PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8006963-72.2020.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: FELIPE MENEZES DE SOUZA |
| Advogado(s): REGINA DAS CANDEIAS DA DIVINA PROVIDENCIA RIGAUD PEDRAO |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
RC06
1. Preliminiares
1.1 Inadequação da via eleita – Súmula 269 do STF
O Estado da Bahia sustenta a preliminar de inadequação da via eleita, ao argumento de que a impetração busca efeitos patrimoniais pretéritos, o que configuraria indevida substituição da ação de cobrança, em afronta à Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:
“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”
A preliminar, contudo, não merece prosperar.
De fato, é pacífico que o mandado de segurança não se presta à execução de valores pretéritos, tampouco pode ser utilizado para cobrança de parcelas vencidas. No entanto, esse não é o objeto principal da impetração.
O que se discute nos presentes autos é o reconhecimento do direito líquido e certo à promoção funcional do impetrante, a partir do momento em que preencheu os requisitos legais (em 16/01/2013) e teve sua progressão funcional indevidamente obstada por omissão da Administração Pública.
O pedido principal é de natureza declaratória e mandamental, visando obrigar a autoridade coatora a reconhecer o direito à promoção com base em normas legais vigentes à época, e não de receber diretamente valores retroativos por via mandamental.
Preliminar rejeitada.
1.2 Inexistência de prova pré-constituída
Nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, e do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, o mandado de segurança é cabível sempre que se tratar de proteção a direito líquido e certo, violado ou ameaçado por ato de autoridade pública, desde que demonstrado de plano e por prova pré-constituída.
No caso dos autos, o impetrante instruiu sua inicial com todos os documentos essenciais à demonstração do direito alegado: certidões funcionais, cópia de portarias de promoções, lista de aptos e inaptos, contracheques, requerimentos administrativos e, especialmente, a portaria que atesta o arquivamento do processo administrativo disciplinar (ID 6506910). Não há necessidade de produção de prova em juízo, tampouco controvérsia fática relevante que impeça a cognição exauriente da matéria.
Preliminar rejeitada.
2. Do Mérito
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Felipe Menezes de Souza, Perito Técnico da Polícia Civil do Estado da Bahia, contra ato omissivo atribuído ao Exmo. Governador do Estado da Bahia, consubstanciado na não concessão de promoção funcional ao impetrante, com efeitos retroativos à data em que preencheu os requisitos legais para ascensão da classe III para a classe II da carreira.
O impetrante sustenta que, tendo ingressado no cargo em 16 de janeiro de 2007, preencheu os requisitos legais para promoção em 16 de janeiro de 2013, nos termos da Lei Estadual nº 11.370/2009, então vigente. Contudo, não foi promovido à época, tendo sua progressão funcional sido obstada posteriormente sob o fundamento de existência de processo disciplinar e ausência de avaliação de desempenho.
Cabe, portanto, analisar se, no contexto normativo aplicável, o impetrante ostentava direito líquido e certo à promoção funcional, ainda que o ato administrativo tenha sido diferido ou indeferido em momento posterior.
A Lei Estadual nº 11.370, de 4 de fevereiro de 2009, regulamenta a carreira dos servidores da Polícia Civil do Estado da Bahia. Conforme estabelecido no art. 66, a promoção está condicionada ao cumprimento dos seguintes requisitos, de forma cumulativa:
Art. 66 – São requisitos cumulativos para promoção, conforme regulamento:
I – avaliação de desempenho anual;
II – seis anos ininterruptos de efetivo exercício na classe em que estiver posicionado.
Verifica-se que, ao completar seis anos ininterruptos de exercício na classe III em 16 de janeiro de 2013, o impetrante atingiu o marco legal temporal necessário à promoção.
A eventual ausência de avaliação de desempenho, por culpa exclusiva da Administração, não pode ser invocada como óbice à promoção funcional, sob pena de se premiar a omissão estatal com o sacrifício de um direito subjetivo do servidor. A jurisprudência consolidada dos tribunais superiores reconhece que a ausência de avaliação funcional atribuível à Administração não pode gerar prejuízo ao servidor, sobretudo quando ele demonstra ter mantido conduta funcional idônea.
A Administração Pública estadual defende que a Lei Estadual nº 12.601/2012, no seu art. 10, restringiu as promoções aos servidores posicionados nas classes I e II. Contudo, essa interpretação não se sustenta diante do conjunto normativo vigente.
O dispositivo legal citado não revogou expressamente as disposições do artigo 66 da Lei nº 11.370/2009. Tampouco há norma de hierarquia superior que exclua o direito dos servidores da Classe III à promoção, desde que preenchidos os requisitos legais à época.
Ademais, o Decreto Estadual nº 14.474/2013, ao regulamentar os critérios de promoção para os cargos da Polícia Civil, também não previu vedação expressa à progressão de servidores da Classe III. E ainda que o tivesse feito, não detém o poder de suprimir direitos previstos em lei, pois, conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, normas infralegais não podem restringir direitos legalmente assegurados.
Neste sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETO SUSPENDER A EFICÁCIA DE LEI. ATO NORMATIVO DE HIERARQUIA SUPERIOR . PRECEDENTES. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo não possui o condão de suspender a eficácia de ato normativo de hierarquia superior. Precedentes . 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12 .016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STF - RE: 1290145 AC 0011723-58 .2017.8.06.0137, Relator.: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 16/11/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 23/11/2020)
A promoção do impetrante, que deveria ter ocorrido com efeitos a partir de janeiro de 2013, somente foi formalizada após agosto de 2018, sendo indevidamente obstada em razão da instauração de processo administrativo disciplinar.
Contudo, conforme se verifica da Portaria publicada no Diário Oficial do Estado – ID 6506910, o referido processo foi arquivado no ano de 2019, após o reconhecimento da inexistência de infração disciplinar. Assim, a pendência funcional que fundamentou a recusa administrativa desapareceu, e o impedimento jurídico deixou de existir.
Ora, sendo a progressão funcional um direito vinculado ao preenchimento de requisitos legais objetivos, a existência superveniente de impedimento, posteriormente afastado, não pode invalidar retroativamente o direito adquirido ao tempo da aquisição da elegibilidade, especialmente quando não há qualquer menção a sanção disciplinar.
Sobre o tema:
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. POLICIAL CIVIL . IMPOSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO EM RAZÃO DA PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE . SENTENÇA MANTIDA. VERBA SUCUMBENCIAL MAJORADA. RECURSO IMPROVIDO. O acesso na hierarquia policial civil é seletivo, gradual e sucessivo, feito mediante promoção, em conformidade com o quanto disposto na Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado da Bahia (Lei nº . 11.370/2009). In casu, o Autor/Apelante, responde a processo administrativo disciplinar, ainda sem conclusão. Sendo assim, está impossibilitado de constar na lista de pré-qualificação, por expressa disposição legal (Art . 68, § 1º, da Lei nº. 11.370/2009). Nesse contexto, afigura-se lícito concluir que as normas jurídicas contidas nos referidos dispositivos legais não ofendem o princípio da presunção de inocência estampado no art . 5º, inciso LVII, da Constituição. Primeiro, porque não se está presumindo a culpabilidade do acusado, mas apenas estabelecendo mais um requisito objetivo à concessão de uma vantagem, tal como outro qualquer previsto na legislação estadual. Segundo, porque, conforme salientado, a lei prevê expressamente ressarcimento em caso de preterição em eventual absolvição em processo administrativo ou penal - (art. 68, § 1º, Lei 11 .370), desde que requeira, afastando maiores prejuízos ao servidor, não havendo falar em presunção de culpabilidade e aplicação antecipada de pena, como pretende o apelante. Tendo em vista o improvimento do recurso e nos termos do art. 85, § 11 do CPC, majora-se os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, suspensa a cobrança pela gratuidade deferida.
(TJ-BA - Apelação: 80006137820218050244, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, Data de Julgamento: 19/02/2020, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/10/2023)
Demonstrado que o impetrante preencheu os requisitos legais para a promoção funcional em 16 de janeiro de 2013, e que eventual ausência de avaliação funcional e posterior pendência disciplinar não podem ser utilizadas como óbices válidos, impõe-se o reconhecimento do direito líquido e certo do servidor à promoção retroativa, nos termos da lei vigente à época.
Negar esse direito, diante do histórico funcional e da ausência de qualquer sanção disciplinar, equivaleria a legitimar a omissão administrativa e subverter a lógica da legalidade administrativa, princípio que exige atuação estrita nos marcos legais e impede interpretações restritivas não autorizadas por lei.
Assentado que o Impetrante faz jus à percepção da progressão com data retroativa a 16 de janeiro de 2013, registro que a ordem judicial aqui proferida não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, "os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria" (Súmulas n. 269 e 271 do STF). [MS 26.740, rel. min. Ayres Britto, 2ª T, j. 7-2-2012, DJE 36 de 22-2-2012.], pois que "o mandado de segurança não se presta aos fins de ação de cobrança, de forma que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração." [MS 27.565, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 18-10-2011].
Quanto aos índices de correção aplicáveis, o STF no julgamento RE 870.947, em sede de repercussão geral (Tema 810) fixou a Tese que "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); "e que “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) acumulado mensalmente."(EC 113/2021)
3. Conclusão:
Posto isso, com base na fundamentação aduzida, VOTO no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA, para determinar que a autoridade coatora reconheça ao impetrante o direito à promoção à Classe Especial com efeitos funcionais retroativos a 16 de janeiro de 2013.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme o artigo 25 da Lei no 12.016/09.
Sala das Sessões,
Desembargador ROLEMBERG COSTA - Relator