PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001147-58.2024.8.05.0198 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA |
| Advogado(s): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
| APELADO: IDAUZA ANDRADE CERQUEIRA |
| Advogado(s): BLENDA LUIZA CORDEIRO SILVA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de apelação cível interposta por BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA, em face da sentença prolatada no processo n.º 8001147-58.2024.8.05.0198, que julgou procedentes os pleitos autorais, nos seguintes termos (Id. 82020531):
“Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, I, do CPC, julgo procedentes os pedidos para:
Confirmar a decisão liminar e determinar que o réu suspenda os descontos do benefício previdenciário da autora, referentes ao empréstimo de nº 00000000000013193214;
Declarar a inexistência do contrato identificado pelo nº 00000000000013193214;
Condenar o réu a pagar à autora o quantum de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização pelos danos morais suportados, com correção monetária pelo IPCA (art. 398 do CC) e juros de mora de acordo com a regra do artigo 406 do CC, desde a data do arbitramento.
Condenar o réu a devolver à autora os valores indevidamente descontados, em dobro, com correção monetária pelo IPCA (art. 398 do CC) e juros de mora de acordo com a regra do artigo 406 do CC, desde a data de cada desconto.
Condenar a ré a pagar custas judiciais e honorários de sucumbência no valor equivalente a dez por cento do total da condenação.
A fim de que não haja enriquecimento ilícito, autorizar que o réu deduza do valor total da condenação o valor de R$ 979,47, creditado na conta bancária da autora.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”.
DA EXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO
No presente caso, a parte autora ingressou com Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenizatória, afirmando que foi surpreendida com a constatação de descontos mensais no valor de R$ 29,70 (vinte e nove reais e setenta centavos), referentes ao contrato de empréstimo consignado nº 00000000000013193214, no montante total de R$ 1.256,89 (mil, duzentos e cinquenta e seis reais e oitenta e nove centavos), a ser quitado em 84 (oitenta e quatro) parcelas (Id. 82019804), decorrente de empréstimo consignado que nunca contratou.
Nos termos do art. 373, I e II do CPC/2015, o ônus da prova incumbe:
“I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Em se tratando de ação declaratória negativa, o encargo de comprovar o suposto débito da autora recai sobre a ré, uma vez que seria impossível à parte autora demonstrar que não efetuou certa operação financeira, a exemplo da contratação de empréstimo, por se tratar de fato negativo. Segundo entendimento do STJ, “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).
Aplicam-se ao caso o art. 6º, VIII do CDC e o art. 373, § 1º do CPC/2015, assim redigidos:
CDC
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (...)
CPC/2015
Art. 373, § 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Bruno Miragem ensina sobre o tema:
“O direito à facilitação da defesa, apresenta-se, em termos processuais, pela possibilidade de inversão do ônus da prova no processo civil. As razões para seu reconhecimento é a dificuldade prática dos consumidores de demonstrar os elementos fáticos que suportam sua pretensão. Ora, na estrutura das relações de consumo, o domínio do conhecimento sobre o produto ou o serviço, ou ainda sobre o processo de produção e fornecimento dos mesmos no mercado de consumo é do fornecedor. Da mesma forma, não se pode desconhecer que a defesa judicial de interesses exige do titular da pretensão a disposição de recursos financeiros e técnicos para uma adequada demonstração da pertinência e procedência do seu interesse” (MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor [livro eletrônico]. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 282; grifou-se).
Sobre o tema, deve-se conferir a lição dos Professores Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Prova e Convicção. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022 [livro eletrônico]):
“Por meio da ação declaratória negativa, o autor pede a declaração da inexistência de um direito afirmado pelo réu. Nessa ação, o problema diz respeito ao ônus da prova dos fatos constitutivos do direito sobre o qual se pede a declaração de inexistência.
Se o ônus da prova for considerado na perspectiva da posição das partes, esse será do autor, que terá de provar a inexistência dos fatos constitutivos do direito. Se o ônus da prova for pensado na dimensão do interesse na demonstração dos pressupostos fáticos para a incidência da norma relativa ao direito discutido, o ônus da prova será do réu, a quem incumbirá a prova da existência dos fatos constitutivos, pois a coisa julgada material, ao qualificar eventual decisão de improcedência, confere ao réu os mesmos efeitos que obteria se a ação declaratória fosse positiva.
Caso o ônus da prova seja deixado ao autor, admitir-se-á que o direito do réu seja declarado sem que ele tenha produzido prova, ou, pior, que o direito do réu seja declarado apenas porque o autor não conseguiu provar a inexistência dos fatos constitutivos. Além disso, é impossível ao autor provar a inexistência de todos os possíveis fatos constitutivos do direito do réu, uma vez que os fatos constitutivos de um direito são somente do natural conhecimento daquele que se diz seu titular. Como é óbvio, uma ação declaratória negativa, pode ser proposta a partir dos fatos afirmados pelo réu, mas nunca daqueles que ele ainda pode alegar.”
Confira-se julgados dessa Corte sobre o assunto:
DIREITO DO CONSUMIDOR. NEGATIVAÇÃO. DÍVIDA NÃO RECONHECIDA. FATO NEGATIVO. ÔNUS DA PROVA DO RÉU. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO DEMONSTRADA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. EXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO PRECEDENTE. SÚMULA 385 STJ. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. DISCUSSÃO JUDICIAL DA INSCRIÇÃO PRECEDENTE. ENTENDIMENTO SUMULADO NÃO AFASTADO. Em ação em que se discute a inexistência de determinada relação jurídica, o ônus da prova deve ser daquele que alega a sua existência, sob pena de se impor ao outro prova de fato negativo. A prova da contratação de linha telefônica não se faz exclusivamente com contrato escrito, podendo ser provada a existência da relação com a prova indubitável do uso da linha pelo alegado contratante. A apresentação de telas de sistema interno do Réu, nas quais, no caso, não permitiram inferir, seja por indícios seja por presunções, a contratação alegada, não desincumbe o Réu do seu ônus probatório. Relação jurídica e débito que devem ser declarados inexistentes. Há anotação precedente indicada por outro credor, aplicando-se o enunciado de súmula 385 do STJ, que assegura que "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento". A existência de anotação preexistente afasta o abalo moral, ainda que haja discussão judicial sobre a regularidade do débito. Precedente do STJ. Recurso provido parcialmente. (TJ-BA - APL: 05343761020188050001, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/11/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. LIAME COMPROVADO. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. Nas demandas declaratórias de inexistência de débito, pela natureza negativa que as caracteriza, o ônus probatório compete ao réu, por impossibilidade do autor, por razões lógicas, de comprovar a inexistência de relação negocial. Quando o Autor alega a inexistência de relação jurídica compete ao Réu o ônus da prova acerca da sua existência. Comprovado nos autos o liame entre as partes, consubstanciado na assinatura de cédula rural pignoratícia e nota promissória pelo autor, forçoso julgar-se improcedente o pedido exordial.
(TJ-BA - APL: 00047693019998050274, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/06/2021)
Assim, a comprovação da existência da relação e do débito competiria à parte acionada.
No caso dos autos, o banco Apelante colacionou aos autos os seguintes documentos: (i) contrato de empréstimo consignado, assinado eletronicamente, através de biometria facial (selfie), contendo o IP do dispositivo e o registro de geolocalização (Id. 82019811); (ii) Termo de Autorização do Beneficiário, assinado eletronicamente, através de biometria facial (selfie), contendo o IP do dispositivo e o registro de geolocalização (Id. 82019813); (iii) declaração de residência no mesmo endereço indicado na petição inicial (Povoado da Boa Vista da Pimenteira, nº 40, bairro Zona Rural, no Município de Planalto, Estado da Bahia, CEP: 45.190-000), com a assinatura eletrônica do contratante (Id. 82019814); (iv) parecer de regularidade com os comparativos do documento de identidade da autora, foto e assinatura (Id. 82019815); e (v) recibo de transferência do valor de R$ 979,47 (novecentos e setenta e nove reais e quarenta e sete centavos), na data de 30/09/2024, indicando como destinatário IDAUZA ANDRADE CERQUEIRA, CPF 822.622.415-20 (Id. 82019812).
Embora inexista instrumento contratual na forma física, com assinatura firmada de próprio punho, admite-se a comprovação do vínculo obrigacional por outros meios de prova, inclusive por documentos eletrônicos, de acordo com o disposto no art. 441 do CPC/2015.
Portanto, admite-se a celebração do negócio por meio de transmissão eletrônica de dados, assim como também se admite a produção de prova por meio eletrônico.
Da análise dos autos, constata-se que a operação foi realizada de forma eletrônica, após o fornecimento dos dados cadastrais e documentos pessoais pela parte autora, seguida dos aceites de cada etapa da contratação e da assinatura do instrumento contratual eletronicamente, por meio de biometria facial, com identificação da geolocalização e endereço de IP, que foram impugnados genericamente pela parte autora em réplica, afirmando que “a Autora alega não se recordar de qualquer contrato feito com o Banco” (Id. 82020520).
Além disso, não obstante a alegação de contratação fraudulenta, constata-se que o autor não registrou a suposta fraude em boletim de ocorrência.
Destaque-se que, em sua peça inicial, o autor cinge-se a afirmar que não realizou a contratação, sendo indevido o desconto em seu benefício previdenciário.
No entanto, infere-se que a parte ré se desincumbiu do seu ônus probatório, tendo comprovado a regularidade da contratação.
Sobre o tema, consulte-se os julgados:
APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO DIGITAL. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE RESPALDA A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL. ATENDIMENTO DO ART. 373, II, DO CPC/15. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. DIANTE DA NEGATIVA DA PARTE AUTORA QUANTO À CONTRATAÇÃO QUE TERIA GERADO O DÉBITO EM DISCUSSÃO JUNTO À PARTE RÉ, CABIA A ESTA COMPROVAR A RELAÇÃO CONTRATUAL, ÔNUS DO QUAL SE DESINCUMBIU A CONTENTO, ATENDENDO AO QUE DISPÕE O ART. 373, II, DO CPC. 2. COMPROVADA A CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO, POR MEIO DIGITAL, COM ASSINATURA ELETRÔNICA, NÃO HÁ FALAR EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO E, TAMPOUCO, EM INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL, UMA VEZ QUE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AGIU EM EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.RECURSO DESPROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Apelação Cível, Nº 50035642520218210059, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Eduardo Kraemer, Julgado em: 16-04-2024) (TJ-RS - Apelação: 5003564-25.2021.8.21 .0059 OUTRA, Relator: Eduardo Kraemer, Data de Julgamento: 16/04/2024, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 16/04/2024)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO E EMPRÉSTIMO CONSIGNADO E CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONTRATAÇÃO VIRTUAL - BIOMETRIA FACIAL - CONTRATAÇÃO REGULAR - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1- Arguida a inexistência de contratação, por se tratar de prova de fato negativo, compete ao réu, pretenso credor, o ônus da prova acerca da existência e da legitimidade da dívida. 2- Considera-se comprovada a contratação de empréstimo consignado quando a instituição financeira junta aos autos prova da assinatura digital, com envio de documentos pessoais, "selfie" e disponibilização do valor na conta bancária do autor. 3- Sendo considerado válido o negócio jurídico, reputam-se igualmente válidos os descontos realizados no benefício previdenciário do contratante. (TJ-MG - Apelação Cível: 50041062120238130342 1.0000.24.271499-6/001, Relator.: Des .(a) Claret de Moraes, Data de Julgamento: 16/07/2024, 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/07/2024) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória c/c indenizatória. Negativa de contratação de empréstimo consignado. Sentença de improcedência. Insurgência da autora. MÉRITO. Incidência da legislação consumerista. Ônus do réu de demonstrar a regularidade do negócio jurídico. Regularidade da contratação eletrônica de empréstimo consignado, devidamente comprovada por meio de assinatura digital com apresentação de selfie da autora. Geolocalização e endereço de IP constantes na assinatura digital do instrumento não impugnados pela autora. Dever de informação cumprido. Ausência de artimanhas gráficas, ambiguidades e omissões. Existência de menção expressa de que o negócio pactuado se tratava de empréstimo consignado. Legitimidade e validade da contratação. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - Apelação Cível: 1000704-25 .2023.8.26.0346 Martinópolis, Relator.: Márcio Teixeira Laranjo, Data de Julgamento: 17/04/2024, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/04/2024) (grifou-se).
Comprovada a regularidade da contratação, a sentença merece reforma para julgar improcedente o pedido autoral de declarar a inexistência do débito referente ao contrato n.º 00000000000013193214.
DOS DANOS MORAIS
O art. 186 do CC/2002 dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o art. 927 do mesmo Código estatui:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, livro eletrônico) apontam os elementos da responsabilidade civil:
“Contemporaneamente, apontam-se três elementos para a responsabilidade civil: ato culposo ou atividade objetivamente considerada, dano e nexo de causalidade.
O ato culposo encerra elemento da responsabilidade civil subjetiva.
Entendida em sua acepção normativa, a culpa se revela na ideia de desvio de conduta, vale dizer, de inadequação da conduta do agente ao padrão de comportamento esperado em concreto. Cuida-se, com efeito, de comparar a conduta concretamente adotada pelo ofensor com aquele standard de comportamento desejado em situação equivalente.
Já a atividade objetivamente considerada assume relevância no âmbito da responsabilidade civil objetiva. Assim, tratando-se de atividade de risco, nos termos do parágrafo único do art. 927 do CC, ou de hipótese específica em que o legislador imputa ao agente responsabilidade objetiva pelos danos causados, não se perquirirá de sua culpa, bastando verificar se o sujeito praticou, de fato, a atividade legalmente vinculada ao dever de indenizar.
Elemento central da responsabilidade civil, o dano sofreu profunda transformação nos últimos anos. Em primeiro lugar, abandonou-se noção cunhada a partir da chamada Teoria da Diferença em favor de noção normativa, e passou-se a entendê-lo como a lesão a qualquer interesse jurídico merecedor de tutela. Reconheceu-se, assim, a necessidade de conceber a responsabilidade civil como um sistema aberto, assumindo especial relevância, nesse cenário, a análise da injustiça do dano, de modo a atribuir o dever de indenizar não só àquele que violasse modelos legais pré-determinados, mas também aos que, praticando condutas lícitas, causassem lesão a interesse juridicamente tutelado.
No ordenamento jurídico brasileiro, duas são as categorias de dano: o patrimonial e o moral. O primeiro distingue-se em danos emergentes, assim entendido o que efetivamente se perdeu – seja em razão da diminuição do ativo ou do aumento do passivo –, e lucros cessantes, definido como aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. O dano moral, por sua vez, é a lesão a qualquer aspecto da dignidade da pessoa humana”.
A respeito do conceito de dano moral, estabelece Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro 4 – Responsabilidade Civil. v. 4. 17. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 491-492):
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 84) asseveram que o dano moral “consiste, de forma geral, na lesão a direitos de conteúdo não pecuniário ou não comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade”.
No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 1345) explicitam:
“O dano moral consiste na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente”.
Ocorre que a realização dos descontos no benefício previdenciário do autor consistiu em ato lícito, sendo decorrente da contratação do empréstimo consignado n.º 347879013-6. O art. 188, I do CC/2002 dispõe que não constituem atos ilícitos aqueles que forem praticados no exercício regular de um direito reconhecido, como ocorreu na hipótese dos autos. Não havendo comportamento contrário ao ordenamento jurídico, não se configura o fato gerador do direito à indenização.
A respeito do tema, leciona Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. – 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 355):
“O fundamento moral da escusativa encontra-se no enunciado do mesmo adágio: qui iure suo utitur neminem laedit, ou seja, quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém. Em a noção de ato ilícito insere-se o requisito do procedimento antijurídico ou da contravenção a uma norma de conduta preexistente, como em mais de uma oportunidade tive ensejo de afirmar. Partindo deste princípio, não há ilícito, quando inexiste procedimento contra direito. Daí a alínea I do art. 188 do Código Civil, enunciar a inexistência de ato ilícito quando o dano é causado no exercício regular de direito”.
Comprovada a relação creditícia entre as partes e a legalidade dos descontos efetuados em seu benefício previdenciário a partir de julho/2021, afasta-se a responsabilidade da parte ré pelos alegados danos morais. Não havendo ilícito, não se perfaz o primeiro requisito para a configuração da responsabilidade civil.
Neste sentido, confira-se julgado do STJ:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CARTÃO DE CRÉDITO. 1. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. 2. COMPROVADA A CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. CONDUTA LÍCITA DA RÉ. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 3. REVISÃO DO JULGADO IMPORTA NO REEXAME DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DESTA CORTE. 4. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 2. Diante do que provou a ré e em razão das informações imprecisas e desencontradas da autora, o tribunal reconheceu a legitimidade da dívida que originou o registro do nome da autora no cadastro de maus pagadores e, consequentemente, indeferiu seu pedido de indenização por danos morais. (...) 4. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (STJ. AgRg noAREsp 848.072/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. em 22/11/2016, DJe 25/11/2016) (grifou-se).
Como consequência do quanto explicitado, a sentença merece reforma também quanto a esse capítulo, para afastar a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.
DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DA COMPENSAÇÃO DOS VALORES
Diante da reforma da sentença, para julgar improcedente a ação, afasta-se a determinação de repetição do indébito e da compensação dos valores.
DA INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL
Reformada a sentença, para julgar totalmente improcedente a ação, faz-se necessária a adequação dos encargos sucumbenciais.
O provimento do recurso ensejou a total improcedência da ação. Assim, inverto os ônus sucumbenciais, para condenar a parte autora ao pagamento integral das custas e dos honorários advocatícios.
A teor do art. 85, § 2º do CPC/2015, os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa, observando-se o grau de zelo do profissional; o lugar da prestação do serviço; a natureza e importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado; bem como o tempo exigido para o seu serviço.
O arbitramento dos honorários de acordo com apreciação equitativa é hipótese excepcional em nosso ordenamento jurídico, prevista no § 8º do referido art. 85 do CPC/2015. O dispositivo tem aplicação nas hipóteses em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico obtido, ou quando o valor da causa for muito baixo. A teor do § 8º-A do art. 85 do CPC/2015, quando a fixação se der por equidade, deverão ser observados “os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior”.
Nesse sentido, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019).
Ao julgar o Tema 1.076 dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida no caso em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias.
Confira-se a tese firmada:
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
No caso dos autos, não houve condenação quanto ao pagamento de quantia, o proveito econômico é imensurável e o valor da causa é ínfimo, tendo sido fixado em R$ 5.475,20 (cinco mil, quatrocentos e setenta e cinco reais e vinte centavos), de modo que deve ser utilizado o critério da equidade, conforme preconizam o art. 85, §§ 8º e 8º-A do CPC/2015 e o Tema 1.076 do STJ.
A teor do §8º-A do art. 85 do CPC/2015, deve-se observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da OAB ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) previsto no art. 85, § 2º do CPC/2015, aplicando-se o maior valor.
No item 10.7 da Tabela do Conselho Seccional da OAB-BA, vigente a partir de novembro/2025, os honorários advocatícios referentes a defesa em ação judicial movida pelo consumidor. correspondem a R$ 15.950,04 (quinze mil, novecentos e cinquenta reais e quatro centavos).
Considerando que o percentual de 10% sobre o valor da causa corresponderia a R$ 547,52 (quinhentos e quarenta e sete reais e cinquenta e dois centavos), deve se aplicar o valor previsto na tabela do Conselho Seccional da OAB-BA, no importe de R$ 15.950,04 (quinze mil, novecentos e cinquenta reais e quatro centavos).
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença, para julgar improcedentes os pedidos autorais.
Diante do provimento do apelo do réu, inverto os ônus de sucumbência, para condenar a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 15.950,04 (quinze mil, novecentos e cinquenta reais e quatro centavos). Entretanto, a exigibilidade das verbas fica suspensa, diante da concessão da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS
RELATOR