PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0099651-12.2008.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): ELISANGELA DE QUEIROZ FERNANDES BRITO |
| APELADO: CONDOMINIO EDIFICIO SERRA NEGRA |
| Advogado(s): ALESSANDRA SALES LOPES |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Inicialmente, quanto à alegação de prescrição trienal suscitada pela recorrente, não assiste razão à apelante.
Tendo em vista que as cobranças indevidas alegadas pela parte autora ocorreram entre os anos de 1995 e 2000, o prazo prescricional à época dos fatos era vintenário, conforme o art. 177 do Código Civil de 1916.
Nesse sentido, o Tema 932 do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que o prazo prescricional para as ações de repetição de indébito relativo às tarifas de serviços de água e esgoto cobradas indevidamente é de vinte anos, na forma do art. 177 do Código Civil de 1916, ou dez anos, conforme previsto no art. 205 do Código Civil de 2002, observando-se a regra de direito intertemporal estabelecida no art. 2.028 do Código Civil de 2002.
A propósito:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS. ART. 105, III, ALÍNEAS "A" E "C", DA CF/1988. QUESTÕES PRELIMINARES - RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO CONDOMÍNIO EDIFÍCIO SEGURADORAS: FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 20, § 3º, DO CPC/1973. PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO DEBATIDA PELA CORTE DE ORIGEM. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 211/STJ. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. EXCEPCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL MANEJADO PELA COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP: SUPOSTA AFRONTA AOS ARTS. 3º E 267, VI, DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211. APLICAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVA E DE FUNDAMENTO FIRMADO À LUZ DO DIREITO LOCAL. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7/STJ E 280/STF. CONHECIMENTO PARCIAL. MÉRITO - RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA SABESP: SUSCITADA CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. QUESTÕES QUE SEQUER FORAM OBJETO DO APELO NEM DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJEIÇÃO. SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205). ARESTO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL DA SABESP CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.
1. No apelo interposto (e-STJ, fls. 470-499) ou na peça de embargos de declaração (e-STJ, fls. 559-564), a recorrente SABESP não suscitou o debate sobre violação dos dispositivos dos arts. 3º e 267, VI, do CPC/1973. Logo, prescinde a insurgência do necessário prequestionamento, atraindo a incidência da Súmula 211/STJ nesse particular.
2. Alterar o entendimento do Tribunal de origem sobre o enquadramento do imóvel, em relação ao critério de "economias" de que trata o Decreto Estadual n. 21.123/83, seria inviável pela necessidade de revolvimento de fatos e provas, assim como pela impossibilidade de análise da violação de direito local em instância especial. Incidência dos enunciados n. 7 da Súmula do STJ e n. 280 da Súmula do STF. Precedente: AgInt no AREsp 952.291/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/2/2017, DJe 17/2/2017. Assim sendo, não se conhece do recurso especial interposto pela SABESP, no que se refere à alegada violação dos dispositivos da Lei n. 6.528/78 (e ao Decreto Federal n. 82.587/78, que a regulamentou) e do art. 877 do Código Civil de 2002 (atual redação do art. 965 do Código Civil de 1916), diante da interpretação dada aos Decretos Estaduais n. 21.123/83, 26.671/87 e 41.446/86, por força dos óbices sumulares acima citados.
3. Aliás, acerca da incidência da Súmula 7/STJ no caso, o argumento da recorrente SABESP quanto à suscitada violação do dispositivo do art. 333, inc. I, do CPC/1973 traduz esse intento ao pretender que se reexaminem as premissas probatórias, encampadas pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao decidir não sobre o ônus probatório em si, mas sobre a existência de prova do alegado indébito.
4. A questão debatida no recurso especial interposto pelo Condomínio foi discutida pela eg. Corte de origem de forma específica e à luz do próprio dispositivo legal (at. 20, § 3º, do CPC/1973), razão pela qual não se pode falar em aplicação da Súmula 211/STJ. 5. Todavia, não se pode conhecer do apelo nobre interposto pelo Condomínio diante do óbice da Súmula 7/STJ. Nesses casos, a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, para o arbitramento da verba honorária, o julgador, na apreciação subjetiva, pode utilizar-se de percentuais sobre o valor da causa ou da condenação, ou mesmo de um valor fixo, não se restringindo aos percentuais previstos no § 3º do art. 20 do CPC.
6. Sendo assim, o arbitramento da verba honorária pelo critério da equidade, na instância ordinária, é matéria de ordem fática, insuscetível de reexame na via especial nos termos da Súmula 7/STJ, que assim orienta: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
7. Excepcionalmente, entende-se cabível a readequação dos honorários se o valor fixado foi claramente irrisório ou exorbitante (v.g. REsp 1.387.248/SC, Corte Especial, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 7/5/2014, DJe 19/5/2014 - repetitivo), o que não é o caso em exame, sequer foi ponto deduzido na fundamentação do recorrente.
8. Trata-se de recurso especial interposto de aresto em que se discutiu o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços de água e esgoto, tendo o eg. TJ/SP firmado que o prazo de prescrição, nessas hipóteses, é de 10 (dez) anos, se ao caso se aplicar o Código Civil de 2002 (art. 205) ou de 20 (vinte) anos, se for aplicado o Código Civil de 1916 (art. 177), por força da regra de transição estabelecida no art. 2.028 do Código Civil de 2002.
9. Primeiramente, descabe falar em violação do art. 535 do CPC/1973 se a Corte de origem, examinando os limites postos no apelo interposto (e-STJ, fls. 470-499), analisou a questão fático-jurídica dentro daqueles limites, mesmo proclamando entendimento que não encampa as teses defendidas pela recorrente SABESP.
10. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n. 8/2008, firmou orientação de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, o prazo é vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.
11. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido quanto à prescrição da pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços de água e esgoto alinha-se à jurisprudência deste Tribunal Superior.
12. Com efeito, a pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém;
empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; e inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica.
13. Tese jurídica firmada de que "o prazo prescricional para as ações de repetição de indébito relativo às tarifas de serviços de água e esgoto cobradas indevidamente é de: (a) 20 (vinte) anos, na forma do art. 177 do Código Civil de 1916; ou (b) 10 (dez) anos, tal como previsto no art. 205 do Código Civil de 2002, observando-se a regra de direito intertemporal, estabelecida no art. 2.028 do Código Civil de 2002".
14. Recurso especial do Condomínio Edifício Seguradoras não conhecido. Recurso especial da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP conhecido em parte e, nessa extensão, improvido, mantendo-se o aresto impugnado, de sorte a vingar a tese de que a repetição de indébito de tarifas de água e esgoto deve seguir a norma geral do lapso prescricional (dez anos - art. 205 do Código Civil de 2002; ou vinte anos - art. 177 do Código Civil de 1916).
15. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e do art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ.
(REsp n. 1.532.514/SP, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 10/5/2017, DJe de 17/5/2017.)
Considerando que a primeira cobrança indevida alegada data de 23/01/1995 e a ação foi ajuizada em 10/06/2008, dentro do prazo prescricional de vinte anos, afasta-se o reconhecimento da prescrição, rejeitando-se a preliminar.
No mérito, a controvérsia cinge-se à verificação da legalidade da cobrança de tarifa de esgoto anterior ao Decreto Estadual nº 7.765/2000, editado em 08 de março de 2000.
A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, aplicando-se as normas do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que o condomínio requerente amolda-se ao conceito de consumidor, sendo destinatário final do serviço prestado pela concessionária ré.
A matéria se funda no argumento de ilegalidade da cobrança de tarifa de esgoto efetuada pela ré anteriormente a 08/03/2000, data em que foi editado o Decreto Estadual nº 7.765, regulamentando a Lei nº 7.303/98, de forma que antes disso não existia autorização legal para tal exigência.
A abusividade de cobranças indevidas efetuadas encontra-se em dissonância com as previsões da Constituição Federal de 1988, visto que cabe ao Poder Público a regulamentação de tarifas, especialmente por se tratar de serviço de concessão, conforme se depreende do artigo 175 da Carta Magna.
O legislador constitucional permaneceu silente em razão da fixação das tarifas a serem cobradas dos usuários nos regimes de concessão de serviço público, deixando a definição de tais diretrizes a cargo da legislação infraconstitucional.
Na seara das leis ordinárias, destaca-se a Lei Federal nº 8.987/95, que disciplina as regras gerais para os regimes de concessão e permissão da prestação de serviço público. Tal legislação, ao tratar de matéria tarifária, não mencionou a possibilidade de que a fixação de tarifas fosse feita diretamente pela concessionária.
Considerando que a discussão encontra-se na seara do Direito Administrativo, em que o silêncio das leis deve ser entendido como vedação, em obediência ao princípio da legalidade, a concessionária não poderia estabelecer unilateralmente valores tarifários sem a devida autorização do Poder Concedente. Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade da cobrança de tarifa de esgoto anterior ao Decreto Estadual nº 7.765/2000.
Vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE TARIFA DE ESGOTO ANTERIOR AO DECRETO ESTADUAL 7.765 EDITADO EM 08.03.2000. ALEGAÇÃO DA APELANTE DE QUE A COMPETÊNCIA SERIA DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE. PODER CONCEDENTE É A AUTORIDADE COMPETENTE PARA FIXAÇÃO DAS TARIFAS. RESPONSABILIDADE PELO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. ILEGALIDADE DAS COBRANÇAS ANTERIORES A 08.03.2000. SILÊNCIO DA LEI FEDERAL N. 8.987/95. INTERPRETAÇÃO DO SILÊNCIO COMO VEDAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA INTACTA. - No contexto das leis ordinárias sobreleva-se a Lei Federal n. 8.987/95, que disciplina as regras gerais para os regimes de concessão e permissão da prestação de serviço público. Os artigos 9º a 13 da referida legislação são responsáveis por tratar da política tarifária, porém, como bem explicitado pelo nobre julgadora de primeiro grau quando da prolação da sentença, ao abordar a política tarifária a lei o fez "não mencionando qualquer possibilidade de fixação direta da tarifa pela concessionária." (Fl. 176) - O silêncio das leis na seara administrativa deve ser entendido como vedação, não podendo a concessionária, ora apelante, aduzir ser a responsável pela fixação dos valores tarifários. -Somente por lei autorizativa poderia o Chefe do Poder Executivo ter transferido sua competência de fixação das tarifas para a EMBASA. No entanto, não há lei nesse sentido. - Apelo desprovido. - Sentença mantida intacta. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0076881-59.2007.8.05.0001, Relator (a): Gardenia Pereira Duarte, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 01/07/2015 ) (TJ-BA - APL: 00768815920078050001, Relator: Gardenia Pereira Duarte, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 01/07/2015)
ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇAO DE REPETIÇAO DE INDÉBITO. VALORES COBRADOS A TÍTULO DE SERVIÇO DE ESGOTO, ANTES DO DECRETO ESTADUAL N' 7.765/2000. PRETENSAO DE RESTITUIÇAO EM DOBRO. PROCEDÊNCIA. RECURSO DE APELAÇAO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. NATUREZA JURÍDICA DA EXAÇAO. TAXA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA. COBRANÇA INDEVIDA. INOCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE RESTITUIÇAO EM DOBRO. INAPLICABILIDADE DO ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. A REMUNERAÇAO SERVIÇO DE ESGOTO PRESTADO PELO PODER PÚBLICO EM CARÁTER COMPULSÓRIO CONFIGURA TAXA, SUJEITANDO-SE AO REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO, DEVENDO SER OBSERVADO O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, SEGUNDO O QUAL SOMENTE A LEI, EM SENTIDO ESTRITO, PODE ESTABELECER A INSTI . (TJ-BA - APL: 522782004 BA 5227-8/2004, Relator: LICIA DE CASTRO L CARVALHO, Data de Julgamento: 21/03/2006, CÂMARA ESPECIALIZADA)
Embora a recorrente alegue que a Lei nº 2.929/71 e os decretos subsequentes conferiam competência ao seu Conselho de Administração para fixar tarifas, tal argumentação não prospera.
A mera previsão estatutária não substitui a necessária autorização específica do Poder Concedente para estabelecimento de nova modalidade tarifária. O poder concedente é a autoridade competente para fixação das tarifas, sendo responsável pelo equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
No que se refere à alegação de prestação efetiva do serviço e possível enriquecimento sem causa, observo que a disponibilização da rede de esgoto não autoriza, por si só, a cobrança de tarifa sem prévia regulamentação legal.
O Decreto Estadual nº 7.765/2000 estabeleceu as bases legais para a cobrança, fixando inclusive o percentual adequado. Antes dessa regulamentação, a cobrança carecia de fundamento legal válido, configurando cobrança indevida.
O fato de ter havido prestação de serviço não convalida a ilegalidade da cobrança, posto que a concessionária assumiu o risco ao estabelecer unilateralmente tarifa sem prévia autorização do Poder Público competente. Como bem destacado na sentença recorrida, afiguram-se indevidas as cobranças de tarifa de esgoto sem a estipulação prévia de seu valor mediante decreto do Poder Executivo.
Quanto à repetição do indébito, o instituto tem natureza jurídica de sanção civil com finalidade punitiva e configura-se na restituição em dobro da quantia indevidamente paga. Para sua efetiva configuração, são necessários três requisitos: a realização da cobrança indevida, o real pagamento do que foi cobrado indevidamente, e que haja engano injustificável ou má-fé, conforme preceitua o art. 42 do CDC.
No caso dos autos, há efetiva comprovação do real pagamento do valor cobrado indevidamente. A cobrança de tarifa sem prévia regulamentação legal não constitui engano justificável, mas sim falha na prestação do serviço por parte da concessionária, que tinha o dever de verificar a legalidade de suas cobranças antes de implementá-las. Portanto, presentes os requisitos do instituto da repetição do indébito em dobro.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.
É como voto.
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora