18/12/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 18/12/2023)

“ACORDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA O MUNICÍPIO DE IBIPEBA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL . DESVIO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO. REENQUADRAMENTO DESCABIDO. DIREITO AO RECEBIMENTO DOS VENCIMENTOS DO CARGO OCUPADO . PAGAMENTO CORRETAMENTE EFETUADO. REALOCAÇÃO PARA A FUNÇÃO PARA A QUAL A SERVIDORA PRESTOU CONCURSO PÚBLICO E ADEQUAÇÃO DA REMUNERAÇÃO. CABIMENTO. CONVERSÃO DA LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA . MERA FACULDADE DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO.RECURSO IMPROVIDO. 1 . O desvio de função ocorre quando o servidor passa a exercer atribuições exclusivas de outro cargo, distintas daquelas inerentes àquele no qual foi investido regularmente. Seu reconhecimento exige prova concreta e efetiva do desempenho de atribuições de cargo diverso. 2. Restou incontroverso que a apelante, aprovada em concurso público para o cargo de Agente de Serviços, exerceu a função de Professora pelo período de 17 anos, desde a nomeação até o ano de 2013, estando configurado o desvio de função, que foi, inclusive, admitido pelo apelado, em sua contestação . 3. O desvio de função gera direito ao recebimento dos vencimentos do cargo ocupado, enquanto o servidor estiver exercendo função diversa daquela para a qual foi aprovado em concurso público, consoante dispõe a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Noutro giro, é pacífico o entendimento no sentido de que, havendo desvio de função, não há direito ao reenquadramento funcional em cargo diverso daquele em que houve a investidura . 5. A conduta do ente público não admite convalidação, pois só se pode ocupar cargo público efetivo através de aprovação regular em concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal e da Súmula nº 685 do STF. 6 . Tendo em mira que a apelante, como ela própria relatou, recebeu os vencimentos do cargo de professor durante todo o exercício da função de magistério e mesmo após, até ser realocada para a função de merendeira, não tem direito ao recebimento de diferenças salariais. 7. Constatado que a apelante estava em desvio de função, cabia ao ente público proceder à correção da ilegalidade, lotando-a na função para a qual prestou concurso público, pelo que não há se falar em realocação para o exercício de função compatível com seu histórico profissional, não se verificando óbice à adequação das parcelas remuneratórias ao cargo que passará a exercer. 8 . A Lei Complementar n. 206/1995 (Regime Jurídico de Natureza Estatutária do Município de Ibipeba), em seu artigo 111, dispõe que a licença-prêmio poderá ser convertida em pecúnia, cabendo à administração deferir ou não a conversão. 9. A conversão é uma faculdade ao Poder Público, não caracterizando um direito dos servidores públicos municipais, pelo que não se afigura possível a condenação do apelado ao pagamento da indenização pretendida . 10. Recurso improvido. Sentença mantida.”

(TJ-BA - Apelação: 00005448520158050021, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021).

O fato de, eventualmente, terem sido recolhidas contribuições previdenciárias sobre uma remuneração maior não tem o poder de sanar a inconstitucionalidade subjacente. 

A contribuição previdenciária é uma obrigação acessória que segue a remuneração paga; ela não possui efeito constitutivo de direito a um enquadramento funcional vedado pela Constituição. Se houve recolhimentos a maior, a questão deveria ser resolvida no âmbito da repetição de indébito tributário, se fosse o caso, mas jamais pela via da convalidação de um ato inconstitucional para fins de concessão de benefício previdenciário.

Portanto, a sentença recorrida agiu com absoluto acerto ao concluir que, mesmo que se admita a ocorrência do desvio de função, tal fato não autoriza o recálculo da pensão por morte com base na remuneração de um cargo para o qual o servidor falecido não prestou concurso público. 

A pensão, como benefício derivado do vínculo funcional do servidor, deve, necessariamente, ter como parâmetro a remuneração do cargo em que ele estava legalmente investido.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter integralmente a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, por seus próprios e por estes fundamentos.

Em atenção ao disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios de sucumbência devidos pelos apelantes para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo-se, contudo, a suspensão de sua exigibilidade, em razão da gratuidade de justiça que lhes foi deferida.

Sala de sessões,             de             de 2026.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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