PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ART. 5.º, INC. LXXIV, DA CF C/C ART. 99, § 3.º, DO CPC. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. Ação Ordinária com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela promovida, sob fundamento do direito subjetivo à nomeação e posse da apelante para o exercício do cargo público de licenciatura em inglês

2. Ab initio, com supedâneo no art. 5.º, inc. LXXIV, da Constituição Federal, bem como no art. 99, § 3.º, do Código de Processo Civil, defere-se o benefício da gratuidade da justiça requerido.

3. In casu, a partir da análise dos autos, verificou-se que o Edital n.º 001/2012 do referido concurso público previa expressamente o total de 05 (cinco) vagas para o cargo de licenciatura em inglês, de modo que, considerando que a apelante ocupou a 17.ª posição, compreende-se que esta, em verdade, não apresenta o direito subjetivo à nomeação, mas tão somente uma mera expectativa de direito, vez que apenas foi classificada no certame.

5. Salienta-se, contudo, que, no julgamento do RE 837311, de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital passam a apresentar o direito à nomeação, quando: houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF) ou; surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas, de forma arbitrária e imotivada, por parte da administração nos termos acima.

6. No caso em comento, entretanto, a apelante, em momento algum, se desincumbiu do ônus probatório da existência de preterição na nomeação.

7. Indefere-se o recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível tombada sob n.º 0501624-21.2016.8.05.0141, da Comarca de Salvador, sendo a apelante, Sandra dos Santos Andrade, e apelado, Município de Jequié.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Relatora. 

Sala de Sessões,  30  de   agosto  de 2022.

Presidente

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento. Unânime. Presente na sala de sustentação oral, por videoconferência, Dr. Gustavo Aurélio Niella.

Salvador, 30 de Agosto de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta por Sandra dos Santos Andrade em face da sentença de ID 27997573, proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2.ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Jequié, que nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela ajuizada contra Município de Jequié, julgou improcedentes os pedidos autorais, além de indeferir o pedido de gratuidade da justiça. 

Em suas razões (ID 27997580), a parte apelante refutou a decisão vergastada, arguindo, preliminarmente, a necessidade de concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Ademais, em que pese a sua aprovação no cadastro de reserva de concurso público, ressaltou o seu direito subjetivo à nomeação, haja vista a necessidade da Administração Pública Municipal, assim como a preterição na contratação de outros candidatos por meio de Processos Seletivos Simplificados, para o exercício da mesma função em que fora classificada.

Sustentou que o referido direito pode ser comprovado, mediante a Ação Civil Pública de n.º 0300795-92.2014.8.05.141, apresentada pelo Ministério Público, sob fundamento da ilegalidade da Seleção Simplificada n.º 01/2014, através da qual fora determinada a exoneração de parte dos contratados de forma precária.

Nesse ínterim, encerrou requerendo o provimento do apelo, para que a sentença seja reformada, passando a reconhecer o direito da apelante à nomeação para o cargo de professora com especialização em Licenciatura em Inglês.

Intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões, conforme Certidão de ID 27997584.

É o relatório.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC/2015, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, 10 de agosto de 2022.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG16

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

1. Dos requisitos de admissibilidade:

Ab initio, com supedâneo no art. 5.º, inc. LXXIV, da Constituição Federal, bem como no art. 99, § 3.º, do Código de Processo Civil, defere-se o benefício da gratuidade da justiça requerido.

Sendo assim, presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

2. Do mérito:

Trata-se de Ação Ordinária com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela promovida por Sandra dos Santos Andrade em face do Município de Jequié,

sob fundamento do direito subjetivo à nomeação e posse para o exercício do

cargo público de licenciatura em inglês.

Conforme alegações da exordial (ID 27997404), a autora/apelante ressaltou que o Edital de n.º 001/2012 do concurso público em questão previa 05 (cinco) vagas para o referido cargo, sendo a apelante classificada na 17.ª posição, isto é, sendo aprovada no cadastro de reserva.

Sustentou que a Administração Pública municipal, mesmo ciente da existência do cadastro de reserva, efetuou Processos Seletivos Simplificados, em 2014 e 2015, sob o Regime Especial de Direito Administrativo (REDA), para o preenchimento dos cargos,  nos quais contemplavam as seguintes vagas: “Professores para Educação Infantil e Ensino Fundamental – 55 (cinquenta e cinco) vagas, Professores Cuidadores – 45 (quarenta e cinco) vagas e Professores para o Ensino Fundamental na Zona Rural – 120 (cento e vinte) vagas”, realizando, assim, contratações precárias.

Salientou que, ao todo, foram disponibilizados 330 (trezentos e trinta) vagas, através da REDA, as quais estavam previstas no Edital n.º 001/2012.

Ademais, asseverou que, com o passar do tempo e com as convocações e nomeações dos aprovados no certame, a apelante passou a ocupar a 11.ª posição.

Nesse contexto, cumpre destacar que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o direito subjetivo à nomeação restringe-se ao candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previamente definidas no instrumento convocatório. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

(…)

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

(…)

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

(STF. RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Tal posicionamento encontra-se consubstanciado ao princípio da vinculação ao Edital, haja vista que a previsão editalícia de número de vagas presume a necessidade e, consequentemente, o dever de nomeação.

Todavia, in casu, a partir da análise dos autos, verificou que o Edital n.º 001/2012 previa expressamente o total de 05 (cinco) vagas para o cargo de licenciatura em inglês, de modo que a apelante foi tão somente classificada no certame.

Nesse sentido, por não estar aprovada dentro do número de vagas, a parte apelante não apresenta o direito subjetivo à nomeação, mas apenas uma mera expectativa de direito.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, de repercussão geral (Tema 784), posicionou-se no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital só passam a apresentar o direito à nomeação, quando: houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF) ou; surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas, de forma arbitrária e imotivada, por parte da administração nos termos acima. Veja-se:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5.º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072  DIVULG 15-04-2016  PUBLIC 18-04-2016) (grifos aditados).

No caso em comento, todavia, a apelante, em momento algum, se desincumbiu do ônus probatório da existência de preterição na nomeação.

Nesta senda, não há que se falar no seu direito à nomeação e posse, devendo a sentença permanecer inalterada.

3. Conclusão:

 
Isto posto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos. 

Salvador/BA,  30 de  agosto  de 2022.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG16