PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8008755-73.2024.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): MARCELO SALLES DE MENDONCA registrado(a) civilmente como MARCELO SALLES DE MENDONCA, LEANDRO CAMPOS BISPO |
| APELADO: ASSOCIACAO DOS PEQUENOS AGRICULTORES DO MUNICIPIO DE FEIRA DE SANTANA |
| Advogado(s): ALEXSANDRO FALCAO SANTOS |
I – REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Antecipa-se que a preliminar em exame não merece ser acolhida. Isto porque a presente demanda trata essencialmente sobre a relação jurídica estabelecida entre a usuária final do serviço público de fornecimento de energia elétrica (a associação Apelada) e a concessionária Apelante.
Essa relação é inequivocamente consumerista, regida pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) que, em seus artigos 2º e 3º, definem o consumidor como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, e o fornecedor como toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
O objeto da presente ação é a prestação de um serviço público essencial – o fornecimento de energia elétrica – a consumidor final. Assim, o fato de a Apelada ser uma pessoa jurídica em nada interfere no deslinde da demanda, de modo que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao caso dos autos.
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Comprovante de recolhimento do preparo constante no ID 90414565.
II – COBRANÇA DE ENERGIA ELÉTRICA COM BASE EM TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI). AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA DE FRAUDE OU DESVIO NO MEDIDOR
Por meio da sentença de ID 90414561, o magistrado a quo julgou procedentes os pedidos formulados na exordial para confirmar a tutela antecipada anteriormente deferida e declarar a inexistência do débito imputado à Apelada, no valor de R$ 7.146,12 (sete mil cento e quarenta e seis reais e doze centavos).
Trata-se de controvérsia acerca de consumo não registrado em decorrência de suposta fraude efetuada no medidor, identificada após a realização de inspeção técnica pela concessionária Apelante.
No caso vertente, verifica-se que a perícia unilateralmente realizada pela concessionária (ID 90414313) não foi suficiente para a comprovação da efetiva existência de fraude, bem como para se aferir a responsabilidade da Apelada pelo desvio de energia elétrica.
Os atos do prestador do serviço devem ser pautados pela mais estrita legalidade, sendo vedada a imposição de encargos e penalidades abusivas e unilaterais, sem a observância do devido processo legal.
Com efeito, para reconhecimento do débito, seria indispensável que restasse provado, por meio hábil – como perícia técnica ou judicial, por exemplo, em que se oportunizasse o acesso ao contraditório–, que a consumidora foi a responsável pelo consumo ou pelo desvio na energia elétrica, o que não ocorreu na hipótese.
Registre-se que todo o procedimento de inspeção da unidade fornecedora deve ser efetuado de modo que o usuário possa acompanhar suas etapas, sendo-lhe assegurado o devido processo administrativo, com direito à ampla defesa e ao contraditório. O que se verificou, na espécie, contudo, foi uma conduta da concessionária pautada em manifestação unilateral e claramente abusiva, em dissonância com as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor.
Conforme mencionado pelo magistrado a quo, no caso dos autos, a Apelante não logrou êxito em demonstrar, de forma clara e inequívoca, o nexo entre a irregularidade imputada à Apelada e o aumento no consumo da unidade. Tampouco apresentou evidências de que a Apelada tenha contribuído ou sido responsável por eventual defeito no medidor, uma vez que não houve realização de perícia técnica independente, nem foi produzida prova que ateste uma expressiva alteração nos registros de consumo apta a justificar a cobrança realizada:
“A cobrança adicional fundamenta-se unicamente no Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), documento elaborado unilateralmente pela Coelba. O TOI, embora formalize a constatação de suposta anomalia no equipamento de medição, constitui prova unilateral que, isoladamente, não é capaz de justificar a imputação de débito ao consumidor.
A jurisprudência dominante dos tribunais, incluindo precedentes desta comarca e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assenta que a simples emissão do TOI, sem suporte de prova técnica e contraditório, é insuficiente para caracterizar fraude ou irregularidade imputável ao consumidor.
Nesse sentido, o art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL impõe à distribuidora o dever de observar uma série de procedimentos adicionais para a comprovação da irregularidade e a adequada apuração de eventual consumo não registrado, incluindo a realização de perícia técnica e análise do histórico de consumo, o que não foi comprovado nos autos.
(…) No presente caso, a Coelba não demonstrou, de forma clara e inequívoca, o nexo entre a alegada irregularidade e o aumento no consumo da unidade, tampouco apresentou evidências de que o autor tenha contribuído ou sido responsável por eventual defeito no medidor. Não houve realização de perícia técnica independente, nem foi produzida prova que ateste uma expressiva alteração nos registros de consumo que justifique a cobrança realizada”. (Excerto extraído da sentença de ID 90414561 – destacamos).
Outrossim, ressalte-se que o simples fato de o leigo, responsável pela unidade consumidora, poder eventualmente acompanhar diligências e vistorias unilaterais realizadas por técnico especialista no assunto não lhe garante, por si só, o direito de divergir ou de, efetivamente, opor-se à vistoria e colocações da empresa. Acerca do tema, a Resolução n° 456/2000 da ANEEL, estabelece, no art. 72, que:
Resolução n° 1.000/2021 da ANEEL
"Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:
I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;
II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;
III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;
IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e
V - implementar, quando julgar necessário:
a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e
b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
(…)
Art. 592. Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve:
I - acondicionar o medidor e demais equipamentos de medição em invólucro específico;
II - lacrar o invólucro no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção;
III - encaminhar o medidor e demais equipamentos para realização da avaliação técnica; e
IV - comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje". (Destacou-se).
Não subsiste, portanto, a alegação de que todos os requisitos e trâmites previstos pela ANEEL foram obedecidos, pois o simples fato de se possibilitar à consumidora a apresentação de defesa administrativa é insuficiente para o pleno exercício do contraditório e ampla defesa, sendo indispensável a realização de perícia pelos órgãos legitimados, para se aferir, inequivocamente, a ocorrência e o momento de adulteração do medidor e se esta alteração ensejou faturamento incorreto.
Verifica-se que a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor equivaleria a tornar objetiva sua responsabilidade, hipótese inaceitável nas relações consumeristas, e, principalmente, na situação em tela, em que há posição de inferioridade econômica do consumidor em relação à concessionária. A boa-fé no Código de Defesa do Consumidor orienta as condutas sociais, estando diretamente ligada ao princípio da razoabilidade, de onde se deduz o comportamento no qual as partes devem se pautar. Sob essa perspectiva contratual, não há espaço para se presumir a má-fé do usuário em fraudar o medidor.
Consoante o entendimento do STJ, “não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho.” (AREsp 1477427/RS, DJe 11/10/2019). Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. ÔNUS QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO.
1. Na hipótese dos autos, o consumidor faz jus à inversão do ônus da prova, consoante disposto no Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, está equivocado o Sodalício a quo ao estabelecer que a responsabilidade pela produção da prova técnica seria da empresa consumidora.
2. O consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor. Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica.
3. Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção inverta-se em dano para o cidadão. Precedentes do STJ. (AREsp 1477427/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019) – Destacou-se.
Ilustrando a linha de intelecção adotada, o julgado a seguir colacionado, oriundo do TJBA:
Agravo de Instrumento. Ação Declaratória de Inexistência de Débito de Energia Elétrica c/com Danos Morais. Decisão agravada que, por entender presentes os requisitos previstos no art. 300 e seguintes do novo CPC, deferiu o pedido de antecipação da tutela, determinando à agravante que suspendesse a cobrança das faturas relativas ao contrato nº 34517134, nos valores de R$ 31.009,03, de R$ 85.727,97 e de R$ 14.772,50, com vencimento, respectivamente, em 06/01/2020, 21/01/2020 e 31/01/2020, bem como que se abstivesse de proceder ao corte no fornecimento de energia elétrica à requerente e de inscrever seu CNPJ (04526.495/0001-48) em cadastros de proteção ao crédito, sob pena de imposição, em caso de descumprimento, de multa diária no valor de R$ 1.000,00. Preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de juntada de documento essencial rejeitada, vez que, em se tratando de processo eletrônico, como na espécie, o § 5º do art. 1017 do CPC exime a parte recorrente de apresentar as peças elencadas nos incisos I e II do aludido artigo. MÉRITO. Agravo Interno interposto contra o indeferimento do pedido de tutela recursal julgado prejudicado, em razão do julgamento deste recurso. Nos termos do art. 300 do CPC, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". Na hipótese, afiguram-se presentes a probabilidade parcial do direito material invocado pelo agravante (fumus boni iuris) e o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). Em tema de corte de energia elétrica por cobrança das diferenças relativas à possível adulteração no medidor de energia, os Tribunais pátrios têm reiteradamente proclamado que a suspensão desse serviço público só é possível se a apuração da irregularidade for precedida de procedimento administrativo, no qual for oportunizado ao consumidor o devido processo legal. Na hipótese, a agravante não comprovou que instaurou procedimento administrativo com vistas a oportunizar a agravada a se manifestar acerca do débito apurado decorrente de suposta medição errônea de energia ocorrida. Não demonstrou, portanto, que respeitou o preceito constitucional do devido processo legal. E, de acordo com o STJ, o corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês de consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, não se admitindo qualquer espécie de constrangimento ou ameaça ao consumidor, nos termos do artigo 42 do CDC. Também, observa-se que a deficiência técnica alegada como óbice para religar a energia elétrica não foi a razão de a recorrente proceder ao corte no fornecimento de energia, mas sim o não pagamento dos valores apurados em razão da suposta violação do aparelho de medição e a variação no consumo durante o período que é objeto de cobrança de recomposição. Desse modo, observando-se a existência dos requisitos essenciais à concessão da tutela antecipada pelo Juízo a quo, mantém-se a decisão agravada. Agravo não provido. TJ-BA - AI: 80063660620208050000, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/07/2020) – Destacou-se.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação, mantendo-se a sentença em sua integralidade.
III – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.
Sala de Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DESA. CARMEM LÚCIA S. PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA