PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.
Segunda Câmara Criminal- 1ª Turma.
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 0522623-95.2014.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal- 1ª Turma. |
| RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: Luiz Fernando Furlan e outros (12) |
| Advogado(s): PEDRO HENRIQUE MENEZES QUEIROZ, SYLAS KOK RIBEIRO |
Encontrando-se presentes os pressupostos de admissibilidade necessários ao conhecimento do Inconformismo, passa-se à análise do mérito.
O presente Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia está voltado contra a decisão prolatada pela 1ª Vara Criminal desta cidade de Salvador-BA, que declinou do recebimento da denúncia, ex vi do disposto no art. 395, I, da lei adjetiva penal (inépcia).
Estabelece o dispositivo legal acima que “ a denúncia será, de plano, rejeitada quando for manifestamente inepta”.
Pois bem, extrai-se dos autos que:
“[…] Por ocasião de fiscalização realizada por prepostos da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ/BA) na empresa SADIA S.A, CNPJ 20.730.099.0046- 96, IE 041.011.715, com endereço comercial no Loteamento Granjas Rurais Presidente Vargas, BR 324, km 5,5, s/n, Campinas de Pirajá - Salvador/BA – CEP 41275-120, observa-se que os denunciados praticaram crime contra a ordem tributária, uma vez que empreenderam manobra fraudulenta, visando a sonegação de tributo estadual (ICMS).
O fato, ocorrido no período compreendido entre janeiro de 2003 a dezembro de 2004, período em que os denunciados compunham o Conselho de Administração da empresa, conforme ata sumária de assembleia geral extraordinária, às fls. 66/82, consistiu na falta de recolhimento do imposto relativo à omissão de saídas de mercadorias tributáveis efetuadas sem a emissão de documentos fiscais e sem a respectiva escrituração, decorrente da falta de registro de entrada de mercadorias em valor inferior ao das saídas efetivas omitidas.
As omissões foram apuradas através de um comparativo entre a auditoria do estoque realizada pela SEFAZ, fls. 20/28, com os livros de registro de inventario por produto em exercício fechado (2002 e 2003), fls. 29/105.
A SEFAZ realizou a apuração do preço médio para cada produto nas entradas e saídas, e descobriu que a empresa omitiu a saída de diversos deles com o intuito de reduzir a tributação referente ao ICMS.
Além do fato narrado, foram identificadas diversas outras infrações, tais como:
a) Falta de retenção e recolhimento do ICMS na condição de contribuinte substituto, relativo às operações de saídas de mercadorias enquadradas no regime de substituição tributária, efetuadas sem a emissão de documentos fiscais e sem o respectivo lançamento nos livros fiscais, apurado mediante levantamento quantitativo de estoques por espécies de mercadorias;
b) Recolheu a menor o ICMS em razão de erro na aplicação da alíquota cabível nas saídas de mercadorias regularmente escrituradas, referente a saídas destinadas a empresas na condição de regime normal de apuração, aplicando a alíquota indevida de 7%;
c) Deu a entrada no estabelecimento de mercadorias não tributáveis sem o devido registro na escrita fiscal; d) Deixou de recolher o ICMS decorrente da diferença de alíquotas internas e interestaduais, nas aquisições de mercadorias adquiridas de outras unidades da Federação e destinadas a consumo do estabelecimento; Em razão das infrações supracitadas, resultou-se na supressão do ICMS no valor histórico de R$ 874.667,88 (oitocentos e setenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e sete reais e oitenta e oito centavos).
Em decorrência da fraude fiscal, os denunciados suprimiram o pagamento do ICMS devido, motivo pelo qual foi lavrado pela Secretaria da Fazenda o Auto de Infração nº 298575.0041/06-1 (fls. 04/08), que implicou em um débito fiscal, acrescido de multa, no importe de R$ 1.000.555,61 (um milhão, quinhentos e cinquenta e cinco reais e sessenta e um centavos), conforme extrato à fl. 137. Esse valor se encontra inscrito em Dívida Ativa (inscrição nº 07347-17-0000-12) desde 24/11/2012.
Mister ressaltar que o Procedimento Administrativo Fiscal observou todas as formalidades necessárias, com base no devido processo legal, na medida em o denunciado exerceu seus direitos ao contraditório e ampla defesa por meio de recurso ao CONSEF, conforme fls. 114/131.
Cabe salientar que a empresa SADIA S.A deve para o Estado da Bahia mais de 45 milhões de reais, conforme extrato com relatórios PAF […] “- ID n. 30710314.
Diante de tal cenário, o Ministério Público Estadual denunciou os Recorridos supramencionados como incursos nas sanções do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90.
No entanto, o Julgador a quo entendeu pela rejeição da peça incoativa, sob o seguinte fundamento:
“ […] Analisados os autos, entendo que se trata de caso de reconsideração do recebimento da denúncia para, em consequência, rejeitar a inicial acusatória por inépcia.
“(…)”.
Entretanto, a situação dos autos é peculiar. Além de se tratar de uma sociedade anônima de capital aberto, em que os atos gerenciais não são indistintamente praticados por todos os acionistas ou mesmo conselheiros, a inicial acusatória limita-se a dizer que os réus integram o Conselho da Administração, sem especificar (no âmbito de atribuição de cada um), ainda que de forma sucinta, no que eles contribuíram para a suposta manobra fraudulenta de sonegação de ICMS ocorrida (ou seja, não relata as circunstâncias relevantes).
Neste contexto, impende registrar que a sociedade anônima se configura como espécie societária típica de grandes empreendimentos, com essência empresarial e natureza capitalista, sendo certo que as deliberações dos respectivos Conselhos são, em regra, de ordem macro, planejando as ações estratégicas da empresa e visando a sustentabilidade do negócio a longo prazo.
Assim, diferentemente de uma sociedade limitada, em que se torna mais fácil a compreensão sobre a responsabilidade tributária legal (art. 135 CTN) dos sócios (principalmente, daqueles que detém poder de gerência), e a consequente legitimação para figurarem em ações penais versando sobre crimes tributários, no caso de sociedade anônima, dada à grandeza dos empreendimentos e à complexidade da administração, a coisa muda de figura.
Com efeito, membros do Conselho de sociedade anônima não realizam, em regra, atos de execução ou de representação da empresa, integrando órgãos deliberativos da companhia, revelando-se inaplicável o art. 135, III do CTN e art. 8º do Decreto Nº 1.736/79, face à inexistência de responsabilidade tributária legal. (TRF-4 - AMS: 56538 RS 1998.04.01.056538-6, 1ª Turma).
De sorte que, para que se afigurasse possível a imputação do ilícito penal aos acusados, era indispensável a demonstração, com lastro probatório ainda que mínimo (mas, suficiente), da prática de funções de gerenciamento, além das funções consultivas decorrentes das atribuições do respectivo conselho administrativo, sobretudo, demonstrando-se a responsabilidade na tomada de decisões que ensejaram a ocorrência dos supostos débitos tributários da unidade fiscalizada, correspondente ao período da auditoria feita pela SEFAZ, o que - à evidência - não se verifica nos autos.
Vale dizer, a denúncia não demonstrou atos de gestão por parte dos acusados que ensejassem no reconhecimento das respectivas responsabilidades, nem mesmo narrou (ainda que de forma sucinta) o nexo de causalidade entre as suas condutas e o suposto delito contra a ordem tributária, de forma que fosse possível a extensão da responsabilidade penal aos acusados.
Pelo exposto, reconsidero a decisão inicial de recebimento da peça incoativa (fls. 197), e, constatando a ofensa aos requisitos do art. 41, CPP, e aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório pelas omissões constatadas neste decisum, REJEITO A DENÚNCIA, por inépcia, com espeque no art. 395, I, do CPP […]” - ID n. 30711226.
Consabido, na fase do recebimento da denúncia, o princípio jurídico “ in dubio pro societate” , deve prevalecer, devendo-se verificar a procedência da acusação e a presença de causas excludentes de antijuridicidade ou de punibilidade no decorrer da ação penal, de sorte que a rejeição da vestibular acusatória representa, na verdade, uma antecipação do juízo de mérito e o cerceamento do direito de acusação do Órgão Ministerial.
Como visto, a rejeição da denúncia, mesmo implicando cerceamento do direito da acusação quanto à possibilidade de comprovar, ou não, os fatos imputados ao réu, pode ser admissível, desde que o Juízo verifique, de logo, a ausência de justa causa e a falta de elementos que possibilitem a descrição das circunstâncias delitivas e o liame causal que justificaria a responsabilização do denunciado.
De antemão, sobreleva destacar que o Juízo a quo extinguiu a punibilidade dos Réus, KARLOS HEINZ RISCHBIETER, ONDINO SAMY PEREIRA e RAFAEL NATAL MONACO, ex vi do art. 107, I, do Código Penal, em decorrência dos respectivos óbitos, conforme as decisões insertas nos IDs ns. 30711747, 30711620 e 30711692.
Consigne, também, que o feito de origem fora desmembrado em relação aos Corréus FÉLIX ROMEO BRAUN e GIANNI GRISENDI, consoante se depreende dos despachos constantes dos IDs ns. 30711758 e 30711416, respectivamente.
No caso em apreço, verifica-se, ao examinar a denúncia no presente procedimento, que os atos delituosos foram, minuciosamente, descritos com as suas especificidades, e, então, ratificados pela vasta prova documental anexada aos autos, além de restarem evidentes o nexo de causalidade entre as condutas dos Recorridos e os dispositivos legais em que estes incorreram.
Malgrado o procedimento administrativo tenha o caráter de instrução provisória, cuja finalidade se restringe a ministrar elementos indispensáveis à propositura da ação penal, é inquestionável que ele contém peças de grande valor probatório, podendo alicerçar um juízo decisório desde que amparado nas peças colhidas sob a tutela do devido processo legal, como é o caso dos autos.
Evidentemente que, ainda nesta fase processual, não se pode afirmar, com absoluta certeza, acerca de elementos incontestáveis sobre o cometimento dos delitos irrogados aos Recorridos, mas, em havendo fortes indícios e presente a justa causa, forçoso se torna o recebimento da exordial acusatória, para que seja permitida a deflagração da persecutio criminis.
Em verdade, o que se exige acerca do fato criminoso, a despeito da sua descrição mesmo que sumária, são as suas características, especialmente porque o denunciado há de se defender dos episódios que lhe são imputados, o que, in casu, se revela plenamente viabilizado diante da peça incoativa que se apresentou e ora se analisa.
Nessa trilha, eis o escólio de Guilherme de Souza Nucci citando julgado do STF, segundo o qual:
“... No art. 41, a Lei Adjetiva Penal indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia, é dizer: ela, denúncia, deve conter a exposição do fato normativamente descrito como criminoso, com suas circunstâncias, de par com a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando necessário). Aporte factual, esse, que viabiliza a plena defesa do acusado, incorporante da garantia processual do contraditório. Já o art. 395 do mesmo diploma processual, esse impõe à peça acusatória um conteúdo negativo. Se, pelo primeiro, há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, pelo art. 395, há uma obrigação de não fazer.” (Inq. 2486-AC,T.P, Rel. Carlos Britto, 08.11.2009) - NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado. 11. ed rev., atual., e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 161.
Sabe-se, ainda, que, em se tratando de crimes societários, é desnecessária a descrição individualizada das condutas de cada acusado, sendo suficientes, para a garantia do direito de defesa, a narrativa do fato e a forma como se deu a fraude contra a autoridade tributária, o que se vê na vestibular acusatória com bastante lucidez.
Demais disso, a orientação jurisprudencial desta Corte é a de que, nos chamados crimes societários ou de autoria coletiva, admite-se a chamada denúncia geral, na qual não se verticaliza a conduta de cada um dos imputados.
Com efeito, estando a exordial acusatória revestida de todos os elementos exigidos pela lei processual penal, ex vi do art. 41 do CPP, acompanhada com embasamento probatório legítimo e hábil a apresentar, ainda que de modo indiciário, a materialidade e a efetiva realização dos ilícitos penais por parte dos Recorridos, não há que se falar em inépcia da denúncia e nem ausência de justa causa para a deflagração da Ação Penal, afigurando-se imperioso o seu recebimento.
Em casos análogos, os recentíssimos julgados do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO CONSTATADA. FALTA DE INDICAÇÃO EXPRESSA DO DISPOSITIVO LEGAL OBJETO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA QUE DEVE SER EXAMINADA NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. SÚMULAS N. 7 E N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DELITO DE AUTORIA COLETIVA. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA DA CONDUTA DOS ACUSADOS NA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Extrai-se do teor do acórdão que o Tribunal de origem analisou a alegação de inépcia da denúncia fundamentadamente, julgando presentes indícios de autoria e materialidade do delito contra a ordem tributária, concluindo pela inexistência de qualquer omissão, obscuridade ou contradição. Os embargos de declaração visam à integração do julgado, não objetivando a obtenção de respostas a questionários minuciosos apresentados pelo embargante, mormente na fase de recebimento da denúncia, em que bastam indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva. “ (…)” . 3. Havendo prova da materialidade e indício de autoria contra a ordem tributária, a análise da alegação de ausência de dolo na conduta deve ser examinada no curso da instrução criminal, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa. Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 4. A apreciação da alegada falta de indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, bem como das teses de ausência de dolo por parte dos agravantes e de que a instituição educacional gozava de imunidade tributária no período em que supostamente os tributos não teriam sido recolhidos, demandaria a minuciosa análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável nesta via especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 5. Consoante a jurisprudência desta Corte, "nos casos de crimes societários e de autoria coletiva, tem se admitido a denúncia geral, a qual, apesar de não detalhar minudentemente as ações imputadas aos denunciados, demonstra, ainda que de maneira sutil, a ligação entre sua conduta e o fato delitivo." (RHC n. 77.238/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021). 6. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 1.968.089/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023)- grifos aditados.
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 41 E 384 DO CPP. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. DENÚNCIA QUE DESCREVEU, DE FORMA SUFICIENTE, A CONDUTA IMPUTADA. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. MITIGAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DE DESCRIÇÃO MINUCIOSA DA ATUAÇÃO DE CADA DENUNCIADO. PRECEDENTES DESTA CORTE. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE FULMINADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. A orientação jurisprudencial desta Corte é a de que, nos chamados crimes societários ou de autoria coletiva, admite-se a chamada denúncia geral, na qual não se verticaliza a conduta de cada um dos imputados. No caso dos autos, a denúncia imputa aos gestores da sociedade empresária crime contra a ordem tributária, descrevendo as circunstâncias de como se deu a fraude contra a autoridade fazendária, viabilizando, portanto, o exercício do direito de ampla defesa. 2. Além disso, a jurisprudência desta Corte tem orientado no sentido de que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos (RHC n. 57.206/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2017). 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.079.595/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022)- grifos aditados.
De qualquer ângulo que se analise a questão posta sub judice, não remanesce dúvida que o entendimento do Juízo Singular de rejeitar a denúncia em desfavor dos Recorridos se mostra prematura, na medida em que aborta, sumariamente, o jus puniendi, não permitindo que se faça à devida apuração dos fatos reportados pelo Ministério Público, respeitando-se o devido processo legal e o amplo direito ao contraditório.
Ante o expendido, CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de que o Juízo de piso receba a denúncia e, consequentemente, dê prosseguimento ao feito.
É como voto.
Salvador-BA, data registrada no Sistema.
PRESIDENTE
DES. JEFFERSON ALVES DE ASSIS
RELATOR
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA
(assinado eletronicamente)