PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ03

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ERRO EM PROCEDIMENTO ODONTOLÓGICO. FRATURA DE LIMA NO DENTE DA PACIENTE. AUSÊNCIA DE REMOÇÃO IMEDIATA DO FRAGMENTO ROMPIDO. PROVA PERICIAL ATESTANDO A OMISSÃO DA PROFISSIONAL. CULPA CARACTERIZADA. RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA COM A CLÍNICA ACIONADA. LEGITIMIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA. DANO MORAL CARACTERIZADO. MONTANTE INDENIZATÓRIO COMPATÍVEL COM A RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE FACE AO DANO EXPERIMENTADO PELA VÍTIMA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do RECURSO DE APELAÇÃO nº 0013075-70.2008.8.05.0274, em que figura como apelante CISO APART-HOTEL LTDA, e, como parte apelada, MARICELIA NOLASCO PEREIRA.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, pelos fundamentos constantes, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, ______ de ______________ de ______.

Presidente

Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 23 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ03

Cuida-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por CISO- CENTRO DE IMPLANTODONTIA E SAÚDE ORAL LTDA, nos autos da ação ordinária, tombada sob o nº 0013075-70.2008.8.05.0274, em face da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Vitória da Conquista-BA, tendo como parte recorrida MARICELIA NOLASCO PEREIRA, julgando procedente a ação nos seguintes termos (ID. 62132449):

“Segundo a inicial, a autora aderiu ao plano odontológico fornecido pela segunda demandada. Disse que procurou a primeira demandada, no dia 08 de dezembro de 2005, por meio de um serviço de urgência, oportunidade em que foi atendida pela Dra. Dilane Costa Oliveira. No dia 22 de fevereiro de 2006, a autora agendou uma consulta com outra dentista, Riana de Andrade, credenciada pela segunda demandada, que disse que a profissional anterior havia errado no procedimento. No dia seguinte, foi novamente atendida pela dentista Dilane, a qual não teve êxito no procedimento. A autora disse que seu rosto ficou completamente inchado, sentiu muitas dores e precisou se afastar do trabalho por três dias. Alega ter sofrido danos morais e materiais. 

A demandada CISO – Centro de Implantodontia e Saúde Oral Ltda apresentou sua contestação arguindo, em sede de preliminar, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo. No mérito, argumentou que nunca foi credenciada para atendimento da Prevdonto. O atendimento foi realizado pela Dra. Dilane, que alugava uma sala no mesmo local onde funcionava a CISO. Disse ainda que os atendimentos da Dra. Dilane eram realizados por meio da empresa que ela possuía, Odento-line Serviços Médicos e Odontológicos Ltda. Diante da inexistência de vínculo entre Dilane e a CISO, a contestação sustenta a dificuldade técnica para se manifestar. Não obstante, questiona os danos morais e materiais que a autora alega ter sofrido. 

Na réplica, a autora rebateu os argumentos contidos na contestação e reiterou sua pretensão. 

Audiência de conciliação conforme id 231591764, oportunidade em que foram ouvidas as partes. 

Foram antecipados os efeitos da tutela na decisão de id 231591785. 

Nova audiência de conciliação no id 231591820, sem êxito em relação à composição. 

Laudo pericial juntado no id 231591859, complementado no id 231591869 e no id 231591885, sobre os quais as partes manifestaram-se. 

Audiência de instrução e julgamento, conforme id 231591947. 

A autora apresentou seus memoriais no id 231591949 e a ré no id 231591948. 

É O RELATÓRIO. DECIDO.

(…).

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar as rés, solidariamente, a pagar à autora a quantia de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), a título de danos morais, corrigida monetariamente pelo INPC a partir da presente data e acrescida de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. Declaro inepto o pedido de indenização por danos materiais. As rés deverão pagar 50% das custas e a autora 50%. As demandadas deverão pagar, solidariamente, honorários advocatícios de sucumbência em favor do fundo estadual da Defensoria Pública, que fixo em 15% do montante da condenação. A autora, por sua vez, deverá pagar 10% do valor atribuído à causa. Suspendo a exigibilidade das referidas verbas em relação à autora em razão da justiça gratuita deferida. 

P.R.I”

Para fins de evitar tautologia, adoto o relatório integrante da sentença de primeiro grau.

Em sede recursal, a recorrente alega preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que não havia relação jurídica com a autora. Alega que a Dra. Dilane Costa Oliveira, que teria cometido o erro médico, alugava apenas uma sala no prédio da recorrente, tendo autonomia e contratos próprios. Junta documentos comprovando o contrato de locação e contas em nome da Dra. Dilane. 

No mérito, alega ausência de responsabilidade, uma vez que nunca foi credenciada pelo plano de saúde PREVDONTO, pelo qual a autora afirma ter sido atendida. Também não restou provado nos autos que o fragmento da lima tenha sido deixado pela Dra. Dilane. Os laudos periciais concluíram não haver erro ou conduta negligente.

Pede a reforma da sentença para acolher a preliminar ou julgar improcedente no mérito, com inversão dos ônus da sucumbência. De forma cautelar, pede a redução do valor da indenização e o início dos juros da data do arbitramento.

A parte apelada apresentou contrarrazões de ID. 62132464, impugnando as razões recursais e defendendo a manutenção da sentença apelada.

O recurso encontra-se apto ao julgamento.

É o relatório.

Devolvo os autos à Secretaria da Câmara, com o presente relatório, nos termos do art. 931 do CPC, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando existir previsão regimental para sustentação oral (RITJBA, art. 187, I).

Salvador/BA, 19 de julho de 2024.

Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ03

O preparo encontra-se demonstrado no ID. 39266473 e satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Julgo, ainda, prejudicado o agravo retido interposto sob égide do CPC/73 (ID´s. 62132100 e ss.), na medida em que não houve reiteração nas razões do apelo. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO EXPRESSAMENTE NA APELAÇÃO - NÃO-CONHECIMENTO - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEITADA - MÉRITO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA NÃO CONHECIDA - OBJETO DO AGRAVO RETIDO - PRECLUSÃO - PARTE CONHECIDA - ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA DO RÉU NO QUE TANGE À MANUTENÇÃO DA CONTA BANCÁRIA - NÃO-DEMONSTRAÇÃO DO REQUISITO CULPA INERENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL - ÔNUS DA PROVA DO AUTOR - ART. 333, I, DO CPC - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESTA IMPROVIDO. (TJ-MS - AC: 9778 MS 2004.009778-6, Relator: Des. Joenildo de Sousa Chaves, Data de Julgamento: 29/04/2008, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 02/06/2008)

No mérito, a questão posta nos autos gira em torno de erro de procedimento odontológico, especificamente a ocorrência de fratura de instrumento endodôntico (fratura de lima) no dente 24 e suas implicações.

Já de início, importa consignar a improcedência da preliminar de ilegitimidade suscitada pela parte apelante no curso do feito. A apelante alega que a profissional tinha um contrato de locação com a pessoa jurídica ora apelante e que não havia prestação dos serviços profissionais em prol da clínica.

Ocorre que, no caso, não se trata de um estabelecimento comercial genérico a disponibilizar unidades (salas) para locação, mas uma clínica especializada em odontologia, alugando uma sala para uma profissional também da área da odontologia, não sendo capaz de gerar qualquer dúvida que se trate a profissional de uma prestadora de serviços da própria clínica.

Além disso, a corroborar com o vínculo da profissional com a clínica ora apelante, observa-se que as prescrições, tal como no ID. 62131993, estão em receituário personalizado da própria clínica.

Por fim, em relação ao plano odontológico, observa-se indicação da clínica apelante pela própria PREVDONTO, conforme documento apresentado no ID. 62131985.

Há de prevalecer, portanto, a teoria da aparência e, por conseguinte, rejeito a preliminar de ilegitimidade da parte ora apelante.

Ademais, no caso de erro médico, responde a clínica solidariamente com o profissional, exceto se com o profissional não tiver vinculação, o que já restou afastado em sede preliminar e, portanto, aplica-se a responsabilização de forma solidária.

Sobre a responsabilidade civil, a responsabilidade do médico, abrangendo também a do profissional da odontologia, há na jurisprudência diversas vertentes, ora abrangendo a responsabilidade objetiva, conforme cito abaixo:

Responsabilidade civil - erro médico/odontológico - implante dentário - inversão do ônus da prova possível - relação de consumo presente - Obrigação dos cirurgiões dentistas que, em razão do leque limitado de patologias e da preocupação estética inerente ao próprio trabalho, deve ser reputada de resultado, pelo que não cabe perquirir a existência de dolo ou de culpa por parte do profissional atuante, bastando a identificação da ocorrência do fato, do dano, do nexo de causalidade, bem como a ausência de qualquer causa excludente da responsabilidade civil - Comprovação da falha da prestação de serviços odontológicos por parte das rés - Dano material adequado, concernente à devolução das quantias pagas - Dano moral existente e bem fixado pelo Juízo "a quo" Manutenção da sentença - sentença mantida. Recursos improvidos. (TJ-SP - APL: 10075641220148260361 SP 1007564-12.2014.8.26.0361, Relator: Neves Amorim, Data de Julgamento: 25/10/2016, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/10/2016)

Ora abrangendo a responsabilidade subjetiva, com culpa presumida:

APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO DENTISTA. A obrigação assumida pelo cirurgião dentista, em regra, é de resultado, sendo a responsabilidade subjetiva, com culpa presumida. Ou seja, é do profissional o ônus da prova no sentido de que não agiu com culpa. Incidência do art. 14, § 4º, do CDC.RESPONSABILIDADE CIVIL DA CLÍNICA ODONTOLÓGICA. A clínica responde independentemente de culpa pelo serviço defeituoso prestado ao consumidor, na qualidade de prestadora de serviços, incidindo a responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do CDC.DEVER DE INDENIZAR NÃO CARACTERIZADO. Da análise da prova produzida não é possível concluir pela existência do dever de indenizar do réu. A prova pericial produzida não aponta a existência de erro na condução do tratamento, por parte da clínica odontológica. Assim, ausente a constatação de falhas no trabalho desenvolvido, resta afastado o dever de indenizar. Sentença de improcedência mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS - AC: 70082467044 RS, Relator: Eduardo Kraemer, Data de Julgamento: 20/11/2019, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 22/11/2019)

RESPONSABILIDADE CIVIL. DENTISTA. Profissional liberal. Obrigação de resultado. Culpa presumida. Serviços de limpeza, restauração e colocação de prótese dentária. Ausência de conclusão do tratamento odontológico a contento. Paciente com quadro de dores e dificuldades de mastigação. Necessidade, ainda, de reabilitação protética. Nexo de causalidade atestado no laudo pericial. Falha na prestação do serviço configurada. Dano moral configurado in re ipsa, em face da lesão à integridade física da consumidora. Apelo desprovido. Verba honorária majorada. (TJ-RJ - APL: 00282770320148190205, Relator: Des(a). CARLOS EDUARDO DA ROSA DA FONSECA PASSOS, Data de Julgamento: 26/05/2021, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/05/2021)

Todavia, notadamente por não vislumbrar, na hipótese dos autos, a finalidade estética do procedimento odontológico realizado na parte autora, entendo que a responsabilidade civil seja analisada pelo ângulo subjetivo, conforme já assim também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CUMULADA COM DANOS MATERIAIS E ESTÉTICOS. IMPLANTE DENTÁRIO. CLÍNICA ODONTOLÓGICA E DENTISTAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA DOS DENTISTAS. RESPONSABILIDADE CONFIGURADA. DEVER DE INDENIZAR DEMONSTRADO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ESPECIAL. 1. No tocante à responsabilidade civil de entidades hospitalares e clínicas, esta Corte de Justiça firmou orientação de que: "(i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (artigo 14, caput, do CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos, sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital, são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (artigo 14, § 4º, do CDC); e (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC)" ( REsp 1.145.728/MG, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe de 08/09/2011). 2. No caso dos autos, o Tribunal a quo, com fundamento na perícia odontológica realizada, concluiu que houve negligência e imperícia dos dentistas na execução do tratamento de implante dentário da parte apelada, estando configurada a responsabilidade solidária da clínica juntamente com os dentistas que executaram o tratamento. 3. Não se evidencia o intuito de procrastinação na conduta processual da parte recorrente, visto que foi oposto apenas um recurso de embargos contra o acórdão proferido pelo Tribunal local, o que, a princípio, não implicaria aplicação da multa do art. 1.026, § 2º, do CPC. 4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, apenas para afastar a multa do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015. (STJ - AgInt no AREsp: 1595158 MG 2019/0296849-5, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 18/05/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2020)

Nesse trilhar, tratando-se de responsabilidade civil subjetiva, impõe-se a apuração da culpa para fins de responsabilização do agente causador do dano, e, no caso dos autos, de fato restou provada a culpa da profissional Dilane Costa Oliveira, CRO-BA 5530, na medida em que as provas produzidas nos autos apontam que houve a fratura de lima no dente 24 da parte autora, permanecendo o objeto sem a percepção da profissional, que deveria, de pronto, ter empregado os meios necessários para a remoção do material, o que não ocorreu.

A constatação do objeto foi trazida aos autos por meio de relatórios odontológicos, tal como no ID. 62131989, apontando a ocorrência de dor.

A prova pericial também se mostrou esclarecedora e observa-se a extensão do dano na medida em que o perito apontou que “o dente necessitou ser removido e substituído por prótese” (ID. 62132165).

Ainda na prova pericial, ficou confirmada a presença do fragmento descrito na exordial:

“Existe RX que aponte que existia pedaço de metal ou corpo estranho em algum dente da autora? Em caso de resposta positiva, em qual dente e em qual terço da raiz se encontrava? Qual o tamanho do fragmento?

Resposta: Sim. Dente 24. Lima localizada no terço médio da raiz vestibular e perfuração abaixo da cervical da raiz palatina. Tamanho do fragmento em torno de 5 mm” (ID. 62132165).

A ausência de remoção do material pela profissional acabou também por inviabilizar a adoção de outros tratamentos, conforme também ficou consignado na prova pericial:

“No terço em que se encontrava, o fragmento impediu o tratamento de algum outro problema no dente? Poderia causar dor ou choques na paciente?

Resposta: Considerando que a lima fraturada não foi removida após tentativas, outros tratamentos não poderiam ser realizados; tratamento dos canais radiculares e perfuração” (ID. 62132165).

A conclusão do expert não deixa margem para dúvidas sobre a culpa da profissional responsável pelo procedimento:

Conclusões do perito: “Na prática endodôntica quando há fratura de lima, o profissional atuante é ciente do ocorrido, pois no momento em que o instrumento é retirado do canal o seu comprimento está de tamanho menor e via de regra impossibilita a passagem de um novo instrumento. E neste momento deve-se comunicar ao paciente o fato ocorrido, para que sejam tomadas as providências necessárias. No caso desta lide, fica caracterizado omissão” (SIC) – ID. 62132179.

Preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil, induvidosa a ocorrência do dano moral.

Com efeito, “o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada” (SANTINI, José Raffaelli. Dano moral. 3. ed. São Paulo: Millennium, 2002).

Em relação ao valor indenizatório, trago as lições de Maria Helena Diniz:

(…) na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento. (A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 09).

No caso dos autos, dadas as peculiaridades, a dor, aflição, angústia, justificam o valor indenizatório fixado na origem, no montante de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Por fim, em relação aos juros de mora, a pretensão de incidência a partir da prolação da sentença não merece guarida. A Súmula 362 do STJ é clara ao tratar da correção monetária e não há que se confundir correção monetária com juros moratórios. Acerca dos juros, o STJ possui Súmula própria (nº. 54), dispondo que sobre a responsabilidade extracontratual, os juros incidirão a contar do evento danoso. No caso dos autos, tratando-se de responsabilidade contratual, correta a sentença ao fixar o marco inicial da contagem dos juros como a data da citação (CC/02, art. 405).

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR  PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se os termos da sentença, majorando-se os honorários sucumbenciais, na forma do art. 85, §11, do CPC, para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

Sala das Sessões, ______ de ______________ de ______.

Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge 

Relator