PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8048232-25.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: HERBERT GEORGE FLORENCIO MACEDO e outros |
| Advogado(s): LUDMILA LEITE PRIMO CAVALCANTI, ANNA EMILIA LEITE PRIMO CAVALCANTI |
| APELADO: BNI BALTICO DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros |
| Advogado(s): THIAGO MAHFUZ VEZZI |
Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Consoante relatado, cuida-se, na origem, de Ação de Repetição de Indébito e Restituição de Valores c/c Danos Morais e Materiais ajuizada por ARLENE DOS SANTOS CARREIRO e HERBERT GEORGE FLORENCIO MACEDO em desfavor do BNI BALTICO DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA e da PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES, objetivando a declaração de nulidade de cláusulas contratuais consideradas abusivas, a restituição de valores cobrados indevidamente (comissões de corretagem, em dobro; taxas condominiais; IPTU; juros e multas de ITIV; e custos de avaliação de engenharia excedentes), além de indenização por danos morais decorrentes dos transtornos causados pelos atos ilícitos dos acionados.
Na inicial, os autores afirmam que: (a) em 25/10/2016, adquiriram uma unidade no Condomínio Ikê, Torre 01 - Aroeira, localizada na Rua Novo Imbuí, nº 199, Imbuí, Salvador/BA, pelo valor de R$ 427.984,70 e que, após o pagamento de mais da metade do valor do imóvel, enfrentaram dificuldades para conseguir o financiamento do valor remanescente junto à Caixa Econômica Federal, em razão da não apresentação, pelos requeridos, dos documentos necessários; (b) esta situação ensejou o ajuizamento de Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Antecipação de Tutela (processo nº 0047925-81.2017.8.05.0001), que tramitou na 12ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais do Consumidor, cuja sentença determinou que os demandados entregassem os documentos necessários para liberação do FGTS e financiamento e que, mesmo com a decisão favorável, o prazo para conclusão do financiamento junto à CEF estava esgotado, o que os obrigou a buscar outra instituição financeira (Banco Itaú); (c) descobriram, então, que havia dívidas de IPTU e condomínio que impediam a apresentação das certidões negativas de débitos exigidas pelo banco e que os réus se recusaram a efetuar o pagamento dessas dívidas referentes ao período posterior à assinatura do contrato (25/10/2016) e anterior à imissão na posse (01/09/2018), condicionando a entrega das chaves à assinatura de um "termo de acordo"; (d) foram cobrados indevidamente pelos seguintes valores: comissões de corretagem: R$ 21.815,30; taxas de condomínio anteriores à imissão na posse: R$ 11.834,57; IPTU: R$ 9.307,76; juros e multa do ITIV: R$ 3.403,57; e avaliações de engenharia excedentes: R$ 1.701,63. Sustentam que a cobrança de comissão de corretagem foi abusiva, pois não contrataram o serviço, que beneficiou exclusivamente aos acionados. Argumentam que as cláusulas contratuais que atribuem ao comprador a responsabilidade pelo pagamento de IPTU e taxas condominiais antes da imissão na posse são abusivas e nulas de pleno direito. Afirmam que o atraso na entrega das chaves e as cobranças indevidas causaram danos morais, visto que ficaram quase 2 anos morando de favor na casa de parentes. Com base nestes argumentos, formulam os seguintes pedidos: (a) declaração de nulidade da cláusula nona, especialmente quanto aos itens 9.1.1., 9.1.2. e 9.1.2.1, requerendo a restituição dos valores pagos a título de taxas condominiais e IPTU; (b) restituição em dobro do valor pago por comissão de corretagem; (c) restituição do valor referente a juros e multa do ITIV; (d) restituição do montante correspondente às avaliações de engenharia excedentes; e (e) indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00.
O juízo a quo, ultrapassada a instrução processual, julgou o feito parcialmente procedente para condenar os acionados ao pagamento do valor pago pelos autores de R$400,00 (quatrocentos reais), a título de ressarcimento da avaliação de engenharia, corrigido pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a data do pagamento.
Insatisfeitos, os autores interpuseram o presente recurso.
Feita esta digressão, necessária para uma melhor compreensão da demanda, passa-se à análise do cerne recursal.
Inicialmente, no que tange à preliminar de ilegitimidade passiva para a cobrança de comissão de corretagem, sabe-se que a Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.551.951/SP sob a sistemática dos recursos repetitivos firmou orientação no sentido de que:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. VALIDADE DA CLÁUSULA. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). COBRANÇA. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE. 1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. 2. CASO CONCRETO: 2.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade. 2.2. "Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP). 2.3. "Abusividade da cobrança pelo promitente vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP). 2.4. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem e procedência do pedido de restituição da SATI. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE (RECURSO ESPECIAL Nº 1.551.951 - SP (2015/0216201-2) RELATOR: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO)
A mera leitura do excerto acima transcrito sepulta eficazmente as teses dos apelantes de ilegitimidade passiva e de ausência de responsabilidade por fato de terceiro. Na hipótese dos autos, observa-se que a referida comissão foi cobrada diretamente pela ré PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES, pelo que devem os acionados responderem por tal encargo, pois se trata da aplicação da teoria da pós-personificação das relações de consumo. Neste sentido:
EMENTA: TEORIAS DA APARÊNCIA E DA PÓS-PERSONIFICAÇÃO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO. ATRASO INJUSTIFICADO. RISCO DA ATIVIDADE. DANO MATERIAL PRESUMIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA INEXISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. Por força do princípio da pós-personificação das relações de consumo extrai-se que ao consumidor não é exigido ter conhecimento aprofundado acerca das dinâmicas inerentes às relações contratuais existentes entre os fornecedores, de modo que, pela Teoria da Aparência, aquele que se apresenta como fornecedor o será para todos os efeitos legais, ainda que não tenha formalizado contrato com o consumidor. (TJ-BA -Apelação APL 05366046020158050001 (TJ-BA). Data de publicação: 12/11/2018)
Mediante tais considerações, rejeita-se a preliminar e passa-se ao exame do mérito recursal.
Em primeiro plano, vale pontuar que a relação jurídica que lastreia a pretensão dos autores é de caráter tipicamente consumerista, estando os acionantes e os acionados enquadrados como consumidores e fornecedores, respectivamente, tudo nos termos do quanto preconizado pelos arts. 2º e 3º, do CDC.
Assim, a interpretação contratual deve se dar de maneira mais favorável ao aderente (art. 47, do CDC), parte hipossuficiente na relação.
Pois bem. De pronto, os autores requerem o reconhecimento da revelia dos acionados, sob a alegação da apresentação de contestação genérica.
O pleito não merece albergamento, na medida em que, analisando-se a peça contestatória de ID 57699142, observa que os demandados alegaram, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva ad causam quanto ao pedido de devolução da comissão de corretagem, argumentando que: (a) o recebimento de supostos valores ocorreu por terceiros; (b) inexistem documentos nos autos que comprovem o pagamento de taxa de corretagem; (c) não contrataram, não cobraram, nem receberam qualquer valor a título de corretagem, em desfavor dos autores. No mérito, defendem a legalidade do contrato e a ausência de abusividade nas cláusulas contratuais, bem como a inexistência de qualquer cobrança indevida. Sobre as taxas de IPTU e condomínio, afirmam que os referidos valores foram abatidos do saldo devedor, além de haver sido concedido desconto total de multa e mora (R$ 31.846,11). Quanto à comissão de corretagem, alegam que o repasse da taxa ao comprador é legal, desde que haja informação clara, o que ocorreu na hipótese dos autos, já que os autores tiveram ciência e concordaram com a cobrança. Reiteram que o pagamento foi feito diretamente aos corretores. Sustentam a ausência de danos morais, sob os argumentos de que não houve ato ilícito e que meros dissabores não caracterizam dano moral indenizável. Subsidiariamente, postulam a fixação de quantum indenizatório de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de se evitar enriquecimento ilícito. Suscitam a inaplicabilidade do CDC e a impossibilidade de inversão do ônus da prova. Ao final, pleiteiam o acolhimento da preliminar e, no mérito, a improcedência da demanda.
Desse modo, não há que se falar em contestação genérica ou divorciada dos fatos narrados nos autos, já que a peça de defesa impugna diretamente os pleitos dos autores, formulando teses específicas relacionadas ao caso concreto. Nesse contexto, não há que se falar em revelia.
De mais a mais, ainda que fosse o caso de decretação da revelia, há de se destacar que tal fato não desobrigaria os autores de provarem minimamente os fatos constitutivos do seu direito, ainda em se tratando de relação de consumo, já que a presunção de veracidade decorrente da revelia é relativa e não dispensa a análise das provas quanto aos fatos constitutivos do direito dos autores.
Passe-se a analisar os demais pleitos recursais.
Infere-se que a controvérsia jurídica da presente insurgência cinge-se à restituição dos valores pagos, bem como à ocorrência de danos morais a serem indenizados.
Consoante explicitado, a relação estabelecida entre as partes se encaixa perfeitamente nos conceitos instituídos nos arts. 2° e 3° do CDC, restando, portanto, configurada a incidência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Desta forma, o contrato sob enfoque, sendo um contrato de adesão, é passível de ser revisado judicialmente em razão da relativização, nas relações de consumo, do princípio do pacta sunt servanda, quando identificadas abusividades.
Quanto à cobrança de comissão de corretagem , impõe salientar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1599511-SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos (Tema 938), fixou a seguinte tese jurídica:
Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
Deste modo, mesmo que a contratação tenha sido formalizada nas dependências do estande de vendas da incorporadora, não se afigura ilícita a transferência do ônus do pagamento da comissão de corretagem ao promitente-comprador, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pela Corte Cidadã, a saber, (i) o valor total a ser pago pela aquisição imobiliária tenha sido previamente informado ao consumidor, com (ii) destaque do valor a ser pago especificamente pela comissão em questão. Confira-se:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. REQUISITOS. DISCRIMINAÇÃO NO CONTRATO. CAUSA DE PEDIR. MODIFICAÇÃO.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. É válida a cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem de unidade autônoma adquirida em estande de vendas, desde que previamente informado o preço total dessa aquisição, com o destaque do valor da comissão de corretagem. Precedente.
3. Na hipótese, não há falar em alteração da causa de pedir, visto que a controvérsia foi decidida nos exatos limites delineados na petição inicial.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.816.160/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 2/12/2019, DJe de 6/12/2019.)
Prosseguindo na análise do caso concreto, extrai-se do instrumento contratual a inexistência de previsão expressa da transferência do ônus pelo pagamento das despesas de corretagem para o promitente comprador, como de resto já reconhecido no decisum a quo, mostrando-se, portanto, ilegítima a transferência de tal encargo contratual para o consumidor.
Todavia, diversamente do quanto decidido na instância de origem, os autores lograram comprovar, adequadamente, o pagamento a título de comissão de corretagem, conforme documentos de IDs. 57698412, 57698415 e 57698416.
Inclusive, no documento de ID 57698412, emitido pela ré PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES, consta o valor total correspondente à comissão, que equivalente ao montante pago pelos autores, no qual a referida acionada declara “que nos foram entregues os cheques acima relacionados a título de pagamento de comissões referente aos serviços prestados na intermediação de venda da unidade 1204 do Edifício Aroeira do empreendimento IKÊ“.
Desse modo, deve o valor pago pelos autores ser devolvido, na forma simples.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça fixou, por meio do EAREsp nº 676.608-RS, entendimento de que, a partir de 30/03/2021, os descontos indevidos geram ao consumidor o direito à restituição em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC, independentemente do elemento volitivo do fornecedor.
No entanto, para os descontos realizados antes da referida data, a dobra apenas ocorre quando efetivamente comprovada a má-fé do fornecedor.
Vejamos:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. (...) 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(STJ - EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021) grifos acrescidos.
Decerto, não ficou comprovada nos autos a má-fé dos apelados, afastando-se a restituição em dobro quanto aos pagamentos efetuados pelos autores no ano de 2016, a título de comissão de corretagem.
Assim, é de rigor a devolução simples dos valores cobrados referentes à comissão de corretagem, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do efetivo desembolso, consoante Súmula 43 do STJ, e acrescidos de juros de 1% ao mês a contar da citação.
De outra perspectiva, requerem os apelantes a restituição dos valores pagos a título de IPTU e condomínio posteriores à assinatura do contrato de promessa de compra e venda e anteriores à imissão na posse do imóvel.
Defendem os recorrentes a nulidade do termo “de acordo” imposto aos consumidores pelos apelados como condição para a entrega das chaves do imóvel.
Saliente-se, por oportuno, que os autores não buscam o ressarcimento dos valores correspondentes a condomínio e IPTU do período anterior ao da assinatura do contrato, pois, conforme afirmado pelos demandados e corroborado pelos autores, houve o devido abatimento da cobrança com o saldo devedor do imóvel.
Cabe registrar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou quanto a matéria, afirmando que somente a partir da existência de relação jurídica material com o bem imóvel, que se inicia mediante a imissão de posse, é que se permite ao comprador exercer domínio direto sobre o imóvel adquirido, gerando destarte a sua obrigação quanto ao pagamento do condomínio. Cite-se:
Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial. Ação de cobrança. Despesas condominiais. Necessidade de posse efetiva. Precedentes. 1. Consoante decidido pela Segunda Seção, no julgamento do EREsp nº 489.647-RJ, de minha relatoria, em 25/11/2009, “a efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, define o momento a partir do qual surge para o condômino a obrigação de efetuar o pagamento das despesas condominiais”. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp nº 535.078/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado aos 02/09/2014).
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. RESPONSABILIDADE. COTAS CONDOMINIAIS. REGISTRO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. IMISSÃO NA POSSE. CIÊNCIA INEQUÍVOCA. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 267, V E VI; 472 DO CPC; ARTS. 1.225, VII; 1.345; 1.417 DO CÓDIGO CIVIL [...] 6. No que tange especificamente às hipóteses de compromissos de compra e venda, o entendimento amparado na jurisprudência desta Corte é no sentido da possibilidade de ajuizamento de ação para cobrança de quotas condominiais tanto em face do promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador dependendo das circunstâncias do caso concreto. 7. Ficando demonstrado que (i) o promissário comprador imitira-se na posse e (ii) o condomínio tivera ciência inequívoca da transação, deve-se afastar a legitimidade passiva do promitente-vendedor para responder por despesas condominiais relativas a período em que a posse foi exercida pelo promissário comprador. 8. O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de venda e compra, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse e pela ciência do credor acerca da transação. 9. Embora o registro do compromisso firmado em caráter irrevogável e irretratável, na matrícula do imóvel, seja apto a constituir o direito real à aquisição do bem, nos termos dos arts. 1.225, VII; e 1.417 do Código Civil, no entendimento desta Corte, ele não implica necessariamente a obrigação de prestação condominial. 10. Uma vez comprovada a inexistência da obrigação do compromissário comprador quanto ao pagamento das cotas condominiais, referentes ao período compreendido entre novembro de 1998 e julho de 1999, porque não imitido na posse do bem, não se pode, agora, afirmar o contrário somente porque atualmente, ele é o efetivo proprietário do bem ou porque assumira essa responsabilidade, perante a recorrente, no compromisso de compra e venda 11. A existência de eventual cláusula no compromisso de venda e compra, atribuindo de forma diversa a responsabilidade pelo pagamento das cotas condominiais, quando não há imissão na posse do bem pelo promitente comprador, obriga somente os contratantes e poderá fundamentar o exercício do direito de regresso, mas não vincula o condomínio. 12. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1.297.239/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 29/04/2014).
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. MORA. CASO FORTUITO. SÚMULA 7/STJ. DESPESAS CONDOMINIAIS E IPTU. PERÍODO ANTERIOR À IMISSÃO NA POSSE. RESPONSABILIDADE DOS PROMISSÁRIOS-VENDEDORES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. (...) 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, a responsabilidade pelo pagamento das taxas condominiais e do IPTU é encargo do adquirente apenas a partir da imissão na posse. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (Ag. Int no AREsp nº 2.276.976/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023.)
É dizer, a responsabilidade pelo pagamento das cotas condominiais e IPTU do imóvel negociado é da construtora até a data do exercício efetivo dos direitos de possessórios pelo comprador. Sublinhe-se, por oportuno, que mesmo havendo cláusula contratual atribuindo a responsabilidade pelo pagamento das cotas condominiais e IPTU ao comprador antes da imissão na posse, esta será inválida, tendo em vista que, antes da entrega das chaves, a responsabilidade é incumbida a construtora, efetiva possuidora do bem.
Na hipótese dos autos, há de ser considerado nulo, portanto, o instrumento firmado entre as partes para que os autores efetuassem o pagamento dos valores relativos à condomínio e IPTU antes da imissão na posse.
Isso porque, analisando-se detalhadamente os documentos colacionados aos autos, observa-se que o referido “acordo” ostentou, em verdade, caráter de compulsoriedade, de modo que os consumidores não tiveram a opção de não aderir ao pacto.
Nesse contexto, nas correspondências eletrônicas juntadas aos IDs. 57698401 e 57698402, ficou demonstrado que os autores somente concordaram com os seus termos, por ter sido imposto como condição para o recebimento das chaves do imóvel, não tendo sido permitida, sequer, a revisão das suas cláusulas.
Registre-se que não se desconhece que as partes podem convencionar o pagamento das cotas condominiais e IPTU de modo diverso, mas desde que se mostre patente a voluntariedade do pacto, o que não se verifica no caso dos autos, restando evidente, ademais, a sua abusividade por colocar os consumidores em desvantagem exagerada.
Assim sendo, é de rigor a reforma da sentença, para reconhecer a ilicitude da cobrança de cotas condominiais e IPTU posteriores à assinatura do contrato de promessa de compra e antes da imissão na posse, determinando a restituição do montante pago, corrigido monetariamente pelo INPC, a partir do efetivo desembolso, e acrescido de juros de 1% ao mês a contar da citação.
De outro ângulo de análise, tocante aos valores pagos sob a rúbrica de avaliação de engenharia, a sentença de origem reconheceu, acertadamente, que a demora dos acionados em fornecer aos autores os documentos necessários à resolução do procedimento de obtenção do crédito junto à Caixa Econômica Federal, impossibilitou o êxito no financiamento. Destacou o decisum a quo, inclusive, que os demandantes haviam ingressado com demanda no Juizado do Consumidor, justamente para compelir os réus a procederem à liberação dos documentos necessários à liberação do crédito do financiamento solicitado junto à Caixa Econômica, tendo obtido provimento judicial favorável (ID 57698399) e que, mesmo assim, houve demora na disponibizaçãodos referidos documentos.
Ademais, restou assentado na decisão primeva que, sendo os réus os responsáveis pela demora na resolução do procedimento de financiamento da Caixa Econômica Federal, é devido o ressarcimento do valor pago pelos autores para pagamento de avaliações de engenharia excedentes, devidamente comprovados.
Nesse ensejo, a sentença determinou a restituição do valor pago pelos acionantes a título de avaliação de engenharia, no valor de R$400,00 (quatrocentos reais), devidamente comprovado nos autos, corrigido pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a data do pagamento.
Todavia, o magistrado primevo entendeu não haver comprovação, nos fólios, acerca do pagamento do montante de R$750,00 (setecentos e cinquenta reais), como alegado pelos autores, razão pela qual rejeitou o pedido de devolução desta quantia.
Com efeito, a sentença merece ser reformada, no particular, tendo ficado cabalmente comprovado o pagamento de referido montante, conforme se verifica dos documentos de ID 57698411, fls. 3 e 6, como bem ressaltado pelos apelantes em suas razões recursais.
Todavia, em se tratando de relação contratual, os juros de mora devem incidir desde a citação, nos termos do art. 405 do Código Civil.
Ante o exposto, mostra-se necessária se operar a reforma da decisão de origem, a fim de se condenar os réus ao ressarcimento do valor de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), a título de avaliação de engenharia, corrigido pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação, mantida a determinação de reembolso do montante de R$ 400,00 (quatrocentos reais), também corrigido pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação.
Lado outro, não merece albergamento o pleito de reconhecimento do dever dos réus de restituição dos valores pagos pelos acionantes com juros e multa pelo atraso no pagamento do ITIV, posto que, malgrado o esforço argumentativo dos recorrentes, não restou comprovado, nos autos, que a cobrança de referidos encargos tenha decorrido de conduta dos acionados.
Destarte, é cediço que o pagamento do ITIV é de responsabilidade do adquirente do imóvel, não tendo havido, in casu, a demonstração de que o atraso no processo de entrega do imóvel tenha sido o motivo para a cobrança de encargos da mora sobre o valor do imposto de transmissão.
Nesse sentido, não tendo os autores produzido prova mínima do fato constitutivo do direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, é de rigor a manutenção da sentença, neste ponto.
Quanto ao dano moral, bem é de ver que a situação vivenciada pelos autores não pode ser enquadrada como mero descumprimento contratual.
Quando o consumidor adquire uma unidade imobiliária, especialmente para moradia, são projetados diversos planos e criadas expectativas, inclusive, em função da sua data do recebimento do imóvel e da cobrança dos valores contratados, motivo pelo qual o ônus de suportar todos os percalços sofridos para a aquisição do bem vai além de mero dissabor.
Em verdade, a expectativa frustrada, in casu, gerou nos autores aborrecimento, decepção, angústia, incerteza e desconforto emocional, danos de ordem imaterial que merecem indenização.
Importante consignar que restou evidenciado dos elementos colhidos nos autos que os apelados atrasaram, injustificadamente, com a entrega da documentação necessária para a liberação do financiamento pela Caixa Econômica Federal, o que só se mostrou possível após o ajuizamento de demanda perante o juizado do consumidor, tendo resultado, em razão da demora, no pagamento pelos autores de outras duas avaliações de engenharia do imóvel.
Ademais, as cobranças indevidas de cotas condominiais e de IPTU antes da imissão na posse, resultado de um “acordo“ sem cunho de voluntariedade aos consumidores, impondo-lhe desvantagem excessiva e a cobrança de comissão de corretagem evidenciam a prática ilícita que ultrapassa o mero aborrecimento cotidiano.
Na fixação do montante indenizatório, devem ser observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como a natureza jurídica da indenização, que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, além de cumprir seu cunho pedagógico, sem caracterizar enriquecimento ilícito.
Se de um lado, se faz necessário levar em conta a capacidade patrimonial do ofensor, para medir a extensão da indenização imposta, por outro lado, deve-se considerar a situação concreta e o estado do ofendido.
Tendo em conta tais circunstâncias, entendo adequada a fixação do montante de R$10.000,00 (dez mil reais) para cada autor, a título de indenização pelos danos morais experimentados pelos autores, quantia esta de acordo com a realidade dos autos.
A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL QUE NÃO JUSTIFICA A SUSPENSÃO DO FEITO. MORA DAS EMPRESAS RÉS CARACTERIZADA. RESCISÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. DANOS MORAIS. QUANTUM MANTIDO EM R$ 10.000,00. MULTA COMPENSATÓRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1- "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento." - Súmula nº 543 do STJ; 2- Atraso na entrega do imóvel adquirido pelos autores; 3- Afasto a preliminar de ilegitimidade passiva arguida em relação a ré Urbplan de Desenvolvimento Urbano S/A. Em que pese o contrato tenha sido celebrado entre os autores e a empresa Ebenaceae SP Empreendimentos Imobiliários Ltda, o fato é que a própria Urbplan confirma, em seu recurso de apelação, atuar como parceira comercial, o que já a qualifica como responsável solidária pelo empreendimento; 4- Considerando que os Autores ainda não detêm título executivo para habilitação nos autos da recuperação judicial, não se aplica ao caso a hipótese de extinção ou a de suspensão do feito, devendo ser dado prosseguimento ao julgamento do recurso; 5- Mora das empresas rés caracterizada. Atraso superior a três anos; 6- Danos morais. Manutenção do quantum fixado na sentença em R$ 10.000,00 para cada autor; 7-Pedido de rescisão unilateral realizado pela parte autora se deu em decorrência da mora da empresa ré, sendo cabível, por tal razão, a devolução dos valores por ela pagos, em sua integralidade, nos termos da Súmula nº 543 do STJ; 8- Multa compensatória prevista contratualmente em caso de mora provocada pelas rés; (...) 10- Negado provimento ao recurso. (TJ-RJ - APL: 00068966820178190031, Relator: Des (a). JDS ISABELA PESSANHA CHAGAS, Data de Julgamento: 27/08/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)
Por fim, diante do provimento parcial do recurso da parte autora, considerando a sua sucumbência mínima, eis que decaiu em parte mínima dos seus pedidos, se impõe a inversão do ônus de sucumbência, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Desse modo, observado o zelo do profissional, a interposição de recurso e o tempo de tramitação do feito, arbitra-se honorários advocatícios em favor do patrono dos autores no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, devidos pelas demandadas solidariamente.
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, reformando-se a sentença para julgar parcialmente procedentes os pleitos autorais, declarando a ilegalidade da cobrança a título de comissão de corretagem, de IPTU e cotas condominiais posteriores à assinatura do contrato de promessa de compra e venda e anteriores à imissão na posse do imóvel e de avaliação de engenharia excedentes, e condenando os acionados, solidariamente, a: (a) procederem à restituição simples dos valores correspondentes, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do efetivo desembolso e acrescidos de juros de 1% ao mês a contar da citação; e (b) pagarem, a título de danos morais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor. Invertido o ônus da sucumbência, arbitra-se honorários advocatícios em favor do patrono dos autores no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Sala de Sessões, de de 2025.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça