PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS SUFICIENTES. REJEIÇÃO AB INITIO. NÃO CABIMENTO. IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO. RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU. APELAÇÃO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL.

1. Presentes indícios de atos de improbidade, não era cabível a decisão de rejeição ab initio prevista em lei à época da sentença, e sim sua admissão para prosseguimento do feito com a devida instrução.

2. Por não haver recurso quanto à inexistência de indícios de improbidade apenas sobre o contrato nº 13/2004, a ação deverá ser admitida com exclusão dessa causa de pedir e pedidos correlatos.

3. A prescrição da pretensão de aplicação de penalidades por improbidade para um dos réus, que não incide sobre o ressarcimento ao erário, não impede a admissão da ação quanto ao mesmo, pois o exercício da pretensão indenizatória exige apuração exauriente dos fatos relativos às improbidades alegadas.

4. A apreciação dos pedidos cautelares e de indisponibilidade de bens  prejudicados em razão da rejeição reformada, compete ao juízo a quo, não sendo devolvida ao segundo grau, por inexistir decisão recorrida sobre tais pedidos.

5. Hipótese de reforma da sentença para julgar cabível a admissão da Ação de Improbidade Administrativa, e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para dar prosseguimento ao feito, oportunizando ao Parquet a emenda à inicial em face das alterações promovidas na lei nº 8.429, somente após a prolação da sentença, pela Lei 14.230/2021, que passará a reger o feito.

Apelação a que se dá provimento em parte. 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste processo 0325040-10.2011.8.05.0001, em que é apelante o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e em que são apelados MARCELO MAGNAVITA DE SOUSA e EMERSON FIGUEIREDO SIMÕES.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso, nos termos do voto do relator e por meio do quorum indicado na certidão de julgamento.

Salvador, Bahia.

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Dado parcial provimento por unanimidade. Sustentaram os Béis. Fábio Periandro e Raimundo Viana e, virtualmente, a Procuradora de Justiça Margareth Pinheiro. Des. João Augusto Alves de Oliveira Pinto passou a compor a turma em razão da suspeição do Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos e ausência momentânea da Desa. Marielza Maues Pinheiro Lima e do Des. José Edivaldo Rocha Rotondano.

Salvador, 26 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença que, nos termos do redação então vigente do art. 17, § 8º da Lei 8429/92, rejeitou ação civil pública proposta contra Marcelo Magnavita de Souza e Emerson Figueiredo Simões e, quanto ao primeiro réu, declarou a prescrição da pretensão de aplicação das sanções por ato de improbidade administrativa e de ressarcimento ao erário.

O juiz, convencido da improcedência da ação, rejeitou-a por sentença de ID 43502292 logo após o oferecimento das defesas prévias dos réus, ao fundamento de que nenhum ato doloso ou culposo, com prejuízo ao erário, teria sido praticado. Assim fundamentou ou dispôs na sentença apelada nos pontos objeto de recursos:

1. Quanto ao segundo réu, Marcelo Magnavita acolheu preliminar de prescrição, declarando-a no dispositivo tanto em relação à pretensão de ressarcimento ao erário quanto em relação à de aplicação das demais penalidades. Porém, ressalvou na fundamentação a imprescritibilidade do ressarcimento do eventual prejuízo ao erário decorrente de atos improbidade.

2. Quanto à contratação de consultoria jurídica com a Bela. Eliana Maria da Fonseca Marimpietri, fundamentou-se em resumo que:

   1. Não houve questionamento na exordial sobre preço da contratação ou prestação dos serviços, indiciando ausência de prejuízo ao erário. 

   2. Não houve indício de improbidade no que tange à escolha da inexigibilidade de licitação, pois estaria provada a notória especialização da advogada e a caracterização da singularidade da atividade, a qual extrapolaria a rotina diária da procuradoria jurídica. 

   3. Que o contrato não ultrapassou 72 meses, estando adequado ao artigo 57, II e §4º, da Lei n. 8.666/93.

3. Quanto à contratação da empresa Bomtur Empreendimentos Turísticos e Serviços Ltda e aditivos correlatos, fundamentou-se em resumo que:

   1. Os aditivos adequaram a contratação à realidade da rotina administrativa, e no seu “exame geral” existiram diversas reduções do objeto do contrato, não representando prejuízo.

   2. A contratação foi precedida de autorização do Governador (Decreto nº 7.495/99) e pela Instrução normativa n. 01/99.

   3. Representou vantagem para a Administração, porque firmada com redução de 58% (cinquenta e oito por cento) em relação à expectativa de preço inicial. Assim seria desfavorável arguir a nulidade do contrato.

   4. Que “não seria possível assegurar, com  pretende o MPE, que houve dano ao erário”, em razão da contratação de locação em comparação com a possibilidade de adquirir diretamente os veículos porque:

      1. a opção de locar ou comprar seria ato discricionário;

      2. o serviço foi efetivamente prestado a preço competitivo;

      3. os cálculos do TCE reproduzidos pelo MPE não consideraram custos inerentes à aquisição de frota, tais como: encargos trabalhistas de motoristas, emplacamento e licenciamento, disponibilização de frota reserva, manutenção e depreciação;

   5. A conclusão do TCE foi tendenciosa, pois realizada somente ao final da prestação de contas, e não na fiscalização durante a execução;

   6. Não ocorreu aplicação de reajuste em data pretérita sem fundamento, porque houve erro formal do MP quanto à data de celebração do primeiro aditivo. Assim, tendo sido firmado em 09.11.2000 o reajuste estava previsto para 01.05.2001, em data futura; 

   7. A documentação comprovaria a participação do segundo réu na elaboração dos termos contratuais e editais correspondentes, ainda que apresentados em formato modelo padrão da superintendência, porque o acionado não negou tal fato em sua defesa prévia;

   8. Não ocorreu excesso de prorrogação, pois o número de aditivos não constituiria vício, e as prorrogações não ultrapassaram 72 (setenta e dois) meses, conforme artigo 57, II e §4º, da Lei n. 8.666/93.

4. Quanto à contratação da Empresa IP Empreendimentos, fundamentou que:

   1. Não ocorreu continuidade desarrazoada ou imotivada do contrato, pois vigorou de 25.07.2001 a 24.07.2007, conforme art. 57, II e §4º, da LIA;

   2. Não haveria indício de irregularidades quanto ao percentual de aumento aplicado durante o período de vigência, porque:

      1. a natureza do contrato permitia majoração de 25% (vinte e cinco por cento) do objeto, conforme art. 65, §1º da Lei n. 8.666/93;

      2. o que excedeu o percentual máximo seria atribuível a uma mera recomposição de perdas inflacionária e manutenção de equilíbrio econômico-financeiro, não sendo ganho real;

   3. A contratação foi de grande valia para o Estado da Bahia ao auxiliar na concretização da instalação de grandes empresas como a Ford, agilizar o procedimento interno e aumentar a eficiência dos convênios.

5. Quanto à contratação da Construtora Tainá LTDA, fundamentou que:

   1. A aplicação de preços divergentes em uma mesma planilha constituiria erro do Diretor de Engenharia da Autarquia, que não figura como réu;

   2. Mediante procedimento administrativo, o erro foi reconhecido e corrigido por meio de compensação com créditos que a empresa tinha para receber. Assim não haveria ato de improbidade, e sim mero erro.

6. Quanto à alegação de obstáculos à ação fiscalizatória do TCE, fundamentou não existir prova disso, pois da prestação de contas se verificaria que os réus sempre forneceram documentos e apresentaram explicações.

7. Quanto à responsabilidade específica de ambos os réus, fundamentou:

   1. inexistir possibilidade de imputar ao segundo réu, na condição de consultor jurídico, responsabilidade pelos atos de efetiva gestão, de responsabilidade do primeiro réu, por não ter aquele poder de decisão;

   2. quanto ao primeiro réu, a responsabilidade do mesmo estaria ilidida conforme fundamentação apresentada a respeito de cada alegação.

8. Quanto à alegação de ocorrência de prejuízos ao erário, causa de pedir da ação, fundamentou sua inexistência no tocante a todas as alegações lançadas na ação de improbidade, porque:

   1. todos os serviços correspondentes aos contratos foram regularmente prestados, sem superfaturamento ou inadimplemento da prestação;

   2. em todos os atos examinados não se verificou mácula capaz de ensejar sanção por atos de improbidade.

Em suas razões de apelação ao ID 43506805, o Ministério Público sustentou que ao contrário do quanto sentenciado, a ação de improbidade mereceria admissão e prosseguimento para apuração exauriente do seu objeto, ao invés de rejeição naquele momento processual por que:

1. Estavam presentes indícios suficientes de que os réus cometeram diversos atos de improbidade no âmbito da SUDIC – Superintendência de Desenvolvimento Industrial e Comercial do Estado da Bahia.

2. As fundamentações do juízo a quo para justificar a rejeição da ação foram eivadas de omissões quanto a argumentos relevantes trazidos desde a exordial, fixaram-se em outros que não exoneram efetivamente os réus, ou contiveram apreciação errônea dos demais pontos.

Assim se opôs o Ministério Público à rejeição da ação, no tocante a cada fundamento da sentença apelada:

1. Reconheceu a prescrição da pretensão de aplicação das demais sanções por atos de improbidades no que tange ao réu Marcelo Magnavita de Souza, ressalvando, porém, não ser devida a declaração de prescrição em relação à pretensão de ressarcimento ao erário. 

2. Quanto à contratação de consultoria jurídica com a Bela. Eliana Maria da Fonseca Marimpietri, sustentou que deve ser admitida a ação em resumo por que:

   1. A ausência de questionamento acerca de suposto superfaturamento do preço ou execução do serviço, utilizada como fundamento para rejeição da inicial, não infirmaria os demais indícios apontados.

   2. A contratação foi realizada sem preenchimento dos requisitos de inexigibilidade de licitação, sem o devido processo administrativo, e sofreu prorrogações indevidas, porque não fundamentadas.

   3. A contratação da causídica não impediu a concretização de contratos por inexigibilidade de licitação sem instauração do correspondente processo administrativo.

   4. Quanto à rejeição em sentença da alegação de prolongamento do contrato, aduz que o limite temporal objetivo de 72 (setenta e dois) meses não era o ponto questionado, e sim a perpetuação de uma contratação realizada fora dos parâmetros legais.

   5. Aponta que o procedimento de inexigibilidade para contratação da advogada foi nulo por confusão entre a figura do proponente da contratação e do procurador jurídico parecerista, o segundo réu.

3. Quanto à contratação da empresa Bomtur Empreendimentos Turísticos e Serviços Ltda, alega que deveria ser admitida a ação em resumo por que:

   1. As prorrogações foram excessivas, sem demonstração de vantagem para a Administração, com aplicação de índice de reajuste fora da previsão contratual e extrapolação do limite legal de sessenta meses.

   2. Porque o erro formal na petição inicial - escrevendo-se 2000 onde deveria constar 2001 para se referir ao início da vigência do primeiro aditivo - não prejudicava a recepção da ação, pois o questionamento era que ocorreu variação do valor do aluguel diário dos veículos, entre R$ 45,50 para R$ 56,58, sem previsão legal ou contratual.

   3. A renúncia de reajuste realizada pela empresa referia-se à atualização de que trata a cláusula quarta do instrumento, que previa a utilização do índice IGP-M. A justificativa de que a Superintendência teria realizado mera “preservação do equilíbrio financeiro” da avença não seria compatível com a situação fática, pois não se tratava de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra e não havia previsão do instituto da repactuação no edital licitatório.

   4. Aduz que a fundamentação de que os documentos dos autos seriam suficientes para comprovar a participação do segundo Réu na elaboração e contratação da empresa não seria suficiente para elidir a exigência do art. 38 da Lei 8666/93. Pelo contrário, a prova indicaria preterição de aspecto significativo do procedimento licitatório.

   5. Somente a instrução poderia evidenciar que não ocorreu desvantagem econômica em decorrência da opção do gestor pela contratação em comparação com a aquisição de veículos, pois a presença de razoabilidade e economicidade na escolha não era evidente, e contra a mesma pende o posicionamento do TCE-BA.

4. À respeito da contratação com empresa IP Empreendimentos, Consultoria e Engenharia Ltda, sustenta a admissão da ação de improbidade em resumo por que:

   1. A fundamentação da sentença não é suficiente para dispensar a alegação de que o objeto contratual era obscuro, em razão da não especificação dos projetos, do que decorreu impossibilidade de controle dos resultados, bem assim da realização de aditivos.

   2. Violou-se o limite de alteração dos valores e do prazo contratual, que extrapolou setenta e dois meses, acarretando preterição da norma que privilegia a realização de novas licitações ao invés de prorrogações;

5. Quanto à contratação da Construtora Tainá LTDA, concorda o Parquet com o quanto afirmado à sentença no sentido de que a pura aplicação de preços unitários divergentes numa mesma planilha no contrato nº 13/2004 não resulta na presença de indícios de improbidade  administrativa, mormente em face das providências adotadas pelo primeiro recorrido, conforme demonstrado em sua manifestação preliminar. Não ocorre recurso quanto a este ponto, portanto.

6. Quanto à afirmação de obstacularização de ação fiscalizatória do TCE-BA, contrapõe-se à fundamentação da sentença no sentido de que não haveria prova de negativa de fornecimento de documentos e explicações, aduzindo que o descumprimento está registrado no processo de prestação de contas junto ao TCE-BA, e que a requisição pelo Tribunal de Contas não poderia ser ignorada pelo gestor.

7. Quanto à fundamentação de que, a despeito da rejeição da ocorrência de improbidade, haveria, em tese, responsabilidade exclusiva do primeiro réu na condição de gestor, e não do segundo réu, que atuou como consultor jurídico, no que tange às contratações impugnadas, afirma que a inicial distinguiu a responsabilidade de cada um dos acionados, a qual persiste em relação ao segundo, mesmo no que concerne aos atos em que atuou exclusivamente como procurador jurídico, relativamente à falta dos deveres de cuidado exigíveis de sua função.

8. Quanto à fundamentação da sentença no sentido de que não ocorreria improbidade também porque não existiria prova de que os serviços contratados não foram efetivamente prestados ou que foram superfaturados, aduz que a petição inicial não tratou da modalidade enriquecimento ilícito, de forma que tal fundamento não poderia dar suporte à rejeição da ação de improbidade.

Conclui aduzindo que a mens legis da previsão de juízo de admissibilidade prévia era a de podar lides temerárias e manifesta ou flagrantemente improcedentes, o que não seria o caso dos autos. A sentença figuraria como negativa de acesso à jurisdição e antecipação de mérito sem permitir a instrução processual, e que nessa fase processual vigoraria o princípio in dubio pro societate. Pede, ao final, a reforma parcial da sentença, a admissão da peça inicial e o acolhimento dos pedidos cautelares realizados, inclusive de indisponibilidade dos bens.

O réu Emerson Figueiredo Simões afirmou às contrarrazões de ID 43506814 que:

1. Sempre atuou no exercício da função pública com lisura, probidade, e observância dos princípios morais e determinações legais;

2. Que a sentença já examinou e afastou todos os fatos alegados na inicial, devendo ser mantida em sua totalidade e por seus próprios fundamentos.

3. Que o apelante não atacou os fundamentos da sentença. Pugnou pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

Por sua vez, em sede de contrarrazões ao ID 43506810, segundo réu Marcelo Magnavita de Souza alegou ser incontroversa a constatação da prescrição, pelo que estaria superada a questão. Quanto ao restante do mérito do recurso, afirmou ser descabida a reforma, uma vez não demonstrado qualquer ato ímprobo, e que pelo contrário,  as práticas adotadas pelos réus teriam demonstrado verdadeiro apuro técnico e bom trato para com a coisa pública. Estes foram os fundamentos contrarrecursais, ponto a ponto:

1. Aduziu quanto à contratação da Bela. Eliana Maria da Fonseca Marimpietri, que, diferentemente do quanto alegado ao recurso:

   1. a sentença foi clara sobre a especialização da contratada, quanto à existência de singularidade do contrato, quanto à falta do procedimento relativo à contratação, e quanto ao caráter contínuo do ajuste.

   2. não existiria vício no fato de o mesmo agente solicitar a contratação (a ser decida pelo gestor) e emitir parecer pela sua regularidade, o que estaria conforme os princípios da eficiência e da celeridade.

   3. o MPE não individualizou as condutas de modo apto a demonstrar dolo ou erro grosseiro, e que como destacada pelo juízo, não houve dano ao erário na contratação.

2. No tocante ao contrato com a Bomtour Empreendimentos Turísticos e Serviços LTDA, contrapôs-se alegando que:

   1. os cálculos realizados pelo MP indicariam que a duração do contrato se ateve ao limite legal, e a quantidade de aditivos não teria relevância jurídica, pois dos dezessete realizados, seis seriam referentes a supressões ao contrato, e de alguns destes decorreram decréscimos  no valor contratado; 

   2. a contratação foi autorizada pelo Governador do Estado, o certame contou com cinco concorrentes, vencendo o com menor preço global.

   3. que o valor contratado fora de 58% (cinquenta e oito por cento) do estimado pelo licitante, induzindo vantagem para a administração;

   4. a aplicação de reajuste no contrato não foi antecipada, pois se contou um ano da data da proposta da empresa, e não da data da contratação;

   5. quanto a alegação de ausência de verificação dos termos contratuais, tal fato seria improcedente, pois os documentos que necessitavam de revisão foram analisados e rubricados, e que na hipótese de ausência de rubrica, tal fato seria impunível em razão da prescrição das punições por improbidade e ausência de lesividade ao erário que exigisse reparação;

   6. que não ocorreu ônus financeiro excessivo nessa contratação, pois diferente do alegado pelo Parquet, a média anual dos contratos não se prestaria a essa verificação, uma vez que os contratos sofreram grandes supressões anualmente, chegando a percentuais de 30,03% e 54,63%;

   7. que fora desconsiderada a diferença entre os objetos do antigo contrato firmado em 1999 e do novo, firmado em 2005, e entre o antigo e seus aditivos, o quais previam locação de veículos com motorista, diferentemente do contrato que data de 2005.

   8. que, comparativamente, os valores unitários do segundo período do contrato, não questionado pelo MP subiram 23%, 30% e 41% a depender do veículo, no período de um ano. 

   9. que entre um período e outro a SUDIC sofreu redução de suas necessidades, inclusive instituindo fora própria, o que seria uma das razões das supressões ocorridas nos aditivos; 

   10. que a ponderação do TCE acolhida pelo MP de comparar a opção do gestor de contratar as locações e a alternativa de aquisição dos veículos é invasão da discricionariedade administrativa a desconsiderou outros fatores a serem considerados na decisão, como custos com contratação de motoristas, regularização de frota junto ao DETRAN, manutenção, depreciação, flexibilidade, possibilidade de renovação entre outros;

   11. que se pretende uma imputação sem lastro, e que a lesividade afirmada seria irreal e apontada intempestivamente na seara do controle administrativo, pois durante a execução do contrato, o TCE não opôs objeções nas inspeções que realizou.

3. A respeito da contratação da IP Empreendimentos, Consultoria e Engenharia LTDA afirma que:

   1. não ocorreu prorrogação excessiva, que foram observados os limites de majoração percentual do objeto e que ocorreu fiel cumprimento do objeto do contrato;

   2. fora observado o limite de 25% de majoração, e o que excedera tal percentual correspondia, a mero reajustamento para recompor perdas inflacionárias e manter equilíbrio econômico financeiro;

   3. que o regime de empreitada a preço unitário permitia que fosse medido mensalmente o quanto executado;

   4. que sempre recomendou a instrução dos procedimentos com demonstrativos do quanto executado;

   5. que não existe dúvida quanto à delimitação do objeto do contrato ou sobre sua execução, e que a discussão sobre o mesmo não mereceria dilação.

4. Destaca não ter ocorrido controvérsia recursal quanto à contratação da Construtora Tainá LTDA, não devendo ser admitida a alça quanto a esta.

5. Quanto à pretensão ressarcitória em face do mesmo na condição de procurador jurídico e parecerista, afirma ser inviável, em resumo:

   1. Em razão da prescrição, conforme reconhecido pelo juízo;

   2. Porque não haveria dano a ser apurado;

   3. Porque o Parquet teria falhado em individuar as participações dos réus, sem comprovar dolo ou culpa do assessor jurídico, e falhado em traçar nexo de causalidade e contornos de responsabilização do procurador sem poder de decisão quanto ao mérito administrativo;

   4. Aponta que a orientação do STF é no sentido de que a responsabilidade do parecerista exige especial ônus probatório, materializado na comprovação de culpa ou erro grosseiro;

   5. Que a peça acusatória não tangenciou nem demonstrou os pressupostos de má-fé e erro grave;

Em seu parecer, de ID 44411278 o Ministério Público afirmou que contratações, na forma em que realizadas, foram eivadas de vícios que não podem ser considerados como mero descumprimento de formalidades, pois violaram os princípios que regem a administração pública, sobre tudo no que tange à adoção de contratações diretas sem processo administrativo de justificação, não se demonstrando que as escolhas tenham sido amparadas em pareceres que fornecessem justificativas plausíveis sobre a seleção do executante e preço cobrado.

Sustenta que a jurisprudência consolidada do STJ seria pacífica no sentido de que a contratação de serviços sem procedimento licitatório quando não evidenciada situação de dispensa ou inexigibilidade causa lesão ao erário, dando azo a lesão in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado. Aponta que, segundo análise da auditoria do TCE-BA, não houve comprimento da exigência legal de prévio exame e aprovação das minutas de editais de licitação, contratos e a ajustes objeto da ação.

Sustenta ter restado evidente a falta de razoabilidade e economicidade das decisões administrativas tomadas quanto à opção de locação quando possível a aquisição de veículos, resultado e prejuízo acumulado de R$1.665.285,86 (um milhão, seiscentos e sessenta e cinco mil, duzentos e oitenta e cinco reais e oitenta e seis centavos).

Pelos motivos expostos, entende ter sido equivocada a rejeição da ação, por que não seria o caso de ter restado cabalmente demonstrada a inexistência do fato ou a não ocorrência de dano ao patrimônio público. Requer o provimento da apelação e o regular prosseguimento do feito. 

Com este relatório e em cumprimento ao art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria para as providências de inclusão em pauta.

Salvador, 1 de dezembro de 2023.

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

CONHEÇO do recurso porque é da espécie correta para impugnar a decisão recorrida, porque a parte recorrente é legitimada para tanto e detentora de interesse recursal, porque não há causa impeditiva ou extintiva de seu direito de recorrer, porque sua forma é adequada, é tempestivo (art. 1.003, § 5º), sendo ainda, neste caso, dispensado de preparo, nos termos do art. 23-B da Lei nº 8429/92.

Razões pelas quais passo à análise do mérito do recurso, conforme tópicos pertinentes:

I- Da Prescrição Quanto ao Réu Marcelo Magnavita De Souza

Razão assiste ao Parquet, carecendo a sentença de reforma nesse tocante.

Ocorreu erro no dispositivo do provimento apelado, pois não deveria ter sido declarada a prescrição da pretensão indenizatória, nem era esse o resultado decorrente da própria fundamentação da sentença.

Ao contrário, a mesma esposou expressamente corrente doutrinária segundo a qual a indenização ao erário pode ser perseguida ainda que já prescritas as demais penalidades, e mesmo quando cumulado esse pedido no bojo da própria ação civil pública, de modo que não poderia ter sido reconhecida a prescrição questionada.

Pelo exposto, cumpre conservar o reconhecimento da prescrição apenas da pretensão de aplicação das demais punições por improbidade administrativa, e excluir do dispositivo a declaração de prescrição da pretensão de indenização ao erário no que tange ao réu Marcelo Magnavita de Souza.

Ocorre que para o eventual reconhecimento do dever de indenizar, não coberto pela prescrição, é necessária a prévia apreciação exauriente do próprio mérito discutido na ação - no tocante à ocorrência ou não dos atos de improbidade - também quanto ao segundo Réu Marcelo Magnavita de Souza.

Em razão disso, o reconhecimento da prescrição para eventual aplicação das punições por supostos atos de improbidade, ora mantido, não prejudica, por si só a admissão da Ação de Improbidade para análise das imputações feitas à exordial ao Réu, ainda que para fins meramente indenizatórios.

Por esse motivo, o enfrentamento dos demais pontos de controvérsia recursal é realizado para considerar-se o cabimento em tese da admissão ou rejeição da ação em face de ambos os réus, ainda que para potencial persecução de pretensão apenas indenizatória quanto ao segundo réu.

II- Dos indícios de improbidade na contratação e manutenção de serviços de consultoria jurídica - Bela. Eliana Maria da Fonseca Marimpietri - Contrato nº09/2001. 

No tocante a este contrato, razão assiste ao Ministério Público quanto à necessidade de reforma para reconhecer cabível a admissão da ação de improbidade. Isso porque, diferentemente do quanto fundamentado à sentença, as teses de defesa prévia dos Apelados, reiteradas às contrarrazões, não equivalem a uma demonstração pronta e absoluta da regularidade da contratação, merecendo, pelo contrário, serem objeto de instrução e apreciação exauriente.

Embora a redação da Lei nº 8.666/93 vigente à época dos fatos previsse hipótese de inexigibilidade de licitação para contratação de serviços de natureza singular com profissionais de notória especialização (art. 25, II) dentre os quais inclusos o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (art. 13, V), tem-se que no caso concreto, não há evidência de que tenha sido realizado procedimento administrativo próprio para justificar a referida contratação direta.

Dessa forma, a ausência de procedimento próprio para demonstrar, previamente à contratação, o preenchimento dos critérios legais mencionados e publicizar as razões de decidir especificamente utilizadas para se considerar inexigível licitação para aquele contrato - isto é a natureza singular do serviço, e a verificação da notória especialização do profissional -, é circunstância que, por si, já não permitiria considerar prontamente que a contratação fora regular.

É dizer, a mera ausência de prévio procedimento próprio para que se dispensasse a licitação já seria indício suficiente de irregularidade para avalizar a apuração esmiuçada do quanto alegado pelo parquet e pelos imputados, apontando para o cabimento, portanto, da admissão da ação de Improbidade ao invés de sua rejeição.

Para além, não se vislumbra dos autos manifesta improcedência do quanto aduzido à inicial, de modo a permitir a rejeição da ação. Como destacado pelo Ministério Público, as atividades objeto da contratação estão inseridas entre às inerentes à Procuradoria Jurídica da SUDIC, situação que, a princípio, indicia desnecessidade do serviço contratado, porque já poderia ser provido pelo órgão de consultoria.

Não se identifica, de pronto, como a área de licitação e contratos administrativos , ou a tarefa de assessorar comissão de licitação da administração pública, poderia constituir matéria singular ou não ordinária do cotidiano da procuradoria de determinada autarquia pública. Pelo contrário, o que resta aparente sem maior dilação probatória é que a atividade contratada era inerente às atividades típicas e regulares da autarquia, sem qualquer singularidade.

Resta obscura e carente de maior debruçamento a necessidade da contratação, salvo um mais específico detalhamento da atividade contratada, o qual não fora objeto de justificação por procedimento próprio, cabendo realizar instrução a qual poderá elucidar também a presença e grau de dolo o culpa dos envolvidos. 

Mais disso, a legislação então vigente especificava que a notória especialização do profissional é a que decorre de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, critérios estes cujo preenchimento, como dito, não teria sido previamente verificado pela administração em procedimento próprio.

Outrossim, a juntada de certificados de palestras realizadas pela causídica contratada, ou a constatação de sua atuação prévia em determinadas licitações, não se mostra como robusta para elidir de pronto a tese do parquet de que a contratada não satisfaria o critério da notória especialização, não evidenciando uma distinção de qualificação e atuação prévia tamanha que justificasse a não realização de certame. 

Tal contexto demanda o prosseguimento da ação nesse tocante, para elucidar o atendimento aos requisitos, e, em se confirmando a sua ausência, os motivos que determinaram os agentes a propor e validar a contratação, bem assim a ocorrência ou não e o grau de dolo ou culpa dos envolvidos, estando indiciada, de modo suficiente para esta fase do processo, uma intenção favorável à contratação, face à participação do procurador jurídico também na condição de proponente da avença.

Cumpre asseverar que o argumento do recorrido acerca de que a confusão entre a figura do proponente e parecerista atenderia aos princípios da eficiência e da celeridade não desnatura os pontos apresentados pelo Ministério Público a seu respeito, que, pelo contrário, denotam individualização de condutas dos réus aptas a indiciar comportamento intencional, com relevância para a eventual apreensão de dolo pelo julgador.

Quanto ao tempo de duração e continuidade do contrato, o contrato administrativo não se vislumbra excesso ao prazo de 72 (setenta e dois) meses, pois a prestação do serviço se deu de 2001 até 2005.

Os questionamentos do Parquet a respeito da perpetuação do contrato tido por irregular, nesse particular, são no sentido de, que não bastante o contrato fosse eivado de ilicitude, conforme imputou, o mesmo adquiriu caráter contínuo, do que decorreria reiteração e continuidade dos demais pontos de aparente irregularidade supramencionados, já bastantes para justificar a admissão da ação.

Logo, vislumbram-se presentes indícios suficientes de improbidade no tocante ao referido contrato, atraindo a necessidade da admissão e prosseguimento da ação para sua apreciação exauriente nesse ponto.

III- Dos indícios de improbidade relativos ao contrato com a Bomtur Empreendimentos Turísticos e Serviços Ltda;

Razão assiste ao Ministério Público quanto à necessidade de reforma da sentença de rejeição da ação de improbidade também a respeito deste contrato e aditivos correlatos, pois os fundamentos do juízo de origem mostram-se não suficientes para rechaçar de pronto a ocorrência de todos os indícios de improbidade apontados à exordial, ou estão escorados em presunções que demandariam ampla instrução para avalizar tal conclusão.

Primeiramente, tem-se que o fundamento de que a escolha entre alugar ou adquirir diretamente os veículos constitui mérito discricionário do gestor, cabendo a este a tomada da decisão, por si, não afasta a possibilidade de controle posterior, seja em caráter externo pelo TCE, seja pelo MP através da via judicial, acerca da probidade da própria decisão de realizar o contrato administrativo em relação às alternativas existentes, desde que imputado benefício indevido da empresa agraciada e erro grave no tocante à economicidade dessa escolha.

É dizer, o controle judicial da probidade administrativa dos contratos firmados pelo Poder Público não se limita à verificação apenas dos aspectos pertinentes à sua execução - tais como o efetiva prestação do serviço ou ausência de superfaturamento ao longo da mesma - mas pode alcançar também a própria cogitação de alternativas que fossem obviamente menos onerosas no planejamento que antecedem ao contrato, desde que a opção pela que se poderia projetar como sendo mais dispendiosa possa ser caracterizada, em tese, como decorrente de dolo ou culpa na forma do Art. 10 da LIA, na redação vigente à época da sentença.

Em continuidade, o fundamento de que a comparação realizada pelo TCE entre a contratação das locações questionadas e a efetiva compra dos veículos seria imprestável para indiciar improbidade, porque desconsideraria custos outros agregados à opção de compra dos automóveis - incluindo gastos com motoristas, manutenção e depreciação - tem-se que tais ponderações, embora pudessem eventualmente ser comprovadas mediante dilação probatória, encontram-se aventadas de forma ainda muito abstrata em sede de defesa prévia.

Dessa forma, tal hipótese - embora represente a possibilidade em tese de que compras de frotas de veículos consigam ser, em certos casos, mais custosas à administração pública que a realização de contrato como o firmado com a empresa Bomtur Empreendimentos Turísticos e Serviços Ltda - por não estar comprovada de forma específica para o caso concreto desde a defesa prévia, não poderia ser presumida como verdadeira para justificar a pronta rejeição da ação ab initio.

Diferentemente, o Parquet desincumbiu-se de apresentar cálculos objetivos elaborados pelo TCE que, embora possa ser sujeitos a reparos quando aos aspectos apontados, indicam larga diferença entre os custos de aquisição de veículos para atender a demanda do mesmo período e aqueles despendidos com a contratação, argumentando-se ainda em sede de recurso ser a diferença mais que suficiente para cobrir custos como os de manutenção e de troca dos veículos a cada ano e meio.

Destacou-se que a aquisição resultaria ainda na possibilidade de retorno de parte do investimento aos cofres públicos por meio de leilões após o prazo de vida útil dos automóveis, o que integra o somatório de indícios de provável prejuízo ao patrimônio público em razão da escolha questionada, restando instruir o feito para apurada quantificação do quanto apontado e confirmação ou afastamento dessa conclusão.

Pelo exposto, já estariam presentes circunstâncias bastantes para se admitir a ação de improbidade para que na instrução possa ser aclarada a ocorrência ou de prejuízos concretos, indiciados na exordial, sendo certo que “não ser possível assegurar que houve dano ao erário” não equivale a uma certeza da inexistência desse dano, e não autorizava a rejeição da Ação de Improbidade, pois naquela fase do rito vigora o princípio in dubio pro societate.

Por outro lado tem-se que a fundamentação de que haveria aparente vantagem para administração - em decorrência de o preço da contratação ter sido significativamente inferior ao projetado pela SUDIC - não figura como suficiente para excluir a possibilidade de dano ao erário, pois assume como premissa que a contratação de empresa para prover veículos alugados era a escolha administrativa proba.

Voltando-se a ação de improbidade, porém, a questionar a uma clara  desvantagem econômica da própria opção do gestor pela locação, percebe-se remanesce a necessidade de prosseguimento do feito, que não resta elidido por esse ponto.

Quanto à fundamentação de que a prorrogação da contratação foi autorizada pelo Governador do Estado conforme Decreto nº 7.495/99, que o número de aditivos não representa vício e que não fora extrapolada, nominalmente, a duração máxima da contratação, tem-se que, primeiramente a sentença de fato não apontou por quais motivos verificáveis nos autos não teria ocorrido a exacerbação do prazo máximo total, e em segundo lugar, tais aspectos, ainda que procedentes, falecem enquanto eficazes para por si só infirmarem o ponto efetivamente atacado pelo Ministério Público quanto às ditas prorrogações.

Tal questionamento era exatamente a alegação de que a gestão e a procuradoria da SUDIC não cuidaram de apresentar, sequer formalmente, a cada aditivo, os motivos pelos quais cada nova prorrogação da contratação atendia ao interesse público - se comparada com a exploração de alternativas ou com a viabilização de concorrência mediante licitação.

Essa motivação, que era requisito exigido em lei para viabilizar as prorrogações e excepcionar a necessidade de novos certames, não teria sido demonstrada, omissão da qual teria decorrido perpetuação de relação jurídica mais onerosa que o necessário, na visão do Ministério Público, como afirmado, o que também pende de investigação judicial aprofundada com o prosseguimento da ação de improbidade.

Para além, no que concerne à fundamentação da sentença que rechaçou na origem a pretensão ministerial quanto à indiciada aplicação de índices de reajuste dos valores dos alugueres de veículos eventuais indevidamente, razão assiste ao MPE ao apontar que os referidos aumentos restam verificados nos mencionados aditivos, sem autorização contratual aparente.

Nesse aspecto, o erro formal ou material incorrido pelo parquet, na petição inicial, quanto ano em que firmado o primeiro aditivo, não era razão para não enfrentar a contatação de que o valor dos referidos veículos passou de R$45,50 (quarenta e cinco reais e cinquenta centavos) para R$50,96 (cinquenta reais e noventa e seis centavos) e de R$56,58 (cinquenta reais e cinquenta e oito centavos) para R$56,58 (cinquenta e seis reais e cinquenta centavos), de modo que remanesce indício a ser apurado com a continuidade da ação de improbidade.

Quanto à fundamentação que não reconheceu indício de improbidade na imputação de concessão de reajuste previa e formalmente renunciado pelo contratado, razão também assiste ao Ministério Público ao afirmar que tais acréscimos não poderiam ser reputados como forma diversa de recomposição de perdas inflacionárias ou de manutenção do equilíbrio contratual, e que pudessem ser realizados a esse título diverso sem violação do quanto já pactuado a acerca da renúncia em comento.

Claramente, a clausula quarta do instrumento em referência previa justamente o  índice IGP-M como aquele a ser utilizado para fins de atualização, no que se inclui exatamente a recomposição das perdas inflacionárias, sendo, portanto, inócuo afirmar que, com a aplicação do reajuste antes renunciado não houve efetivo acréscimo, mas apenas manutenção do valor real ajustado. Isso por que o prejuízo ao erário afirmado pelo MPE não fora a concessão de um suposto ganho real para a empresa contratada, e sim o mero recebimento dessa mesma recomposição que fora renunciada.

Assevere-se que as alegações do segundo recorrido no tocante às ocorrências de supressões decorrentes de determinados aditivos não poderiam ser consideradas em um “exame geral” do largo total de aditivos, como feito à sentença, para presumir em razão dos mesmos a não ocorrência de prejuízos, o que sujeita-se a análise mais minuciosa e possível prova técnica de ordem financeira durante a instrução, que não se dá naquela fase inicial do rito.

Logo, em atenção ao art. 28 da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro e do art. 10, XI da LIA, deve o argumento ser acolhido. 

IV- Dos indícios de improbidade relativos ao contrato com a empresa IP Empreendimentos, Consultoria e Engenharia Ltda;

Razão assiste ao Ministério Público também quanto à necessidade de admissão da ação de improbidade para apuração dos indícios levantados no que tange a tal contratação para prestação de serviços de consultoria.

O contrato firmado tinha como objeto a prestação de serviços de levantamento topográfico e auxílio técnico para a elaboração de projetos pela autarquia, entretanto, como apontado pelo Ministério Público não especificou quais os projetos seriam/foram realizados/auxiliados pela contratada.

Tal inespecificidade do objeto corresponde com precisão à alegação de obscuridade ou opacidade feita pela Parquet à exordial, realmente não enfrentada à sentença, e que não figurava como mero defeito formal, pois concretamente parece como obstáculo a uma objetiva fiscalização da execução do contrato e de seus aditivos. 

Na mesma esteira, merece prosseguimento a apuração da aparente violação à legislação correspondente ao acréscimo de quase 103% (cento e três) por cento do valor original do valor do contrato, sem indicativo de processo administrativo que justifique a alteração – até porque não se vislumbra tal possibilidade em lei. 

Certamente, a argumentação apenas a posteriori de que o justamente o excedente de tais acréscimos em relação ao limite legal de 25% seria imediatamente atribuível a uma mera recomposição de perdas inflacionárias, sem ganho real, não seria tese prontamente admissível ab initio da ação de improbidade, para justificar sua rejeição.

Por fim, vislumbra-se que a sua duração do contrato prolongou-se realmente por 72 meses, quando máximo permitido seriam 60 (art. 57, II da lei 8666/93), não sendo a alegação do recorrido de que a mesma não foi excessiva suficiente para rejeição do indício de improbidade apontado pelo Ministério Público.

Logo, deve ser admitida a inicial também nesse tocante, com fulcro no art. 10, I da 8429/92.

V- Inexistência de irresignação recursal quanto ao contrato nº 13/2004 com a CONSTRUTORA TAINÁ LTDA. 

No tocante à parcela de exordial referente à execução do contrato nº 13/2004 com a CONSTRUTORA TAINÁ LTDA, o Ministério Público não se opôs ao acolhimento em sentença das argumentações oferecidas em defesa prévia para rejeitar essa causa de pedir.

Por isso nada há a tratar sobre a mesma, exceto para destacar que a apreciação da ação de improbidade determinada em razão da reforma ora estabelecida ocorrerá com exclusão dessa causa de pedir e dos pedidos correlatos.

VI- Obstacularização da ação fiscalizatória do TCE-BA.

Acerca da rejeição em sentença da tese de tentativa de impedir a fiscalização do Tribunal de Contas (TCE), merece acolhimento o recurso do Ministério Público.

Isso porque, em que pese a fundamentação tenha sido no sentido da inexistência de provas quanto a tais fatos, razão assiste ao órgão ministerial quanto afirma que a omissão em enviar trinta e três processos de inexigibilidade requisitados pelo Tribunal de Contas do Estado nos anos de 2004 e 2005 é fato registrado pelo órgão de controle externo, gozando de presunção de veracidade que não pode ser desconsiderada ao início da ação de improbidade.

Mais disso, afirmação geral de informações e documentos sempre foram prestados ou enviados não se mostra como suficiente para desconstituir o quanto apontado pelo titular da ação de improbidade, não sendo fundamento para sua rejeição. 

Cumpre asseverar que tal conduta, caso confirmada, poderia em tese ser valorada pelo juízo como indício de má-fé tendente à obstrução da investigação das demais suspeitas de irregularidades, sendo sua elucidação, portanto, significativa para a apreciação do elemento subjetivo dos demais supostos comportamentos ímprobos em exame. 

VII- Da responsabilização específica dos Réus.

Nesse aspecto, assiste razão ao Ministério Público ao afirmar que a exordial da Ação de improbidade mostrou-se suficientemente detalhada na distinção das condutas e responsabilidade de cada Réu, sendo esta em tese direta do Primeiro Réu quanto às decisões e omissões questionadas especificamente no que tange a cada contrato ou violação de obrigação imputada.

No que diz despeito ao segundo réu, conquanto a efetiva ocorrência do dolo ou culpa ou o seu grau concreto nas condutas ou omissões imputadas seja aspecto a ser apreciado pelo juízo quando já munido de todos os elementos de prova e argumentações de fato ou de direito que ainda venham a ser apresentadas em efetiva contestação e razões finais de ambos os polos, não há dúvida de que tais elementos resultam ao menos in status assertionis do quanto imputado, não sendo possível falar em inépcia da exordial.

Apenas como exemplo, flagra-se imputação específica de condutas com elemento subjetivo que remanescem também em face das características da atuação do procurador jurídico, ao menos em tese, suficientemente para a admissão da ação: na propositura volitiva e validação da contratação direta de serviços de consultoria jurídica para atuação em atividade que já era de sua responsabilidade, sem realização, porém, de devido processo administrativo e sem adequação aos requisitos da inexigibilidade de licitação, o que teria potencial de contribuir ou acarretar para a concretização do prejuízo ao erário equivalente à contratação desnecessária e benéfico a terceiro; na possível omissão de participação na elaboração ou conferência de termos contratuais e aditivos pelos quais formalizada decisão eivada em tese de comprovação quanto à existência de interesse público, contribuindo potencialmente também para a efetivação do prejuízo; na participação como consultor em outras contrações ou aditivos que consubstanciariam prorrogações para além de prazos máximos ou com acréscimos ilegais, critérios cuja observância são de responsabilidade própria do procurador a denotar gravidade da conduta comissiva ou omissiva.

Impossível, portanto, tratar com inepta a petição inicial nesse aspecto.

VIII Da configuração do prejuízo ao erário como matéria de mérito final.

Ao cabo, quanto à fundamentação de que inexistira indício de improbidade em quaisquer dos contratos ou atos impugnados, por que os serviços teriam sido prestados e não haveria prova de superfaturamento, cuidou-se de apontar nos demais capítulos como as condutas indicadas seriam capazes em abstrato de resultar em ônus a maior ou prejuízos, independentemente da ocorrência destes vícios específicos. Não era o caso, portanto, de rejeitar a ação de improbidade por tal observação geral.

IX- Dos Pedidos Cautelares de Indisponibilidade de Bens

Quanto ao pedido recursal de apreciação por esta corte dos requerimentos de decretação de indisponibilidade de bens, tem-se que os mesmos não integram a matéria devolvida à jurisdição, pois, na origem, sua apreciação pela primeira instância restou prejudicada pela sentença de rejeição ora apelada.

Dessa forma, a decisão recorrida não versou sobre as mesmas, não por omissão que poderia devolver a matéria por virtude do efeito devolutivo em profundidade, mas sim como consequência lógica do provimento que fora proferido. 

A apreciação originária dos pedidos cautelares prejudicados em razão da rejeição reformada, inclusive de indisponibilidade de bens, compete, portanto, ao juízo a quo, que deverá manifestar-se sobre a mesma quando do retorno dos autos para prosseguimento do feito.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, nos termos da legislação incidente ao tempo da sentença, tratava-se de situação na qual cabia a admissão da ação de improbidade ao invés da rejeição. 

Voto, portanto, para DAR PROVIMENTO PARCIAL à apelação para reformar a sentença de forma admitir a petição inicial, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para dar prosseguimento ao feito, oportunizando ao Parquet a emenda à inicial em face das alterações promovidas na lei nº 8.429 pela Lei 14.230/2021 e apreciando os pedidos de indisponibilidade de bens.

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

Relator