PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. POLICIAL MILITAR FALECIDO. GRATIFICAÇÕES. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA AFASTADA CONFORME PROVA NOS AUTOS. PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO, REJEITADAS. MÉRITO. DIREITO LIQUIDO E CERTO PARCIALMENTE COMPROVADO. PARIDADE COM A REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES DA ATIVA. DIREITO A PERCEBER CONFORME CONSTA NO ATO DE APOSENTAÇÃO. IMPLANTAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES. PROVENTOS CALCULADOS SOB O POSTO DE 3º SARGENTO.  IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE GAP E GFPM. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de MANDADO DE SEGURANÇA Nº 8012441-56.2023.8.05.0000, em que é impetrante MARIA DE FRANCA SOUSA e impetrado SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste acórdão, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, pelas razões explicitadas abaixo.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 15 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança Individual impetrado por MARIA DE FRANCA SOUSA contra ato atribuído ao Secretário de Administração do Estado da Bahia.

Preliminarmente, requereu o benefício da assistência gratuita que foi deferido em despacho ID 42430696.

Alega a impetrante ser viúva do ex-servidor AGOSTINHO JOSÉ DE SOUZA, falecido em 06 de fevereiro de 2006, quando policial militar, inscrito na Matrícula nº 30.002869-5. Que possui o objetivo de provar sua condição de pensionista de seu falecido esposo, juntou documentações que entende necessárias à concessão do beneficio pleiteado e a partir daquela data, recebendo pensão no valor equiparado ao soldo de Soldado de 1ª Classe, conforme se vê dos contracheques anexados.

Aduz que o falecido, em 16 de setembro de 1985, fora reconhecido pelo Comandante Geral à época, como graduado em 3º Sargento, conforme Título que segue em anexo e por questões de saúde que o acometera em meados de 1986, quando ainda estava na ativa, precisou ser afastado, recebendo, além do soldo, gratificações incorporadas (GAV III – 60% , Habilitação – 55%, Gratificação Função Policial – 45%, Adicional de inatividade – 5%, Auxilio invalidez – 100% e vantagem pessoal – 12,60%), apresentando documentos.

Afirma que, no valor da sua pensão, não consta a equiparação ao valor remuneratório total que percebia o seu falecido esposo, nem a patente em que o mesmo era graduado, constando que ele continuava como Soldado 1ª Classe. Ademais, ressalta que a parte impetrada também deixou de fazer a atualização da sua pensão, já que deixou de revisar na mesma proporção e data, equiparando-se à remuneração dos policiais militares em atividade, além de não ter implementado a GAP nas referências IV e V.

Assim, impetrou o Mandado de Segurança em face dos atos do SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA – SAEB, para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante ao recebimento do beneficio de pensão por morte equiparado ao de 3º Sargento na ativa, bem como, a implantação das gratificações incorporáveis aos quais o seu falecido esposo (ex-servidor) recebia quando da sua inatividade até o seu passamento (GAP III – 60% e posterior GAP IV e V, Habilitação – 55%, Gratificação Função Policial – 45%, Adicional de inatividade – 5%, Auxilio invalidez – 100% e vantagem pessoal – 12,60%)

O Estado da Bahia em ID 45248793, interveio no feito, pugnando pela denegação da segurança, em síntese, preliminarmente impugnou o deferimento da justiça gratuita, alegou ainda, a decadência e a prescrição de fundo de direito. No mérito, alegou inexistência do direito líquido e certo, bem como impossibilidade de cumulação da GAP com GHPM, ausência de comprovação dos requisitos legais para recebimento da GAP, nas referências pleiteadas, afronta à norma do §1º do art. 169 da CF, requerendo assim a denegação da segurança.

Em ID 45248807, foram prestadas informações pelo Secretário de Administração, afirmando que inexistiu qualquer violação a direito líquido e certo que justifique a impetração do presente mandado de segurança.

Em ID 56989025, a defesa impugnou as preliminares arguidas e reafirmou o pedido pela concessão da segurança.

Parecer do Ministério Público ID 49665232, opinando pela não intervenção.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

(Local e data conforme chancela eletrônica)

ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES

Juiz Substituto de 2º Grau - Relator

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por  MARIA DE FRANCA SOUSA contra ato supostamente ilegal atribuído ao Secretário de Administração do Estado da Bahia com o intuito de reconhecer o direito líquido e certo da impetrante ao recebimento do beneficio de pensão por morte equiparado ao de 3º Sargento na ativa, bem como, a implantação das gratificações incorporáveis aos quais o seu falecido esposo (ex-servidor) recebia quando da sua inatividade até o seu passamento (GAV III – 60% e posterior GAP IV e V, Habilitação – 55%, Gratificação Função Policial – 45%, Adicional de inatividade – 5%, Auxilio invalidez – 100% e vantagem pessoal – 12,60%)

 Cabe-me inicialmente analisar as preliminares ventiladas pelo Estado da Bahia.

Da impugnação ao deferimento da Justiça Gratuita:

Convém notar que a gratuidade judiciária deve ser concedida aos realmente necessitados, a fim de ser evitada a banalização deste instituto, o qual tem por objetivo proporcionar o acesso à Justiça aqueles que comprovadamente não possuem condições de arcar com as despesas processuais.

Vale esclarecer que a nova sistemática processual civil na inteligência do Art. 99, §3º, do NCPC, estabelece a presunção de veracidade, quando não há nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão da Justiça Gratuita.

A impetrante, alegou a insuficiência financeira, juntou documentos/carteria de trabalho, declaração de IPRF, declaração de hipossuficiência (IDs 42180710, 42180174, 42180175 e ss) que atestam o quantum arguido.

Assim, ratifico o deferimento da gratuidade da justiça, tendo em vista estarem presentes todos os requisitos necessários.

Sobre as preliminares de decadência e prescrição de fundo de direito:

Sobre a decadência, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o mandado de segurança impetrado contra ato omissivo (no caso, pagamento a menor de gratificação) caracteriza relação de trato sucessivo. Neste sentido: AgInt no RMS 55.709/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 22/06/2018; AgInt nos EDcl no AREsp 573.032/AM, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 23/05/2017.

 Quanto a decadência e prescrição do fundo de direito e Tema 1017/STJ, percebo que o STJ definiu a seguinte tese:

“Definição sobre a configuração do ato de aposentadoria de servidor público como negativa expressa da pretensão de reconhecimento e cômputo, nos proventos, de direito não concedido enquanto o servidor estava em atividade, à luz do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ”.

Com isso, observo que são situações distintas, sendo que o citado precedente qualificado não se aplica à tese ora discutida, inclusive como já vem reconhecendo o TJBA, como no julgamento do Mandado de Segurança nº 8004717-35.2022.8.05.0000:

“É exatamente neste aspecto que reside a diferença entre a controvérsia do tema 1017 do STJ e a discussão existente nestes autos. O pedido de implementação da GCET segundo a remuneração de Primeiro Tenente foi formulado por militar da reserva remunerada, ao fundamento de que atos normativos vigentes lhe garantem tal direito, que não vem sendo observado pela Administração. ”

Sendo assim, preliminares rejeitadas.

No mérito, a questão é de se verificar se a impetrante tem direito ao recebimento da pensão por morte com proventos calculados ao posto de 3º Sargento na ativa, bem como pela implantação das gratificações incorporáveis que o ex-servidor recebia no momento da sua inatividade, e da GAP nas referências IV e V, até o seu pagamento.

 O Mandado de Segurança é um instrumento jurídico, cuja finalidade é proteger direito líquido e certo, ou seja, provado por documentos, que tenha sido violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, em outras palavras, é remédio constitucional que visa a proteção de direito líquido e certo, comprovado por meio de prova documental inequívoca, não comportando dilação probatória.

Neste sentido, ensinam Alexandre de Moraes, citando Castro Nunes, e, também Hely Lopes Meirelles, respectivamente:

“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação.” (Moraes, Alexandre. Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Atlas, p. 151).

“(...) Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração" (Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 609/610).

A Impetrante ajuizou a presente demanda com o escopo de que seja retificado o valor percebido a título de pensão por morte, que não estaria sendo pago de acordo com parâmetros estabelecidos em lei. Sustenta fazer jus ao benefício calculado com base na remuneração do ex-servidor público na patente que se encontrava no momento do seu óbito.

alega o impetrado que o beneficio de pensão por morte recebido pela impetrante “foi concedido nos moldes da composição do contracheque do mês do óbito do ex-servidor”. Contudo, compulsando os autos, confrontando os contracheques apresentados, id nº 42180710 e ss, bem como, documento da transferência para inatividade, ID 42180703, conclui-se que o impetrante reformou-se com seus proventos calculados na graduação de 3º sargento e a certidão de composição de pensão previdenciária, ID 42180701, está com a composição lastreada no posto de soldado 1ª classe, e não de 3º sargento, como requer a impetrante.

A Constituição Federal Brasileira estabelece que os pensionistas dos servidores dos Estados, assim como do Distrito Federal e dos Territórios, terão disciplina própria na lei específica oriunda da respectiva entidade da federação, consoante art. 42, § 2º da CF/88.

A matéria também é disciplinada pelo art. 42, § 3º da Constituição do Estado da Bahia, quando dispõe:

“Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o que dispõe o § 7º deste artigo”.

O texto da Carta Estadual, em consonância com a Federal, remete à lei infraconstitucional a disciplina a respeito da pensão por morte no que disciplinará as exigências para a concessão do benefício. Contudo, ressalta que a pensão por morte será de valor igual ao dos proventos ou da remuneração do ex-servidor, a depender se à data do óbito estava aposentado ou ainda em atividade.

Portanto, interpretando-se este parágrafo, pode-se concluir que o legislador ordinário deve disciplinar a concessão deste benefício tendo como norte que o valor da pensão deverá ser sempre igual ao do provento do ex-servidor inativo ou da remuneração daquele que morreu em atividade.

A lei que o art. 42, § 3º, da Constituição do Estado da Bahia menciona é a n. 7.249/98, que regulamenta este dispositivo, prevendo em seu art. 19, in verbis: “O benefício da pensão corresponderá à remuneração ou aos proventos do segurado falecido, observado o limite estabelecido na Constituição Federal”.

A regra de equiparação é a mesma, ressaltando a observância da limitação prevista na Constituição Federal, correspondente ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201 da Constituição Federal.

Assim, resta evidenciado que é direito liquido e certo da impetrante o recebimento dos proventos no valor igual ao soldo de 3º Sargento na ativa, bem assim, ao recebimento ao qual o seu falecido esposo (ex-servidor) recebia quando fora para a inatividade por motivo de doença.

Restou comprovado também, nos documentos juntados ID 42180701 e 42180703 que deixou o impetrado de fazer constar/pagar parcelas referentes as gratificações ais quais o ex servidor (instituidor da pensão percebida pela impetrante) já recebia antes do seu passamento, bem assim, na patente de 3º sargento.

Percebe-se ademais, nos contracheques anexados no id nº 42180714 e ss, a comprovação de que o falecido servidor militar, à época do seu passamento, percebia gratificações e tinha seus proventos equiparados ao soldo de 3º sargento.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já manifestou entendimento similar nos seguintes precedentes, cujas ementas seguem colacionadas à literalidade:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. POLICIAL MILITAR. RECEBIMENTO A MENOR. SERVIDOR ADMITIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 41/2003. PARIDADE REMUNE RATÓRIA. CABIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. O servidor público admitido antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003, independente dos requisitos para a inativação, também possui direito à paridade remuneratória, consoante previsão estatuída na Emenda Constitucional nº 47/2005, inteligência dos artigos 7º da EC 41/2003, c/c o artigo 2º, da EC 47/2005. O valor pago à impetrante a título de pensão, nos moldes em que vem sendo efetuado, fere direito garantido pela ordem constitucional vigente, pois em valor inferior ao efetivamente devido se o seu marido, ex-servidor, estivesse vivo e em atividade, merecendo, portanto, a sua atualização.

(TJ-BA - Regulamentação de Visitas: 80114193620188050000, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 19/02/2019) (grifos aditados).

- CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE: TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS DO SERVIDOR FALECIDO. TETO: C.F., art. 37, XI, art. 40, § 5º. I. - A pensão por morte deverá corresponder ao valor da respectiva remuneração ou provento do servidor falecido, observado o teto inscrito no art. 37, XI, da Constituição Federal: os da União, terão como teto, respectivamente, os valores percebidos, como remuneração, em espécie, a qualquer título, pelos Parlamentares Federais, pelos Ministros de Estado e pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Nos Estados-membros, no Distrito Federal e Territórios, o teto será a remuneração dos Deputados estaduais, Secretários de Estado e Desembargadores. Nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito. II. - Inocorrência de relevância da arguição de inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 150, de 08.07.96, do Estado de Santa Catarina, relativamente aos pensionistas de servidores do Poder Executivo catarinense. Interpretação conforme a Constituição dada ao referido dispositivo legal: o teto ali inscrito não é aplicável aos pensionistas de servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário do Estado de Santa Catarina. III. - Cautelar deferida, em parte. (STF - ADI: 1510 SC, Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 13/02/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 20/06/2003) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público .

Convém registrar, contudo, como bem aponta o Estado da Bahia, que não é possível a cumulação da GFPM com a GAP (em qualquer de suas referências), na medida em que os seus fatos geradores GFPM e GAPM são coincidentes, restando vedado pelo artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal, o seu pagamento simultâneo.

 Em relação à GFPM, tem-se que a Lei Estadual nº 4.454/85, alterando o artigo 5º da Lei Estadual nº 3.374/75, delimitou seus contornos:

"Art. 23 - O artigo 5º da Lei nº 3.374, de 30 de janeiro de 1975, passa a ter a seguinte redação, mantido o seu parágrafo único:

 Art. 5º - A gratificação de função policial é devida em razão da natureza do trabalho policial e dos riscos dele decorrentes e será paga até o limite de 150% (cento e cinquenta por cento) do vencimento, nas condições previstas no respectivo regulamento, observados os seguintes critérios:

I - 90% (noventa por cento) para os titulares de cargos de provimento efetivo;

II - de 90% (noventa por cento) a 150% (cento e cinquenta por cento) para os titulares de cargo de direção ou de assessoramento e de funções gratificadas".

Por sua vez, a Gratificação de Atividade Policial Militar foi instituída pela Lei nº 7.145/97, com a finalidade de compensar o militar pelo exercício das atividades e perigos próprios do cargo entendimento extraído do art. 6º da referida lei e já acima transcrito.

Evidencia-se, pois, inequívoco, que ambas as gratificações possuem o mesmo fundamento (compensar os riscos intrínsecos à função policial), sendo patente que a GAP veio a substituir a GFPM e flagrante a impossibilidade de cumulação entre as duas, mormente pelo quanto disposto pelo art. 37, XIV da CF/88.

Nesse ínterim, a Lei nº 7.14/97, ao instituir a GAP, extirpou a GFPM, como se observa da leitura do art. 12, transcrito a seguir:

"Art. 12 - Ficam extintas, a partir da vigência desta Lei, as Gratificações de Função Policial Militar, de Habilitação, de Comando e de Encargos Especiais do Fundo Especial de Aperfeiçoamento dos Serviços Policiais - FEASPOL, previstas, respectivamente, nas Leis nos 4.454, de 15 de maio de 1985, 6.403, de 20 de maio de 1992 e 6.896, de 28 de julho de 1995, e cancelados, consequentemente, os respectivos pagamentos".

Nesse passo, a supressão da GFPM pela concessão da GAP é legítima tanto porque ambas possuem o mesmo fato gerador, quanto em razão de inexistir direito adquirido a regime jurídico, devendo-se observar apenas o postulado constitucional da irredutibilidade dos vencimentos a garantir que seja preservado o valor nominal total percebido pelo(s) servidor(es) o que, no caso dos autos, não parece encontrar óbice.

Por essas razões e ante o exposto, VOTO no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES suscitadas e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para determinar que o impetrado revise o valor da pensão da parte impetrante, a ser paga em paridade com o quanto o ex-servidor perceberia se vivo estivesse, considerando os proventos do posto de 3º sargento conforme consta no ato de aposentação, respeitando todos os reajustes da remuneração e implantando as gratificações incorporáveis que o mesmo já recebia quando da sua transferência para inatividade, reconhecendo-se a impossibilidade de cumulação da GAP com a GFPM.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 25 da Lei do 12.016/2009.

Publique-se.

Sala das Sessões, data conforme chancela eletrônica.

PRESIDENTE

ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES

Juiz Substituto de 2º Grau - Relator

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