PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL Nº 01/2018 DO TJBA. ELIMINAÇÃO DO IMPETRANTE EM RAZÃO DE NÃO TER ALCANÇADO A NOTA MÍNIMA NA PROVA ORAL. INSURGÊNCIA DO CANDIDATO CONTRA AS NOTAS QUE LHE FORAM ATRIBUÍDAS NAS QUESTÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPOSTA DADA PELO IMPETRANTE À QUESTÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL QUE SE COADUNA COM O GABARITO APRESENTADO PELA BANCA EXAMINADORA. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO NÃO RESPEITADOS NO ATO DE ATRIBUIÇÃO DA NOTA AO IMPETRANTE. CANDIDATO QUE ACERTOU DOIS DOS TRÊS QUESTIONAMENTOS FEITOS PELA BANCA, RAZÃO PELA QUAL DEVERIA LHE TER SIDO ATRIBUÍDO, AO MENOS, 2/3 (DOIS TERÇOS) DA PONTUAÇÃO REFERENTE AO DOMÍNIO DO CONTEÚDO JURÍDICO DA QUESTÃO. EXISTÊNCIA DE FALHA NO ENUNCIADO DA QUESTÃO DE DIREITO TRIBUTÁRIO E NO PADRÃO DE RESPOSTA APRESENTADO PELA BANCA EXAMINADORA. ERRO GROSSEIRO. NECESSIDADE DE ANULAÇÃO DA QUESTÃO ATACADA, SENDO DETERMINADA A ATRIBUIÇÃO DA PONTUAÇÃO INTEGRAL À NOTA DO CANDIDATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I - Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra o ato de eliminação do Impetrante do concurso público regido pelo Edital nº 01/2018 em razão de não ter alcançado a nota mínima na 4ª etapa do certame (prova oral).

II - Não obstante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir a banca examinadora do certame para alterar os métodos de avaliação e os critérios de correção das provas, situações concretas dos concursos públicos podem sinalizar que aspectos de legalidade foram vulnerados, exigindo o controle jurisdicional do ato administrativo para restabelecer a regularidade do certame.

III - Com efeito, no caso em tela, ao analisar a resposta dada pelo Impetrante à questão da prova oral relacionada à matéria de Direito Constitucional, observa-se a subsunção desta ao padrão de resposta esperado pela banca examinadora.

IV - Impossibilidade de eliminação do Impetrante por conta de uma nota que está em manifesto descompasso com o gabarito elaborado pela própria banca examinadora, restando evidente que os critérios de correção preestabelecidos não foram respeitados no ato de atribuição da nota ao Impetrante.

V - Em verdade, verifica-se que o candidato acertou dois dos três questionamentos de Direito Constitucional feitos pela banca examinadora, razão pela qual deveria ter sido atribuído ao candidato, ao menos, 2/3 (dois terços) da pontuação referente ao domínio do conteúdo jurídico da questão, ou seja, 4,0 pontos, e não 1,2 ponto como foi feito pela banca. Necessidade de correção da ilegalidade perpetrada pelos Impetrados.

VI – Lado outro, em relação à questão de Direito Tributário, verifica-se a existência de falha no enunciado da questão, tendo a banca examinadora errado, ademais, ao ignorar, na resposta padrão, a exceção reconhecida pela jurisprudência no sentido de que, existindo previsão no edital, o arrematante torna-se responsável pelo crédito tributário, ainda que decorrente de fato gerador anterior à data da arrematação.

VII - Neste particular, insta salientar que o Superior Tribunal de Justiça reconhece que a regra do art. 130 do CTN é afastada pela disposição expressa, em edital de leilão, acerca da transferência da responsabilidade das dívidas do imóvel ao arrematante.

VIII - Além disso, verifica-se que, em todo o espelho de resposta, as terminologias “adquirente” e “arrematante” foram erroneamente trocadas pela banca examinadora.

IX - Assim, a questão de Direito Tributário encontra-se inquinada de erro grosseiro, sendo legítima a intervenção do Poder Judiciário no próprio mérito do questionamento, para anular a questão atacada, sendo determinada a atribuição da pontuação integral à nota do candidato.

X - Segurança parcialmente concedida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8032963-12.2020.8.05.0000, em que figuram, como Impetrante, MARCELO DE ALMEIDA COSTA, e como Impetrados, o PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA e a PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada, para reconhecer a ilegalidade perpetrada pelos Impetrados, determinando o acréscimo de 2,8 pontos à nota do Impetrante referente ao domínio do conteúdo jurídico da questão de Direito Constitucional da prova oral do Concurso Público para ingresso na carreira da Magistratura do TJBA, perfazendo o total de 4,0 pontos, bem como para anular a questão de Direito Tributário da prova oral, atribuindo ao Impetrante a pontuação integral da questão, devendo, por fim, ser recalculada a nota final da prova oral do candidato, publicando-se, em seguida, edital com a nota final definitiva do candidato no exame oral e com a nota de títulos, assim também que seja publicado novo edital de resultado final do concurso público, com a nota final e classificação definitiva do Impetrante, e assim o fazem pelas razões que integram o voto vencedor do eminente Desembargador Vistor.

Sala das Sessões do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 07 de dezembro de 2022.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR DESIGNADO

 PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

BMS02

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TRIBUNAL PLENO

CONCEDEU-SE PARCIALMENTE A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO VISTA DO DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, VENCIDO O RELATOR.

Salvador, 7 de Dezembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, impetrado por MARCELO DE ALMEIDA COSTA, com qualificação nos autos, contra ato tido como coator atribuído ao Exmo. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA e à Exma. DESEMBARGADORA PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO PARA PROVIMENTO DOS CARGOS DE JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, caracterizado pela sua eliminação do concurso regido pelo Edital nº 01 /2018 em razão de não ter alcançado a nota mínima na 4ª etapa do certame (prova oral).

Na peça inaugural (ID nº 11344337), discorreu inicialmente acerca da possibilidade de controle, pelo judiciário, de ilegalidade na atribuição de notas pela banca examinadora em caso de “manifesta distinção entre os candidatos objetivamente demonstrável”, conforme interpretação da Resolução nº 75/2009 dada pelo Conselho Nacional de Justiça na Consulta nº 0005932-37.2016.2.00.0000, citando ainda precedente do Supremo Tribunal Federal formado no julgamento do MS 32042/DF no sentido da possibilidade de revisão administrativa da nota dos candidatos na etapa oral.

Relatou que através do Edital nº 42 foi convocado para submeter-se à prova oral do certame e que após a publicação do Edital nº 52, que divulgou a nota final de cada candidato, foi surpreendido com a informação de que não teria atingido a nota mínima de 6,00 (seis) pontos, havendo alcançado a pontuação 3.9 (três vírgula nove), razão pela qual interpôs um requerimento administrativo junto à CEBRASPE de acesso às notas individuais e à gravação da prova, pretensão atingida apenas após a impetração do Mandado de Segurança nº 8031228-41.2020.8.05.0000.

Declarou que ao obter acesso ao espelho de padrão das respostas identificou erro material no somatório das notas atribuídas às questões de direito constitucional e a ausência de similitude da nota de direito tributário com o sustentado no vídeo de gravação.

Discorreu que de acordo com o padrão de respostas fornecido pela banca examinadora o candidato respondeu corretamente todos os itens da questão de direito constitucional, fundamentando as respostas de forma concisa apenas em razão do exíguo tempo disponibilizado, mas que, inobstante, lhe fora atribuída a nota 1,20 de um total de 6,00 no que diz respeito à avaliação do domínio do conhecimento jurídico.

Quanto à prova de direito tributário, afirmou que acertou a questão no tocante a um dos itens, de forma que não poderia ter sido atribuída nota zero ao candidato no critério “domínio do conhecimento jurídico”, argumentando, ainda, que quanto aos demais itens houve discrepância entre a nota da avaliadora e àquelas dadas pelos avaliadores das demais matérias.

Afirmou que houve violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica, da moralidade e da eficiência, tecendo elucubrações acerca da aplicabilidade destes preceitos no contexto dos certames públicos de seleção de candidatos para preenchimento de cargos na administração pública.

Atribuiu o erro na correção e na pontuação da sua prova ao possível cansaço dos avaliadores, que já se encontravam no terceiro dia de avaliação, direcionando críticas à banca examinadora, afirmando que foram detectados vários problemas na execução do concurso.

Menciona jurisprudência no sentido da possibilidade de correção pelo judiciário de erro grosseiro detectado na correção de provas de concurso público, afirmando ser esta a hipótese dos autos.

Requereu a concessão de liminar para determinar a recontagem dos seus pontos pela comissão do concurso de acordo com a jurisprudência e o espelho de prova anexado à exordial e, ao final, que seja concedida a segurança para que seja atribuída a correta pontuação ao candidato e, consequentemente, reconhecida a sua aprovação no certame.

Antes da apreciação da liminar e da notificação das autoridades coatoras e das pessoas jurídicas a que vinculadas, o impetrante promoveu Emenda à Inicial no ID nº 11916351.

Faz referência a um documento apresentado pelas autoridades coatoras nos autos do Mandado de Segurança nº 8031228-41.2020.8.05.0000 através do qual as mesmas afirmam que a correção das provas segue uma espécie de roteiro utilizando o padrão de respostas, este que traz critérios pré-fixados e objetivos para orientar a pontuação das respostas dos candidatos, o que, a seu ver, evidencia o equívoco relacionado à contagem dos pontos da prova de direito constitucional, afirmando para tanto que a comparação do padrão de respostas da banca com a gravação das respostas do candidato demonstra o acerto de 100% (cem por cento) do gabarito, inexistindo razoabilidade na atribuição de apenas 20% (vinte por cento) da nota máxima.

Conclui que uma vez que sua pretensão consiste unicamente no reconhecimento do erro manifesto no somatório das notas obtidas utilizando-se do parâmetro objetivo fornecido pela banca, não há o que se falar em aplicabilidade à hipótese do Tema 485 do Supremo Tribunal Federal.

Quanto à prova de direito tributário, acrescentou a existência de erro no enunciado da questão, que não trouxe a informação da existência de previsão no Edital do leilão acerca de quem seria o responsável pelo pagamento dos tributos e que, demais disso, por repetidas vezes se referiu ao arrematante como sinônimo de adquirente.

 Explica que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente acerca da possibilidade de o arrematante ser indicado como responsável pelo pagamento de tributos desde que haja previsão no Edital, concluindo que por não constar tal ressalva do padrão de respostas da banca a examinadora foi levada a erro na pontuação da sua prova.

Afirma tratar-se de erro grosseiro que, na esteira dos precedentes dos tribunais pátrios, pode ser corrigido pelo judiciário, aduzindo pela necessidade de anulação da questão de direito tributário.

Reiterou, ao final, o pleito de recontagem dos pontos atribuídos às suas respostas e de reintegração do candidato ao concurso acaso atingida a pontuação mínima.

Em decisão registrada no ID nº 1254356 foi concedida a liminar, nos seguintes termos:

(...)

Feitas estas considerações, entendo que este pedido é viável, devendo ser deferido, até para que se tenha certeza sobre a existência ou não de acerto dos Examinadores ao avaliarem as respostas do candidato.

Convenço-me, assim, da necessidade de deferir o pedido formulado liminarmente.

Conclusão.

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, DEFIRO o pedido de formulado liminarmente, para determinar que as Autoridades Impetradas realizem a recorreção das respostas fornecidas pelo candidato na sua prova oral, atribuindo-lhe nova pontuação.

Na hipótese de vir o Autor a lograr alcançar a pontuação mínima exigida, deverão os Impetrados promoverem a reserva de uma vaga para o candidato, até resolução final desta Ação Mandamental.

No ID nº 13025682 a Eminente Desembargadora Presidente da Comissão do Concurso prestou informações acompanhadas de documentação pertinente ao caso. Na oportunidade, declarou que em cumprimento à decisão liminar as respostas fornecidas pelo impetrante foram novamente corrigidas pela banca examinadora, que concluiu pela manutenção da mesma pontuação atribuída inicialmente ao candidato.

Teceu argumentos acerca do princípio da vinculação ao edital e da impossibilidade de o poder judiciário substituir a banca examinadora na avaliação do candidato, por se tratar de mérito administrativo, matéria reservada à discricionariedade da administração pública.

Defende a legalidade da prova oral, que, afirma, realizou-se em conformidade com as previsões editalícias, ocupando-se em seguida de transcrever os esclarecimentos prestados pela banca examinadora acerca da avaliação do impetrante.

Conclui que “restou demonstrado que não ocorreu nenhuma irregularidade na nota atribuída à prova oral do candidato, tampouco em seu somatório, estando patente que a pretensão sob comento trata-se de mero inconformismo com a eliminação do concurso”.

Em seguida, manifestou-se voluntariamente o impetrante nos autos (ID nº 13163606), afirmando o descumprimento da liminar sob a alegação de que fora a própria empresa contratada (CEBRASPE) e não a Comissão do Concurso quem promoveu a recorreção da resposta do candidato. Demais disso, reiterou as alegações já lançadas na exordial.

O Estado da Bahia manifestou-se no ID nº 13406955. Em suma, apresentou defesa do ato administrativo que motivou a impetração do remédio constitucional, argumentando que a realização da prova oral se operou com estrita observância das disposições da Resolução nº 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça e das regras editalícias.

Alegou que não há qualquer erro na atribuição ou somatório das notas atribuídas ao candidato, fazendo referência às informações prestadas pela banca examinadora acerca dos critérios de correção e padrões de resposta utilizados para a correção das provas e a pontuação do impetrante.

Defendeu a impossibilidade do exame de mérito das questões de concurso público pelo poder judiciário, na esteira do que já decidiu o Supremo Tribunal Federal no precedente vinculante formado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, afirmando que somente é admissível o controle jurisdicional em casos em que a matéria das questões extrapola o conteúdo constante do edital de abertura ou em hipóteses excepcionais de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Afirma que não estão presentes os pressupostos para a concessão da liminar, que, defende, é vedada na situação em apreço à vista do que dispõe o art. 1º, §3º da Lei nº 8.437/92, requerendo, por isso, a revogação da decisão monocrática, bem como, ao final, a denegação da segurança.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, fora ofertado o Parecer nº 068/2021, manifestando-se o representante do Parquet pela denegação da segurança (ID nº 13487297).

É o que importa relatar.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando tratar-se de processo que admite a sustentação oral em tribuna, na forma regimental.

Salvador/BA, 18 de outubro de 2021.

 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MARCELO DE ALMEIDA COSTA contra ato dito ilegal atribuído ao PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA e à PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, consubstanciado na eliminação do Impetrante do concurso público regido pelo Edital nº 01/2018 em razão de não ter alcançado a nota mínima na 4ª etapa do certame (prova oral).

Em síntese, o Impetrante insurge-se contra as notas que lhe foram atribuídas nas questões de Direito Constitucional e Direito Tributário, sob a alegação de que teria respondido corretamente aos questionamentos da disciplina de Direito Constitucional e, quanto à disciplina da Direito Tributário, afirma que mencionou uma das possibilidades para responsabilidade tributária na arrematação em leilão público, de modo que teria acertado parcialmente à indagação feita, mas que obteve a nota 0,0 no quesito “domínio do conhecimento jurídico”, argumentando, quanto aos demais critérios da prova de Direito Tributário, que houve discrepância entre a nota da examinadora e aquelas dadas pelos avaliadores das demais matérias.

Antes da apreciação da liminar e da notificação das autoridades coatoras e das pessoas jurídicas a que vinculadas, o Impetrante promoveu emenda à inicial, suscitando a existência de erro no enunciado da questão de Direito Tributário, que não trouxe informação acerca da existência de previsão no edital do leilão acerca de quem seria o responsável pelo pagamento dos tributos.

Ante o exposto, requer seja concedida a segurança para que seja recalculada a nota atribuída ao candidato, reconhecendo, em consequência, sua aprovação no concurso, obedecida a ordem de classificação e o número de vagas previstas no Edital.

Por seu turno, o Estado da Bahia alega que os critérios de correção da prova discursiva estavam devidamente previstos em Edital, razão pela qual não cabe ao Judiciário analisar questões outras relacionadas ao mérito das questões, como deseja o Impetrante, tendo em vista não existir o menor indício de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Inicialmente, registre-se que o Impetrante se inscreveu no Concurso Público para Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, regido pelo Edital nº 01/2018, tendo se classificado para realização da prova oral.

Com efeito, a prova oral foi constituída por três questões, valendo, cada uma, 10,0 pontos – sendo 4,0 pontos relacionados aos critérios da apresentação e 6,0 pontos referentes ao domínio do conteúdo jurídico –, sendo a nota final a média aritmética simples das notas atribuídas pelos examinadores em cada uma das questões, restando aprovado o candidato que obtivesse uma média superior a 6,00 pontos. Ocorre que o Impetrante obteve a nota 4,2 em Direito Constitucional, nota 4,9 em Direito Penal e nota 2,6 em Direito Tributário, de forma que obteve a média 3,9 e foi reprovado no exame oral.

Não obstante, o Impetrante insurge-se contra as notas que lhe foram atribuídas nas questões de Direito Constitucional e Direito Tributário, porquanto, segundo alega, a correção das questões teria se dado de maneira equivocada, tendo sido atribuídos menos pontos do que suas respostas de fato faziam jus.

Com efeito, há de se destacar que não obstante a impossibilidade de o Poder Judiciário, em matéria de concurso público, substituir a banca examinadora do certame para alterar os métodos de avaliação e os critérios de correção das provas, situações concretas dos concursos públicos podem sinalizar que aspectos de legalidade foram vulnerados, exigindo o controle jurisdicional do ato administrativo para restabelecer a regularidade do certame.

Feitas estas considerações iniciais e voltando-se ao caso concreto, insta salientar que a questão relacionada à matéria de Direito Constitucional da prova oral do Concurso Público para ingresso na carreira da Magistratura do TJBA apresentava a seguinte situação hipotética:

“Comissão parlamentar de inquérito (CPI) instaurada pela assembleia legislativa de determinado estado da Federação concluiu, após investigação, que o governador do estado e o conselheiro do tribunal de contas do estado haviam praticado, em concurso de agentes, os crimes de corrupção passiva, organização criminosa e obstrução à justiça. Com base em disposição aprovada em emenda à constituição estadual que incluiu condição de procedibilidade para os crimes cometidos por membros do tribunal de contas, o presidente da assembleia legislativa submeteu ao plenário da casa legislativa pedido de autorização para a instauração de processo penal contra o conselheiro e enviou as conclusões da CPI ao procurador-geral de justiça, a fim de que este promovesse a denúncia pela prática de infração penal comum contra o conselheiro no tribunal de justiça do estado.”

Com referência a essa situação hipotética, foram feitos três questionamentos pela banca, quais sejam: (i) a quem caberia o julgamento do Governador do Estado nesse caso; (ii) a quem caberia o julgamento do Conselheiro do Tribunal de Contas pelas infrações cometidas; e (iii) se seria constitucional a emenda à Constituição Estadual referida na situação apresentada.

Portanto, fora atribuído, para a avaliação do critério “domínio do conhecimento jurídico”, um total de 2,0 (dois) pontos para cada um dos questionamentos que compunham a questão de Direito Constitucional.

Ocorre que, analisando detidamente as respostas do Impetrante, verifica-se que, quanto ao item que indagava a competência para o julgamento do Governador de Estado no caso de crime comum cometido em concurso de agentes com Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, o candidato respondeu inicialmente que, por não se tratar de crime cometido no exercício da função ou em razão dela, caberia ao Tribunal de Justiça – o que estaria equivocado –, porém, ao final da sabatina, retificou sua resposta, afirmando que a competência seria do STJ, o que está correto, conforme espelho de correção fornecido pela própria banca.

Lado outro, quanto ao segundo ponto da questão, observa-se que o Impetrante realmente equivocou-se, porquanto respondeu que caberia ao Tribunal de Justiça, e não ao STJ, o julgamento do Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado.

Quanto ao terceiro questionamento, o Impetrante respondeu que a emenda à Constituição Estadual referida na situação apresentada seria inconstitucional, em razão do seu conteúdo errôneo, ou seja, por não ser compatível com o disposto na Constituição Federal, resposta que também se coaduna com o padrão de resposta divulgado pela banca examinadora.

Com efeito, ao analisar a resposta dada pelo Impetrante, observa-se a subsunção desta ao padrão de resposta esperado pela banca examinadora, ao menos no primeiro e terceiro questionamentos de Direito Constitucional.

Destarte, não se está aqui a fazer qualquer interpretação sobre a resposta do candidato, mas tão somente uma comparação objetiva entre o gabarito apresentado pela banca e a resposta dada pelo candidato.

Com efeito, a análise cuidadosa dos autos revela que os acertos do Impetrante equivalem a muito mais do que o 1,2 ponto do total de 6,0 pontos, atribuído pela banca examinadora à sua resposta.

Em verdade, verifica-se que o candidato acertou dois dos três questionamentos feitos pela banca examinadora, razão pela qual deveria ter sido atribuído ao candidato, ao menos, 2/3 da pontuação referente ao domínio do conteúdo jurídico da questão, ou seja, 4,0 pontos, e não 1,2 ponto como foi feito pela banca.

Assim, constata-se que a banca examinadora, quando da correção da questão, deixou de observar os questionamentos feitos ao Impetrante e que, como dito, foram devidamente respondidos pelo candidato, em estrita observância ao gabarito disponibilizado, de forma a evidenciar a necessidade de controle por parte do Poder Judiciário.

Válido, ademais, trazer à baila esclarecedor julgado do Superior Tribunal de Justiça acerca do controle de provas orais por parte do Poder Judiciário e da necessidade de redução da subjetividade das avaliações desse jaez. Vejamos:

“(…) 7. Na seara de concursos públicos, há etapas em que as metodologias de avaliação, pela sua própria natureza, abrem margem para que o avaliador se valha de suas impressões, em completo distanciamento da objetividade que se espera nesses eventos. Nesse rol de etapas, citam-se as provas dissertativas e orais. Por essa razão, elas devem se submeter a critérios de avaliação e correção os mais objetivos possíveis, tudo com vistas a evitar contrariedade ao princípio da impessoalidade, materializado na Constituição Federal (art. 37, caput).” (STJ, RMS 49.896/RS, Segunda Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017) (Grifos nossos).

Destarte, não se pode aceitar que o Impetrante seja sumariamente eliminado do concurso por conta de uma nota mal justificada e que está em manifesto descompasso com o gabarito elaborado pela própria banca, restando evidente que os critérios de correção preestabelecidos não foram respeitados no ato de atribuição da nota ao Impetrante.

Sendo assim, a fim de corrigir a ilegalidade perpetrada pelos Impetrados, entendo que devem ser atribuídos ao candidato 2/3 (dois terços) da nota total do critério “domínio do conhecimento jurídico” na questão de Direito Constitucional, ou seja, 4,00 pontos, em vez de 1,2 ponto, como feito pela banca examinadora.

Em relação à questão de Direito Tributário da prova oral do Concurso Público para ingresso na carreira da Magistratura do TJBA, cumpre destacar que esta apresentava a seguinte situação hipotética:

“Após arrematar um imóvel em leilão judicial, o arrematante foi impedido de registrar a carta de arrematação no ofício imobiliário, sob alegação da existência de dívidas decorrentes do não pagamento da taxa de recolhimento de lixo e das contribuições previdenciárias da mão de obra utilizada para a construção do imóvel. Ambos os tributos pendentes de pagamento eram referentes a créditos tributários definitivamente constituídos antes da data da arrematação.”

Com referência a essa situação hipotética, fora feito o seguinte questionamento pela banca: se haveria responsabilidade tributária do arrematante pelos tributos em questão, discorrendo o candidato sobre o tema de forma fundamentada.

Ocorre que o Impetrante suscita a existência de erro no enunciado da questão, que não trouxe a informação acerca da existência de previsão no edital do leilão acerca de quem seria o responsável pelo pagamento dos tributos e que, demais disso, existe jurisprudência no sentido da possibilidade de o arrematante do imóvel assumir a responsabilidade pelo pagamento do imposto cujo fato gerador ocorreu antes da hasta pública.

Com efeito, verifica-se que houve equívoco no questionamento da banca examinadora, tendo em vista a falha no enunciado da questão, tendo a banca examinadora errado, ademais, ao afirmar que o arrematante nunca ficará responsável pelos tributos, uma vez que a jurisprudência pátria, mormente do STJ, reconhece tal possibilidade.

Neste particular, registre-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, reiteradas vezes, no sentido de que a regra do art. 130 do CTN é afastada pela disposição expressa, em edital de leilão, acerca da transferência da responsabilidade das dívidas do imóvel ao arrematante, tratando-se de hipótese de responsabilidade tributária por sucessão.

A título exemplificativo, colaciono os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. ARREMATAÇÃO DE IMÓVEL. AFASTAMENTO DA REGRA DO ART. 130, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN SE HOUVER EXPRESSA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO ARREMATANTE, NO EDITAL DE LEILÃO. REVISÃO DAS PREMISSAS FIXADAS NO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. SÚMULA 7/STJ. 1. Em regra, na hipótese de arrematação de imóvel em hasta pública, os débitos de IPTU ficam sub-rogados no preço, liberando-se o arrematante. 2. A jurisprudência do STJ admite o afastamento do art. 130, parágrafo único, do CTN, se o respectivo edital de leilão expressamente indicar a existência de débitos de IPTU e atribuir ao arrematante a responsabilidade pelo seu pagamento. Nesse sentido: REsp 1.316.970/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 7/6/2013 e REsp 799.666/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 14/9/2009. 3. Na hipótese dos autos, afirma o recorrente que a previsão quanto à responsabilidade do arrematante "constou expressamente do edital de praça publicado em 03 de março de 2010, no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Justiça do Trabalho da 2ª Região", mas isso contrasta frontalmente com a premissa fixada no acórdão hostilizado, segundo o qual não há "nenhuma disposição no tocante à responsabilização tributária do arrematante pelos débitos até então devidos" (fl. 227, e-STJ). 4. Dessa forma, para afastar o entendimento adotado no acórdão hostilizado, seria necessário incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que atrai, no caso, a incidência da Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial não conhecido. (STJ, REsp 1.685.627/SP, Segunda Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 19/09/2017, DJe 10/10/2017) (Grifos nossos).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO IPTU DE BEM IMÓVEL ARREMATADO EM HASTA PÚBLICA. EXPRESSA PREVISÃO DE RESPONSABILIDADE DO ARREMATANTE, PREVISTA NO EDITAL DA HASTA PÚBLICA. MITIGAÇÃO DO ART. 130, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "havendo expressa menção no edital de hasta pública nesse sentido, a responsabilidade pelo adimplemento dos débitos tributários que recaiam sobre o bem imóvel é do arrematante" (STJ, AgRg no AREsp 248.454/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/09/2013). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.168.950/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 30/09/2014; REsp 1.114.111/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe de 04/12/2009. II. No caso dos autos, tendo a Corte de origem consignado que o edital de hasta pública previa, expressamente, que os créditos tributários relativos ao IPTU seriam transferidos ao arrematante do bem imóvel, não há como se afastar a sua responsabilidade pelo adimplemento do referido débito tributário. III. Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 720.867/RS, Segunda Turma, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 18/02/2016, DJe 29/02/2016) (Grifos nossos).

LOCAÇÃO. EXECUÇÃO. HASTA PÚBLICA. ARREMATAÇÃO. IMÓVEL COM DÉBITOS RELATIVOS AO IPTU. MENÇÃO EXPRESSA NO EDITAL DE PRAÇA E NO AUTO DE ARREMATAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ARREMATANTE. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o arrematante recebe o imóvel livre de quaisquer ônus, porquanto, havendo alienação em hasta pública, transfere-se ao credor o saldo após dedução dos impostos, no limite da arrematação. 2. No caso de expressa menção da existência de ônus sobre o bem levado à venda pública, em estrita observância ao disposto no artigo 686, inciso V, da Lei Adjetiva Civil, caberá ao arrematante a responsabilidade pela quitação dos impostos devidos. Precedentes. 3. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 799.666/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, julgado em 18/08/2009, DJe 14/09/2009) (Grifos nossos).

Do mesmo modo, posicionam-se os tribunais de justiça pátrios:

Apelações. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido cumulado de danos morais. Imposto predial e territorial urbano. Exercícios de 1996 a 2011. Taxa de lixo. Exercícios de 2003 a 2005. Imóvel arrematado em hasta pública em 23 de abril de 2012. Alegação de inexistência de responsabilidade do arrematante, e, posterior adquirente por débitos anteriores à expedição da respectiva carta. Improcedência. Previsão expressa no edital da existência de débitos relativos ao imóvel. Responsabilidade do arrematante pelo pagamento destes. Inaplicabilidade do parágrafo único do artigo 130 do Código Tributário Nacional. Imóvel adquirido pela autora após o fato gerador das cobranças. Falta de menção, no título aquisitivo, a prova de quitação dos débitos. Responsabilidade tributária do cessionário. Inteligência do estatuído no artigo 130, "caput", do Código Tributário Nacional. Recurso denegado. (TJSP, Apelação Cível nº 1061955-89.2019.8.26.0053, 14ª Câmara de Direito Público, Relator: Des. GERALDO XAVIER, julgado em: 11/05/2021, publicado em: 11/05/2021) (Grifos nossos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. IPTU INCIDENTE SOBRE IMÓVEL ADQUIRIDO EM HASTA PÚBLICA. EDITAL DE LEILÃO QUE ESPECIFICOU OS TRIBUTOS DEVIDOS E IMPUTOU À ARREMATANTE A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STJ E POR ESTE TRIBUNAL NO SENTIDO DE QUE REFERIDA PREVISÃO EDITALÍCIA AFASTA A REGRA DE SUBROGAÇÃO DA DÍVIDA, DISPOSTA NO ART. 130, DO CTN. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA A ARREMATANTE, POR SE TRATAR DE HIPÓTESE DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO, UMA VEZ QUE A ARREMATAÇÃO SE DEU POSTERIORMENTE AO LANÇAMENTO DO CRÉDITO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR, Agravo de Instrumento nº 0048264-66.2019.8.16.0000, 1ª Câmara Cível, Relator: Des. Substituto EVERTON LUIZ PENTER CORREA, julgado em: 10/02/2020) (Grifos nossos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. ARREMATAÇÃO DE IMÓVEL. DÍVIDA TRIBUTÁRIA ANTERIOR À ARREMATAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. OBRIGAÇÃO DO ARREMATANTE. 1. Se houver menção expressa no edital quanto à responsabilidade do arrematante pelos ônus incidentes sobre o imóvel, não há que se falar em abatimento do débito tributário no preço do bem. 2. Agravo de instrumento não provido.(TJDFT, Agravo de Instrumento nº 0006643-80.2015.8.07.0000, 4ª Turma Cível, Relator: Des. ARNOLDO CAMANHO, julgado em: 10/6/2015, publicado em: 24/6/2015) (Grifos nossos).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. IPTU. HASTA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE DO ARREMATANTE PELOS TRIBUTOS PENDENTES. PREVISÃO EXPRESSA NO EDITAL. Em havendo previsão expressa no edital do leilão, no sentido de que o adquirente responderá por eventuais débitos pendentes, na forma prevista pelo art. 686, V, do CPC, resta afastada a regra geral contemplada pelo art. 130 do CTN. Hipótese em que a responsabilidade do adquirente pelos débitos fiscais constou expressamente do edital do leilão. Responsabilidade da parte autora que não pode ser afastada. Improcedência do pedido inicial. Ônus sucumbenciais invertidos. APELO PROVIDO. (TJRS, Apelação Cível nº 70061182929, Segunda Câmara Cível, Relatora: Desª. LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA, julgado em: 18/12/2014, publicado em: 22/01/2015) (Grifos nossos).

Portanto, conforme demonstrado, a resposta padrão esperada pela banca examinadora não considerou a exceção reconhecida pela jurisprudência no sentido de que, existindo previsão no edital, o arrematante torna-se responsável pelo crédito tributário, ainda que decorrente de fato gerador anterior à data da arrematação.

Lado outro, verifica-se que em todo o espelho de resposta, as terminologias “adquirente” e “arrematante” foram erroneamente trocadas pela banca examinadora, o que, a toda evidência, demonstra nulidade da avaliação, pois tal erro teve sim o condão de influir na pontuação dada ao candidato, sobretudo considerando que os institutos “arrematante” e “adquirente” não são expressões sinônimas e, como visto acima, há a possibilidade de o arrematante pagar os tributos decorrentes de um leilão.

Com efeito, o art. 130 do CTN trata da responsabilidade tributária do adquirente de imóveis, ao passo que seu parágrafo único traz a hipótese da responsabilidade por arrematação em hasta pública, sendo os institutos de “adquirente” e “arrematante” confundidos pela banca examinadora no seu padrão de resposta.

Assim, a questão de Direito Tributário encontra-se inquinada de erro grosseiro, sendo legítima a intervenção do Poder Judiciário no próprio mérito do questionamento, para anular a questão atacada.

Desse modo, tendo em vista a existência da exceção no caso vertente que coaduna com a resposta dada na arguição do candidato e considerando que o candidato não pode ser prejudicado pelo erro grosseiro da banca, deve ser determinada a atribuição da pontuação integral da questão de Direito Tributário à nota do candidato.

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada, para reconhecer a ilegalidade perpetrada pelos Impetrados, determinando o acréscimo de 2,8 pontos à nota do Impetrante referente ao domínio do conteúdo jurídico da questão de Direito Constitucional da prova oral do Concurso Público para ingresso na carreira da Magistratura do TJBA, perfazendo o total de 4,0 pontos, bem como para anular a questão de Direito Tributário da prova oral, atribuindo ao Impetrante a pontuação integral da questão, devendo, por fim, ser recalculada a nota final da prova oral do candidato, publicando-se, em seguida, edital com a nota final definitiva do candidato no exame oral e com a nota de títulos, assim também que seja publicado novo edital de resultado final do concurso público, com a nota final e classificação definitiva do Impetrante.

É como voto.

Sala das Sessões do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 07 de dezembro de 2022. 

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR DESIGNADO

BMS02

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

A controvérsia instaurada, consoante relatado, diz respeito à existência de violação de direito líquido e certo por ato administrativo consubstanciado na eliminação do impetrante do concurso regido pelo Edital nº 01 /2018, em razão de não ter alcançado a nota mínima na 4ª etapa do certame (prova oral), havendo o autor deste remédio constitucional alegado que fora prejudicado em razão de equívoco cometido pela banca examinadora na correção e na pontuação da sua prova.

Consoante mencionado pelos litigantes à insistência, existe precedente vinculante formado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 632853, com reconhecida Repercussão Geral (Tema 485), que confirmou a tese já dominante naquele tribunal de que não pode o judiciário substituir a banca examinadora para promover revisão de questões e de respostas apontadas como corretas e erradas pela banca examinadora do certame e, assim o fazendo, rever a nota atribuída aos candidatos, salvo ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade.

Vejamos a ementa do julgado:

Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.

(RE 632853, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125  DIVULG 26-06-2015  PUBLIC 29-06-2015 RTJ VOL-00235-01 PP-00249)

É certo que a breve leitura da súmula do julgamento permite concluir acerca da existência de exceção à vedação direcionada ao judiciário, o que não surpreende, haja vista a sólida orientação jurisprudencial que, em atenção ao caro princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV da CF/88), apregoa não ser qualquer ato administrativo imune ao controle de legalidade e constitucionalidade pelo judiciário, sem que se possa cogitar de violação ao princípio da separação e independência dos poderes.

Como consequência desta necessária harmonização entre o princípio da inafastabilidade da jurisdição e a limitação do controle judicial dos atos administrativos discricionários é que naturalmente surgiram precedentes atenuando a rigidez do entendimento exposto no precedente vinculante acima mencionado, expandindo a exceção expressamente prevista na ementa do julgado, consubstanciada na possibilidade de aferição pelo judiciário da extrapolação do conteúdo do edital, para abranger hipóteses outras, desde que, em qualquer caso, não haja substituição da banca examinadora pelo poder judiciário.

Logo, uma vez que tenha a banca examinadora divulgado o espelho de correção e indicado os critérios objetivos utilizados para a definição da nota do candidato, é dado ao poder judiciário, em identificando incongruência irrefutável constatável de plano, determinar que se corrija o equívoco, sem que se possa afirmar ter havido indevida ingerência do poder judiciário sobre o mérito administrativo. 

Assim, conclui-se ser possível ao judiciário apreciar a lisura da avaliação dos candidatos em concursos públicos, desde que o faça sem adentrar na esfera de discricionariedade do examinador, ou seja, limitando-se à investigação do acerto ou do equívoco da banca com fundamento em critérios estritamente objetivos.

Feitas estas breves elucubrações iniciais, passo à análise da situação posta à apreciação.

No que diz respeito à avaliação do candidato quanto à disciplina de Direito Constitucional, observa-se através da análise das provas documentais produzidas por ambas as partes que no que diz respeito ao critério “domínio do conhecimento jurídico”, no qual a pontuação máxima possível era de 6,00 (seis) pontos, o candidato recebeu a nota 1,20.

Acerca desta avaliação, foram estes os esclarecimentos prestados pelas autoridades coatoras no ID nº 13025682:

De acordo com o padrão de respostas, o candidato deveria responder à questão da seguinte forma, in verbis:

O caso demanda a identificação do foro competente para o processo e julgamento da ação penal por crime comum praticado em concurso de agentes, correspondentes ao governador e ao conselheiro do tribunal de contas do estado. De acordo com o art. 105 da CF, cabe ao STJ "processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os governadores dos estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos tribunais de justiça dos estados e do Distrito Federal, os membros dos tribunais de contas dos estados e do Distrito Federal, os dos tribunais regionais federais, dos tribunais regionais eleitorais e do trabalho, os membros dos conselhos ou tribunais de contas dos municipios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais". Sobre a possibilidade de a constituição estadual incluir condição de procedibilidade para a instauração de ação penal contra membros dos tribunais de contas por infrações penais comuns e de responsabilidade, o plenário do STF, no julgamento da AOI MC nº 4.190, fixou o entendimento pela sua inconstitucionalidade.

Vejamos:

Prerrogativa de foro dos conselheiros do tribunal de contas estadual. perante o STJ. nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade (CF, art. 105. I, a). (...) Mostra-se incompatível com a Constituição da República - e com a regra de competência inscrita em seu art. 105. I. a - o deslocamento, para a esfera de atribuições da assembleia legislativa local, ainda que mediante emenda à Constituição do Estado, do processo e julgamento dos conselheiros do tribunal de contas estadual nas infrações político-administrativas. [ADI 4.190 MC-REF. reI. minoCelso de Mello.j. 10-3-2010.P. DJE de 11-6-2010.]

Por ser inconstitucional a emenda à constituição estadual referida nessa situação, mostra-se equivocada a submissão do pedido de autorização para a instauração do processo à assembleia legislativa. Isso porque o conselheiro possui prerrogativa de foro para ações penais por prática de crimes comuns e de responsabilidade no STJ, não havendo que se falar em prévia autorização da casa legislativa nem de competência do tribunal de justiça no caso. Por fim, cabe registrar que tanto o governador quanto o conselheiro do tribunal de contas do estado, na hipótese em questão, devem ser julgados pelo STJ, conforme a regra prevista na alínea a) do inciso I do art. 105 da CF e conforme o entendimento do STF.

Ao avaliar a resposta dada pelo candidato a banca examinadora concluiu:

Em razão disso, o candidato obteve no quesito (i) domínio do conhecimento jurídico, 1,20 pontos; (ii) adequação da linguagem jurídica. 1,00 ponto; (iii) articulação do raciocínio, 0,50 pontos; (iv) capacidade de argumentação, 0,50 pontos e (v) o uso correto do vernáculo. 1,00 ponto.

Sustenta o candidato que a pontuação que lhe foi conferida no quesito "domínio do conhecimento jurídico" da referida questão não seria condizente com sua resposta, já que teria supostamente respondido a questão 100% em consonância com o padrão de respostas.

Entretanto, ao contrário do que sustenta, como se pode notar do padrão de respostas esperado e da resposta dada, conforme filmagem da sua avaliação, além da motivação dada pelo examinador, o candidato não apresentou a resposta completa, como deveria, razão pela qual a nota atribuída foi exatamente condizente com a resposta dada.

A manifestação das autoridades coatoras inclui resposta da banca examinadora, havendo trecho de especial importância para o enfrentamento do mérito desta ação que passo abaixo a colacionar:

Verifica-se no enunciado da questão: "Comissão parlamentar de inquérito (CPI) instaurada pela assembleia legislativa de determinado estado da Federação concluiu, após investigação, que o governador do estado e o conselheiro do tribunal de contas do estado haviam praticado, em concurso de agentes, os crimes de corrupção passiva, organização criminosa e obstrução à justiça. Com base em disposição aprovada em emenda à constituição estadual que incluiu condição de procedibilidade para os crimes cometidos por membros do tribunal de contas, o presidente da assembleia legislativa submeteu ao plenário da casa legislativa pedido de autorização para a instauração de processo penal contra o conselheiro e enviou as conclusões da CPI ao procurador-geral de justiça, a fim de que este promovesse a denúncia pela prática de infração penal comum contra o conselheiro no tribunal de justiça do estado".

 "Com relação a essa situação hipotética, responda aos seguintes questionamentos com fundamentação na Constituição Federal de 1988 e na jurisprudência do STF.

1 A quem cabe o julgamento do governador do estado nesse caso?

2 A quem cabe o julgamento do conselheiro do tribunal de contas pelas infrações cometidas.

 3 É constitucional a emenda à constituição estadual referida na situação?"

(...)

A questão foi subdividida em 3 perguntas. O item "domínio do conhecimento jurídico" valia um total de até 6,0 pontos, de modo que cada pergunta valeria 2.0 pontos. O candidato respondeu parcialmente a questão 3, e na medida em que não fundamenta a sua resposta, a sua pontuação deve ser inferior à metade dos pontos destinados à questão, uma vez que a fundamentação é quem de fato evidencia o conhecimento. Quanto à questão 2, houve equívoco, com posterior reparo. Houve insegurança na passagem do conhecimento transmitido. Houve ainda fragilidade de fundamentos. A questão 1 não foi adequadamente respondida pelo candidato.

Assim, das informações acima prestadas é possível concluir que a correção seguiu um padrão objetivo, qual seja, fora atribuído, para a avaliação do critério “domínio do conhecimento jurídico” um total de 2 (dois) pontos para cada um dos questionamentos que compunham a questão de direito constitucional.

À questão 3, respondida parcialmente, foi atribuída nota “inferior à metade dos pontos destinados à questão”, por não ter sido fundamentada. À questão 2, por não ter sido considerada respondida de forma completa e fundamentada, tendo o candidato passado insegurança, sob a ótica do avaliador, também foi atribuída pontuação, não estando claro a pontuação dada a cada um dos itens separadamente. Quanto ao item 1, conclui-se a partir da exposição dos motivos da banca que não foram atribuídos pontos ao candidato, por não ter sido “adequadamente respondida”.

A análise do vídeo de gravação da prova do candidato, anexado ao ID nº 11344350, revela que a resposta fora formulada da seguinte maneira (grifos adicionados):

(Resposta da questão de constitucional, a partir de 08m:52s do vídeo): Excelência, por se tratar de crimes comuns, não há falar em competência do STF para o julgamento dos delitos em questão. Logo, a competência para julgamento do Governador do Estado neste caso será do Tribunal de Justiça, uma vez que o julgamento seria do STF ou do STJ se fossem crimes não relacionados. A competência seria se fossem crimes relacionados à contemporaneidade do delito, mas delito relacionado ao seu exercício, de sua função, não no caso de crime comum.

Excelência, no caso do julgamento do Conselheiro do Tribunal de Contas pelas infrações cometidas seria também do Tribunal de Justiça, tendo em vista que são crimes conexos.

Excelência, não é constitucional a emenda referente a tal situação, uma vez que a emenda constitucional tem um rito próprio e o poder derivado do estado membro não é competente para que seja feita este tipo de modificação na Constituição Estadual.

Excelência, com base na disposição aprovada, esta emenda constitucional que inclui condição de procedibilidade para crimes cometidos por membros do Tribunal de Contas, não poderia ocorrer tendo em vista os dispositivos legais, uma vez que a matéria relacionada à possibilidade quanto aos crimes cometidos por membros dos Tribunais de Contas é relacionada à União. Sendo assim, esta emenda é inconstitucional, tendo em vista a formalidade não respeitada. Ademais a constitucionalidade ela pode ser formal e material. Formal é chamada de nomodinâmica e material é chamada de nomoestática. Nesse caso, excelência, seria uma inconstitucionalidade, além de material, tendo em vista o conteúdo errôneo, também uma inconstitucionalidade formal, tendo em vista a impossibilidade dessa emenda ter sido realizada da forma que foi.

(Pergunta do Examinador a partir de 12m:49s do vídeo): Mas você sabe se já houve alguma manifestação do Supremo em caso parecido?

(Resposta do candidato, a partir de 12m:51s do vídeo): Excelência, reformulando a minha resposta, já houve manifestação do STF neste sentido, admitindo a constitucionalidade da emenda.

(Resposta do candidato, a partir de 14m:12s do vídeo): no caso do julgamento do Governador, recapitulando, Excelência, seria do STJ.

Portanto, comparando as respostas do candidato com o padrão de resposta fornecido pela banca examinadora, conclui-se que, ao contrário do quanto alegado pelo impetrante, o mesmo não respondeu completa e acertadamente nenhum dos três itens.

Deveras, quanto ao item que indagava a competência para o julgamento do Governador de Estado no caso de crime comum cometido em concurso de agentes com Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, o candidato respondeu que por não se tratar de crime cometido no exercício da função ou em razão dela, caberia ao Tribunal de Justiça. Ao final da sabatina, retificou sua resposta, sem, contudo, oferecer qualquer fundamento. Como dito anteriormente, à resposta foi dada nota inferior à metade da pontuação máxima, diante da ausência de fundamentação

Quanto ao item acerca da competência para julgamento do Conselheiro do Tribunal de Contas Estadual, afirmou ser do Tribunal de Justiça, não respondendo adequadamente, portanto, de acordo com o espelho de padrão de respostas.

Por fim, no que diz respeito ao terceiro questionamento, relacionado à constitucionalidade da emenda constitucional estadual, a resposta do candidato também não aborda qualquer dos pontos mencionados no espelho de respostas da banca examinadora, deixando de apontar a violação à regra de competência inscrita no art. 105, I, “a” da Constituição Federal ou o precedente do Supremo Tribunal Federal formado no julgamento da ADI 4.190. O candidato, inclusive, ao ser incentivado pelo examinador ao afirmar se a questão já havia sido levada a julgamento pelo STF, retificou sua resposta para asseverar a constitucionalidade da Emenda Constitucional Estadual. Por estas razões, como informado pela banca examinadora, recebeu nota inferior à metade da pontuação máxima possível.

Assim, não se verifica qualquer erro material aferível de plano cometido na avaliação e pontuação da prova do candidato que permita a constatação de ilegalidade passível de ser corrigida pelo judiciário, inexistindo, tampouco, incongruência entre a motivação exposta pela banca examinadora e a realidade fática que permita a invalidação do ato administrativo consubstanciado na atribuição de nota à prova oral do candidato.

No que diz respeito à questão envolvendo a matéria Direito Tributário, vislumbro que melhor sorte não assiste ao impetrante.

A questão estava redigida da seguinte maneira:

Após arrematar um imóvel em leilão judicial, o arrematante foi impedido de registrar a carta de arrematação no ofício imobiliário, sob alegação da existência de dívidas decorrentes do não pagamento da taxa de recolhimento de lixo e das contribuições previdenciárias da mão de obra utilizada para a construção do imóvel. Ambos os tributos pendentes de pagamento eram referentes a créditos tributários definitivamente constituídos antes da data da arrematação.

O espelho de padrão de resposta disponibilizado pela banca examinadora trazia os seguintes termos:

O art. 130 do Código Tributário Nacional (CTN) trata da responsabilidade dos arrematantes de imóveis pelos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição.

Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.

Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.

Como prevê o art. 130 do CTN, o arrematante do imóvel somente responde por créditos tributários anteriores nos seguintes casos:

 · impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis (ou seja, o IPTU e o ITR);

· taxas pela prestação de serviços referentes ao imóvel;

· contribuições de melhoria relativa ao imóvel.

A situação hipotética refere-se a duas espécies de tributo: a contribuição previdenciária relativa à construção do imóvel e a taxa de coleta de lixo.

A taxa de coleta de lixo pode ser considerada como uma taxa devida pela prestação de serviços referentes ao imóvel. Assim, em princípio, o arrematante do imóvel poderia ser responsabilizado pelo seu pagamento. Já a contribuição previdenciária relativa à construção do imóvel é de responsabilidade do empregador ou do tomador de serviço, não estando enquadrada nas hipóteses do art. 130 do CTN. Assim, o arrematante do bem imóvel não pode ser responsabilizado pelas contribuições previdenciárias relativas à construção do bem. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do STJ.

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS NÃO PAGOS POR INCORPORADORA IMOBILIÁRIA FALIDA. Na hipótese de paralisação de edificação de condomínio residencial, em razão da falência da incorporadora imobiliária, e tendo a obra sido retomada posteriormente pelos adquirentes das unidades imobiliárias comercializadas — condôminos —, estes não podem ser responsabilizados pelo pagamento de contribuições previdenciárias referentes à etapa da edificação que se encontrava sob a responsabilidade exclusiva da incorporadora falida. Nos termos do art. 30, II, da Lei 8.212/1991, “exclui-se da responsabilidade solidária perante a Seguridade Social o adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor”. Vale dizer, o construtor é responsável pelas dívidas previdenciárias, mas não o é o adquirente de unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis. Nota-se que a lei protege a boa-fé dos adquirentes que comercializam com empresas construtoras, não só como mecanismo de justiça, mas também como instrumento de garantia, de forma que as relações contratuais na área da construção civil se desenvolvam em um sistema de segurança. No caso, até o momento em que a obra estava sob a responsabilidade da pessoa jurídica, é inegável que os condôminos encontravam-se na condição de adquirentes das unidades comercializadas pela construtora, e não como construtores, não sendo possível, portanto, imputar aos condôminos a responsabilidade tributária, já que estariam acobertados pela exceção prevista no inciso VII do art. 30 da Lei 8.212/1991. (REsp 961.246-SC, Primeira Turma, DJe 10/12/2009. REsp 1.485.379-SC, Rel. min. Og Fernandes, julgado em 16/12/2014, DJe 4/2/2015.)

Embora a taxa de coleta de lixo referente aos serviços prestados ao imóvel possa ser cobrada em desfavor do arrematante, o caso concreto apresenta a peculiaridade de o imóvel ter sido arrematado em leilão judicial. Nesse caso, como previsto no parágrafo único do art. 130 do CTN, a sub-rogação ocorre sobre o preço da arrematação. Em outras palavras, o fisco deve abater o crédito tributário do valor que tiver sido pago pelo arrematante. Não há, nesse caso, responsabilidade do arrematante pela dívida em exame. A respeito do tema, há precedentes do STJ.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS RELATIVOS A IMPOSTOS. PROPRIEDADE COMO FATO GERADOR. ARREMATANTE E BEM ARREMATADO LIVRES DE GRAVAME. (...) II – Verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que os créditos relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade sub-rogam-se sobre o respectivo preço público quando arrematados em hasta pública, liberando o arrematante e o bem arrematado do respectivo gravame. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1690412/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017; AgRg no Ag 1246665/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 22/04/2010. III – Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp 1774298 / RJ, min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 28/5/2019.)

Assim, embora o arrematante do imóvel possa ser pessoalmente responsabilizado pelas taxas pela prestação de serviços referentes ao imóvel adquirido, o que poderia incluir os créditos tributários relativos à taxa de coleta de lixo, no caso concreto o imóvel foi adquirido por arrematação em leilão judicial. Nesse caso, o arrematante não pode ser responsabilizado pelo crédito, devendo o bem arrematado ficar livre de qualquer gravame, sendo certo que eventual dívida tributária deve ser abatida do valor que tiver sido pago pela arrematação. (grifo adicionado)

A análise do vídeo de gravação da prova do candidato, anexado ao ID nº 11344350, revela que a resposta fora formulada da seguinte maneira:

(Resposta da questão de tributário, a partir de 05m:19s do vídeo): Excelência, a respeito da questão posto à análise, há responsabilidade tributária do arrematante pelos tributos em questão, uma vez que nos casos de leilão o arrematante ele é obrigado a pagar todos os débitos decorrentes do imóvel, uma vez que a partir do momento que temos um leilão, não há que se falar em responsabilidade da pessoa que perdeu o imóvel, uma vez que a lei é clara neste sentido. Eles tinham débitos decorrentes do não pagamento da taxa e das contribuições previdenciárias, não há o que se falar que o antigo proprietário seria o responsável, tendo em vista que este entendimento inclusive é sumulado. Em sendo assim, no caso ora posto, os tributos pendentes de pagamento eram referentes a créditos tributários anteriores à data da arrematação. Todavia, por ser um leilão judicial, o arrematante ele é obrigado, ele a partir do momento que ele recebe o imóvel, ele é obrigado a pagar por todos os débitos anteriores.

(Pergunta do Examinador a partir de 06m:41s do vídeo): o senhor saberia dar exemplos de quais créditos tributários anteriores fica responsável o arrematante do imóvel?

(Resposta do candidato, a partir de 06m:51s do vídeo): Excelência, o arrematante do imóvel ele ficará responsável por todos os impostos, taxas né, no caso todos os tributos porque taxa e contribuição são tributos, decorrentes da anterioridade do leilão.

Vê-se, assim, que enquanto constava do padrão de respostas disponibilizado pela banca que o arrematante não teria responsabilidade nem pela taxa de recolhimento de lixo nem pelas contribuições previdenciárias da mão de obra utilizada para a construção do imóvel, o candidato respondeu que haveria responsabilidade tributária do arrematante relativamente a ambos os tributos.

Ao avaliar a resposta dada pelo candidato a banca examinadora concluiu:

Conforme demonstra espelho de avaliação em anexo, o candidato obteve no quesito (i) domínio do conhecimento jurídico. 0,0 pontos: (ii) adequação da linguagem jurídica, 1,00 ponto; (iii) articulação do raciocínio, 0,30 pontos; (iv) capacidade de argumentação, 0,30 pontos e (v) o uso correto do vernáculo, 1,00 ponto.

Também quanto a esta questão não se verifica qualquer erro material aferível de plano cometido na avaliação e pontuação da prova do candidato que permita a constatação de ilegalidade passível de ser corrigida pelo judiciário, inexistindo, tampouco, incongruência entre a motivação exposta pela banca examinadora e a realidade fática que permita a invalidação do ato administrativo consubstanciado na atribuição de nota à prova oral do candidato, já que a resposta do impetrante, como dito, aparta-se por completo do padrão utilizado pelos examinadores para correção.

Lado outro, não tem como prosperar a pretensão do impetrante de anulação da questão sob a alegação de que o espelho de resposta contém vício por confundir os conceitos de “adquirente” e de “arrematante” e por não abordar a possiblidade de previsão no edital da hasta pública da responsabilidade do arrematante por tributos cujo fato gerador ocorreu antes do leilão.

Isso porque conforme revela a leitura do voto condutor do RE 632853/CE, não é possível que o Judiciário interfira apreciando — à luz da doutrina, de atos normativos, jurisprudenciais ou qualquer outro critério relacionado à disciplina – se o padrão de resposta da banca examinadora ou a resposta dada pelo candidato estão corretas ou equivocadas sob o ponto de vista técnico, estando a reavaliação limitada à comparação entre uma e outra.

Vejamos, neste tocante, elucidativo texto do voto:

Na espécie, o acórdão recorrido divergiu desse entendimento ao entrar no mérito do ato administrativo e substituir a banca examinadora para renovar a correção de questões de concurso público, violando o princípio da separação dos poderes e a própria reserva de administração (Verwaltungsvorbehalt). Não se trata de controle de conteúdo das provas ante os limites expressos no edital, admitido pela jurisprudência do STF nas controvérsias judiciais sobre concurso público. Ao contrário, o acórdão recorrido, expressamente, substituiu a banca do certame, de forma a proceder à nova correção das questões. Tanto a sentença quanto o aresto recorrido reavaliaram as respostas apresentadas pelos candidatos para determinar quais seriam os itens corretos e falsos de acordo com a doutrina e a literatura técnica em enfermagem. Com base nessa literatura especializada, o acórdão recorrido infirmou o entendimento da banca e identificou mais de um item correto em determinadas questões do certame, extrapolando o controle de legalidade e constitucionalidade, para realizar análise doutrinária das respostas. Em outras palavras, os juízos ordinários não se limitaram a controlar a pertinência do exame aplicado ao conteúdo discriminado no edital, mas foram além para apreciar os critérios de avaliação e a própria correção técnica do gabarito oficial. Assim, houve indevido ingresso do Poder Judiciário na correção de provas de concurso público, em flagrante violação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Em outras palavras, o que se conclui é que não é dado ao judiciário substituir-se à banca examinadora para indicar qual a resposta mais condizente com a legislação, doutrina e jurisprudência sobre o assunto, se a fornecida pelo candidato ou aquela constante do padrão de respostas, com pretende o impetrante na hipótese sob análise.

Assim, não sendo verificável qualquer vício no enunciado da questão de direito tributário, o qual de forma clara e inequívoca questiona acerca da responsabilidade do arrematante sobre o recolhimento dos mencionados tributos, o fato de o padrão de resposta supostamente confundir as terminologias “arrematante” e “adquirente” ou mesmo de não trazer a exceção consubstanciada na previsão editálicia sobre a responsabilidade tributária não constitui circunstância passível de ensejar a nulidade da questão, já que, como dito, ao judiciário não é dada a prerrogativa de opinar sobre o acerto ou equívoco do padrão de resposta disponibilizado pela banca examinadora sob o ponto de vista técnico.

Sobre a temática, relevante colacionar trecho do voto do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux proferido no julgamento do supracitado RE 632853/CE:

Entendo ser adequado o provimento do recurso, uma vez que o Poder Judiciário, na espécie, interpretou a doutrina prevista no edital para avaliar o acerto das questões formuladas pela banca examinadora, em usurpação flagrante de suas funções. A interpretação de livros técnicos e especializados não é função do Poder Judiciário, mas sim da banca examinadora do concurso.

Registre-se que o mero fato de existir divergência entre os avaliadores acerca da pontuação conferida ao candidato nos itens de avaliação não constitui ilegalidade hábil a justificar o controle judiciário de atos administrativos para corrigir equívocos constatados na correção e/ou pontuação de provas de concurso público, sobretudo quando esta diferença não é expressiva, como na hipótese dos autos, haja vista que em cada resposta o candidato pode apresentar comportamento diferente a depender, por exemplo, de fatores como seu nível de confiança decorrente do domínio do conteúdo, não se podendo olvidar, ademais, que é inevitável que a correção de provas discursivas ou orais seja dotada de certo grau de subjetividade resultante das perspectivas pessoais de cada avaliador.

Diante de tudo quanto o exposto, concluo pela ausência de violação a direito líquido e certo decorrente do ato dito coator caracterizado pela eliminação do impetrante do concurso regido pelo Edital nº 01 /2018 em razão de não ter alcançado a nota mínima na 4ª etapa do certame (prova oral), justificando assim a denegação da segurança pleiteada.

Pelas razões expostas, o voto é no sentido de DENEGAR A SEGURANÇA pleiteada, deixando de condenar o Impetrante ao pagamento de honorários advocatícios, a teor do quanto disposto no art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e nos enunciados nº 105 e 512, das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, respectivamente.

É o voto.

Sala de Sessões,           de                         de 2021. 

PRESIDENTE

 DES. MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR

RELATOR

 PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA