PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001402-68.2020.8.05.0032 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. e outros |
| Advogado(s): ENY BITTENCOURT, FABIO FRASATO CAIRES |
| APELADO: JENECI DE NOVAIS LIMA |
| Advogado(s): ADAO DOS SANTOS SILVA |
PJ04
A presença dos pressupostos de admissibilidade dos recursos impõe o conhecimento.
Cuidam-se recursos de APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS, interpostos por BANCO BMG S/A, com efetivação de preparo (ID. 75288125) e por BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A., com efetivação de preparo (ID. 75288138), em face de sentença, refletida no ID. 75288122, proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Brumado (BA), âmbito do processo nº 8001402-68.2020.8.05.0032”, concluindo pela procedência parcial da ação.
Trata-se, na origem, de Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Repetição do Indébito em Dobro c/c Indenização por Danos Morais com Pedido de Tutela de Urgência Inaudita Altera Parte, em que a Autora alega, em síntese, que jamais celebrou contratos de empréstimo com os réus, sendo indevidos os descontos mensais em sua conta-corrente referentes aos contratos de n° 617893347 e 12555713.
A sentença de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a ação para: a) Declarar a nulidade e o cancelamento dos contratos de crédito e empréstimo consignado firmados entre a autora e os réus; b) Determinar que a autora devolva aos réus o valor comprovadamente depositado ou transferido em sua conta, conforme apurado em sede de liquidação de sentença; c) Condenar os réus, solidariamente, à restituição em dobro dos valores descontados indevidamente da autora, com base no art. 42, parágrafo único, do CDC; d) Condenar os réus ao pagamento de indenização por danos morais à autora, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Condeno os réus ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se”.
A pretensão dos réus, ora apelantes, BANCO BMG S/A e BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A., é a reforma da sentença, sustentando a validade dos contratos celebrados, de modo a afastar a declaração de nulidade e o consequente cancelamento dos descontos. Além disso, pleiteiam que a repetição do indébito seja realizada de forma simples, sob o argumento de inexistência de má-fé na cobrança.
No que tange à indenização por danos morais, requerem a exclusão da condenação, sob a alegação de que não houve prejuízo significativo à autora, ou, subsidiariamente, a redução do quantum indenizatório, por considerarem excessivo o montante fixado na sentença.
Feita esta digressão necessária à compreensão da lide e delimitação da irresignação, passa-se à análise do mérito.
Cinge-se a controvérsia à validade dos contratos de empréstimo com desconto em folha de pagamento, à repetição do indébito em dobro e à indenização por danos morais, além da pretensão de redução do quantum indenizatório.
De logo, impende destacar que não assiste razão às apelantes.
Imperioso o registro de que se trata de relação de consumo, regida pela Lei nº. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), salientando que com a redação dada pela Lei nº. 9.008/1995, definiu-se que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo (CDC, art. 4º), sendo posto no inciso I do referido dispositivo o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”.
Dito isso, tem-se que o exame conjunto dos elementos carreados aos autos comprova a ilicitude e abusividade dos descontos ocorridos na conta-corrente utilizada para recebimento de benefícios previdenciários concernentes a contratos de empréstimo não celebrado entre as partes litigantes.
In casu, diante da afirmação de negativa de contratação pela parte autora, ora apelada, com a impugnação das assinaturas constantes nas cédulas de crédito de IDs. 75287560 e 75287561, caberia aos apelantes comprovar a autenticidade dos documentos apresentados, encargo do qual não se desincumbiram.
Convém assinalar que o Superior Tribunal de Justiça definiu a tese relativa ao TEMA/STJ 1.061 exatamente no sentido de que caberá à instituição financeira o ônus de provar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário nos casos em que o consumidor a impugna.
Com efeito, os apelantes não lograram êxito em se desincumbir do ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pela parte autora, limitando-se a apresentar documentos que não demonstram de forma inequívoca a regularidade da contratação. Ressalte-se, ainda, que nenhum dos apelantes requereu a realização de perícia grafotécnica para atestar a autenticidade das assinaturas apostas nos supostos contratos, o que reforça a fragilidade de suas alegações e a presunção favorável à consumidora, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
É bem de se ver, portanto, que os apelantes não adotaram as cautelas necessárias na formalização dos contratos, resultando em prejuízo injustificado à consumidora, que se viu surpreendida com descontos indevidos em seu benefício previdenciário sem qualquer ciência prévia ou autorização expressa, causando não apenas dano patrimonial, mas também abalo emocional significativo, diante da sensação de impotência e vulnerabilidade ao ter parte de sua renda comprometida sem justificativa legítima.
Ressalte-se que os apelantes, enquanto instituições financeiras que operam no mercado de crédito, assumem os riscos inerentes à sua atividade empresarial, sendo seu dever diligenciar na verificação da autenticidade das informações e documentos apresentados no momento da contratação, evitando fraudes e prejuízos a terceiros. A negligência na conferência desses dados não pode ser imputada à consumidora nem justificar a imposição de encargos indevidos sobre seu benefício previdenciário, essencial à sua subsistência.
Isso porque cabe às instituições financeiras agir com diligência e prudência na formalização de contratos, certificando-se da autenticidade e veracidade das informações que são repassadas para formalização do negócio jurídico.
Destarte, não seria razoável transferir à consumidora a responsabilidade por eventual fraude cometida por terceiros, pois os riscos inerentes à atividade bancária devem ser suportados pelos próprios fornecedores de serviços financeiros, que optam por procedimentos menos rigorosos na verificação da identidade dos contratantes. Com o intuito de ampliar sua base de clientes e facilitar o acesso ao crédito, as instituições financeiras frequentemente dispensam a exigência de documentos autenticados e outras medidas de segurança, o que, se por um lado agiliza a formalização do contrato, por outro, aumenta a vulnerabilidade a fraudes e irregularidades, impondo-se, nesses casos, a responsabilização do fornecedor pelo prejuízo causado ao consumidor.
Nessa senda, não demonstrada a contratação e, consequentemente, a origem do débito que deu ensejo aos descontos objeto da lide, cabível a declaração de inexistência do contrato e a suspensão dos descontos, consoante bem asseverado pelo douto sentenciante.
O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 14, caput e § 1º, estabelece que:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais[…]
Nesse norte, não há de se dar guarida ao argumento de descaracterização da responsabilidade dos apelantes pelo evento danoso que, frise-se, independe de culpa.
Nesse sentido, colhe-se o aresto a seguir diante da similitude, veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANO MORAL IN RE IPSA. NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 557, §2º, DO CPC. 1. "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (REsp n. 1.199.782/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011). 2. O recurso especial não comporta o exame de temas que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. A ausência de recurso da parte agravante quanto ao valor arbitrado a título de indenização por dano moral impede a análise do tema em sede de agravo regimental, diante da preclusão da matéria. 4. A interposição de recurso manifestamente inadmissível ou infundado autoriza a imposição de multa, com fundamento no art. 557, § 2º, do CPC. 5. Agravo regimental desprovido, com a condenação do agravante ao pagamento de multa no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor (art. 557, § 2º, do CPC). (AgRg no AREsp 92.579/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 12/09/2012 – grifos aditados)
Na hipótese dos autos, restou evidente a ocorrência de dano moral, uma vez que a apelada, consumidora idosa, sofreu diminuição patrimonial em razão da conduta dos apelantes, com descontos indevidos ocorrendo mensalmente na conta-corrente onde recebe seu benefício previdenciário, agravando ainda mais sua situação financeira, considerando o caráter alimentar do benefício e gerando impactos que excedem um mero dissabor decorrente de um transtorno ou inconveniente corriqueiro, pois impôs à consumidora frustração, desassossego e angústia, caracterizando abalo psicológico efetivo.
Em relação ao quantum fixado, cediço que o julgador deve pautar-se num juízo de razoabilidade entre o fato e o dano, bem como nas condições sociais e econômicas da vítima e do ofensor, além da extensão dos prejuízos morais sofridos pela vítima, tudo para atingir a dupla finalidade da condenação, a de punir o seu causador, desestimulando-o a práticas futuras e a de compensar o ofendido pelo constrangimento indevidamente sofrido.
Tratando da questão da fixação do valor, leciona Caio Mário da Silva Pereira que dois são os aspectos a serem observados:
De um lado, a ideia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia...; De outro lado proporcionar a vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é pretium doloris, porém uma ensancha de reparação da afronta (…). (Instituições de Direito Civil, V. II, Ed. Forense, 16ª ed., 1.998, pág. 242).
Com efeito, a paga pecuniária há que representar, para o ofendido, uma satisfação que, psicologicamente, possa neutralizar ou, ao menos, anestesiar parcialmente os efeitos dos dissabores impingidos.
A eficácia da contraprestação a ser fornecida residirá, com exatidão, na sua aptidão para proporcionar tal satisfação, de modo que, sem que configure um enriquecimento sem causa para o ofendido, imponha ao causador do dano um impacto suficiente, desestimulando-o a cometer novos atentados similares contra outras pessoas.
Nessa ordem de ideias, é bem de se ver que, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, mesmo diante da ausência de maiores repercussões que tenham elevado a gravidade do ato ilícito perpetrado pelos apelantes, este órgão julgador, em regra, tem arbitrado a indenização a título de dano moral em patamar um pouco mais elevado em casos semelhantes. Entretanto, diante da ausência de interposição de recurso pela parte autora para majoração da condenação, inadmissível a reforma para arbitramento do valor de praxe, em observância ao princípio da proibição da "reformatio in pejus", razão pela qual mantém-se o valor fixado pelo juízo primevo no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
No tocante à repetição do indébito, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de não ser exigida a má-fé do fornecedor no ato da cobrança indevida, para fins de imputar-lhe a norma do art. 42, parágrafo único, do CDC, sendo despicienda, portanto, a natureza do elemento volitivo. Confira-se:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). 14. Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021 – grifos aditados)
Nesse diapasão, em conformidade com a orientação firmada pela Corte Superior, mostra-se acertada a condenação dos apelantes à devolução dos valores descontados indevidamente nos moldes fixados na sentença.
Diante de tudo aqui expendido, escorreita a sentença objurgada, de modo que a sua manutenção é a conclusão que se impõe.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO do BANCO BMG S/A, e CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO do BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A., mantendo-se a sentença em todos os seus termos. Por consequência, majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento), totalizando 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, § 11 do CPC.
É como voto.
Sala de sessões, ___ de _______ de 2025.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
RELATOR