PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS n. 0500217-72.2019.8.05.0141 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTES: ALESSANDRA OLIVEIRA SANTOS e outros (2) |
| Advogado(s): ALBERTO VAZ SANTOS, HELDER DE SOUZA MATOS, ADRIANA CATANHO PEREIRA, LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA |
| APELADOS: ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA, ADRIANA CATANHO PEREIRA, ALBERTO VAZ SANTOS, HELDER DE SOUZA MATOS
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Cinge-se a controvérsia à análise da constitucionalidade e legalidade da inclusão das tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica; da alíquota do ICMS sobre energia elétrica e do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza; da cobrança das parcelas denominadas "transmissão" e "perdas de energia" nas faturas de energia elétrica; e da configuração de danos morais indenizáveis.
A Coelba sustenta sua ilegitimidade passiva para figurar no polo da demanda, por atuar apenas como responsável pela arrecadação e repasse do ICMS.
Firmou-se o entendimento no sentido de que as concessionárias de energia elétrica não são partes legítimas para discussão da instituição, base de cálculo ou alíquota do ICMS, porquanto atuam apenas como responsáveis pela arrecadação e repasse do tributo, não figurando como sujeitos ativos da obrigação tributária.
Todavia, este entendimento não afasta, por si só, a legitimidade da concessionária, quando a controvérsia transborda a seara tributária, alcançando questões tarifárias e de relação de consumo, tais como cobrança de tarifa de transmissão diretamente ao consumidor final, inclusão de perdas de energia na fatura e composição da estrutura tarifária aplicada pela concessionária.
Nessas hipóteses, a discussão não se limita à legalidade do tributo, mas envolve a regularidade da cobrança realizada na fatura, matéria que se insere no âmbito da relação de consumo e da prestação do serviço público concedido.
Assim, não há incompatibilidade lógica ou jurídica entre reconhecer a ilegitimidade da COELBA quanto à matéria tributária, e manter sua legitimidade para responder por pedidos que questionam tarifas, encargos setoriais e componentes da fatura, ainda que, ao final, tais pedidos sejam julgados improcedentes.
No caso dos autos, a parte autora não se limitou a discutir a incidência do ICMS, mas também impugnou a cobrança de tarifa de transmissão e de perdas de energia, alegando que tais parcelas não poderiam ser repassadas ao consumidor final.
Ainda que o mérito destas alegações não prospere, seja pela legalidade da estrutura tarifária, seja pela integração das perdas e da transmissão ao custo do fornecimento, a existência do pedido é suficiente para justificar a permanência da COELBA no polo passivo, sob pena de supressão indevida de contraditório.
A questão referente à inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, foi definitivamente pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, em sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.692.023/MT), cuja tese assim restou fixada:
"A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."
O entendimento fundamenta-se no reconhecimento de que a energia elétrica constitui mercadoria sui generis, cuja circulação engloba todo o processo de disponibilização ao consumidor, incluindo as etapas de transmissão e distribuição. Tais tarifas remuneram serviços indispensáveis à efetiva entrega da energia ao ponto de consumo, integrando o valor da operação tributável.
A modulação dos efeitos ressalvou apenas os consumidores que até 27 de março de 2017, já possuíam decisão judicial favorável transitada em julgado ou ainda vigente, o que não é o caso da apelante.
Neste ponto, a sentença não merece reparos.
Quanto à alíquota do ICMS e do adicional de 2% para o Fundo de Combate à Pobreza, importante estabelecer distinção entre as duas temáticas.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139, com repercussão geral reconhecida (Tema 745), fixou a seguinte tese:
"Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."
O Tema 745 tratou especificamente da questão da alíquota do ICMS aplicável às operações com energia elétrica, em comparação com a alíquota geral, vedando que bens essenciais sejam tributados de forma mais gravosa que as operações em geral, quando o legislador estadual adota a técnica da seletividade.
Importante consignar que naquele julgamento, não houve discussão referente ao adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, tratando-se de questões jurídicas distintas.
Neste sentido, esclarecedor precedente do Supremo Tribunal Federal:
"No referido precedente paradigma [Tema 745], debateu-se acerca da constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica e sobre prestações de serviços de telecomunicação com alíquota de 25%, a qual é superior à alíquota interna geral de 17%. Naquele julgamento não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica ao presente caso." (RE 1.467.163 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 26/02/2024) (destaque acrescido)
Em observância ao Tema 745, o Estado da Bahia editou a Lei 14.629/2023, que promoveu alteração na Lei 7.014/1996, revogando o art. 16, II, alínea "i", que previa alíquota específica de 25% para energia elétrica, e incluiu a energia elétrica no rol de operações submetidas à alíquota geral, atualmente fixada em 20,5% pelo art. 15, I, alínea "g" da Lei Estadual 7.014/1996.
Com essa adequação legislativa, o Estado da Bahia passou a aplicar sobre energia elétrica a mesma alíquota geral incidente sobre as demais operações, atendendo ao comando do Tema 745, do STF.
Por sua vez, o adicional de até 2% destinado ao financiamento dos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, encontra fundamento no art. 82, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional 31/2000 e alterado pela Emenda Constitucional 42/2003:
"Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
§1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição."
A questão da validade do adicional de 2% criado pelos Estados, não se confunde nem se submete ao Tema 745, do STF, constituindo matéria autônoma regida por disciplina constitucional específica.
A Emenda Constitucional 42/2003 estabeleceu, em seu art. 4º:
"Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."
O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003, que criaram os Fundos de Combate à Pobreza, foram validadas pela própria Emenda Constitucional 42/2003.
Neste sentido:
"AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. LEI COMPLEMENTAR 37/2003 DO ESTADO DO CEARÁ. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECOP. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA EC 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. [...] A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validadas pela Emenda Constitucional 42/2003." (RE 1.467.163 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 26/02/2024)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.304.360-AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 7/6/2021)
No caso do Estado da Bahia, o adicional de 2% foi instituído pelo art. 16-A, da Lei Estadual 7.014/1996, portanto anterior à Emenda Constitucional 42/2003 (publicada em 31/12/2003).
Tratando-se de lei estadual anterior à EC 42/2003, o adicional de 2% instituído pelo Estado da Bahia foi validado pela própria Emenda Constitucional, nos termos de seu art. 4º e conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal.
Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou sobre leis posteriores à EC 42/2003:
"No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT." (RE 1.467.163 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes)
Assim, tanto as leis anteriores quanto as posteriores à EC 42/2003, podem validamente instituir o adicional de 2%, desde que observados os parâmetros constitucionais.
A apelante Alessandra Oliveira Santos invoca o requisito da "superfluidade", constante do §1º, do art. 82, do ADCT, argumentando que a energia elétrica, por ser serviço essencial, não poderia ser onerada pelo adicional de 2%.
Contudo, a validação operada pela EC 42/2003, reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, dispensou o exame casuístico da superfluidade ou essencialidade dos produtos e serviços alcançados pelos adicionais estaduais já instituídos.
A convalidação legislativa promovida pelo art. 4º, da EC 42/2003, teve justamente a finalidade de conferir segurança jurídica aos adicionais criados pelos Estados, muitos dos quais, como o baiano, foram instituídos antes mesmo da EC 31/2000, superando eventuais discussões sobre vícios formais ou materiais.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal, ao validar o adicional sobre energia elétrica. no caso do Estado do Ceará (cuja lei também é anterior à EC 42/2003), expressamente reconheceu:
"A Lei Complementar do Estado do Ceará 37/2003 foi instituída antes da EC 42/2003; assim, em face da convalidação da norma estadual por essa emenda constitucional, é possível a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica." (RE 1.467.163 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes)
Verifica-se, portanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme, no sentido de reconhecer a validade do adicional de 2% sobre energia elétrica, quando instituído por lei anterior à EC 42/2003, como é o caso da Bahia.
Com a adequação legislativa promovida pela Lei 14.629/2023, a estrutura tributária atual no Estado da Bahia sobre energia elétrica, revela-se compatível com o ordenamento constitucional, pois a alíquota do ICMS (20,5%) é idêntica à alíquota geral, atendendo ao Tema 745, do STF, e o adicional de 2% foi validado pela EC 42/2003, conforme jurisprudência do STF, com ressalva para consumidores de baixa renda com consumo inferior a 150 kWh mensais, totalizando uma alíquota de 22,5%, inferior ao patamar anteriormente praticado (27% = 25% + 2%).
A sentença, ao acolher o pedido de restituição de valores cobrados em alíquotas superiores a 25%, não observou a estrutura tarifária vigente atualmente, nem analisou a legalidade da cobrança da alíquota de 2% relativa ao Fundo de Combate à Pobreza, que constitui cobrança autônoma e legítima, validada pela EC 42/2003, não se sujeitando ao limite de 25% mencionado na sentença;
Mesmo no período anterior à Lei 14.629/2023, quando vigorava alíquota de 25% (art. 16, II, "i"), o adicional de 2% já era exigido legitimamente com fundamento no art. 16-A, totalizando 27%.
A adequação ao Tema 745, do STF não afeta a validade do adicional de 2%, pois são questões jurídicas autônomas.
Destarte, não há valores a serem restituídos, seja em relação ao período anterior ou posterior à Lei 14.629/2023, devendo a sentença ser reformada neste ponto.
A Colenda Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, em julgamento recente de caso análogo (apelação 0502561-60.2018.8.05.0141, Relatora. Desa. Licia Pinto Fragoso Modesto, j. 11/09/2025), acolheu a mesma tese ora exposta, reconhecendo a constitucionalidade do adicional de 2%, com fundamento na validação promovida pela EC 42/2003.
Neste sentido, cito ainda,
“Apelação cível. Direito Tributário. ICMS e FECP. Serviços de energia elétrica e telecomunicação. Pretensão de incidência da alíquota genérica de 18% e de repetição do indébito. Sentença de improcedência. Legitimidade da cobrança da exação, em alíquota superior àquela aplicada nas operações em geral, em período anterior ao exercício financeiro de 2024. Desprovimento do recurso. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pela empresa contribuinte contra sentença de improcedência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A controvérsia recursal consiste em analisar se a empresa contribuinte do ICMS e FECP faz jus ou não à inexigibilidade da alíquota de ICMS superior a 18% nas operações concernentes à energia elétrica e telecomunicação, afastando a incidência do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais - FECP; bem como à restituição dos valores recolhidos, indevidamente, a esses títulos 3. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Tema nº 745 do STF: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 5. Modulação dos efeitos dessa tese firmada em repercussão geral, para protrair a produção de seus efeitos para o exercício financeiro do ano de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do mencionado recurso em 05/02/2021. 6. Presente demanda que foi distribuída em 11/11/2021, após o marco temporal definido pelo STF (05/02/2021). 7. Legítima a cobrança de ICMS e de FECP, em alíquota superior àquela aplicadas nas operações em geral, em período anterior ao exercício financeiro de 2024; e inadmissão, por consequência, de repetição de indébito. 8. FECP exigível, que decorre da convalidação dos adicionais de alíquotas criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação da Pobreza pela EC nº 42/2003. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso desprovido. Dispositivos relevantes citados: CPC, artigo 927, inciso III; e EC nº 42/2003. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema nº 745; TJRJ, 0036813-86.2021.8 .19.0001; e STF, RE 1437157 ED-AgR.” (TJ-RJ – apelação n. 02645862520218190001, Relator.: Des. André Gustavo Correa de Andrade, Quarta Câmara de Direito Público, data de publicação: 01/04/2025)
A autora, ora apelante, postula a restituição dos valores pagos a título de "transmissão" e "perdas de energia", alegando ilegalidade de tais cobranças.
Contudo, referidas parcelas integram legitimamente a composição tarifária do setor elétrico brasileiro, encontrando-se devidamente regulamentadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.
A Resolução Normativa ANEEL 1.000/2021, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, dispõe expressamente sobre a composição tarifária aplicável aos consumidores, incluindo os componentes relativos à transmissão e às perdas de energia.
As tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, remuneram a infraestrutura necessária para o transporte da energia elétrica, desde as usinas geradoras até os consumidores finais, constituindo custos operacionais legítimos que integram o preço do serviço.
As perdas de energia decorrem de fatores técnicos inerentes ao processo de transmissão e distribuição e de fatores comerciais, sendo reconhecidas e quantificadas pela ANEEL nos processos de revisão tarifária.
A regulamentação setorial, emanada de agência reguladora dotada de competência técnica e legal para disciplinar a matéria, confere legitimidade às cobranças.
A alegação de bis in idem ou transferência indevida de riscos não prospera, porquanto a estrutura tarifária do setor elétrico brasileiro é submetida a rigoroso controle pela ANEEL, que analisa e aprova todos os componentes tarifários mediante processos técnicos transparentes.
A autora recorrente postula indenização por danos morais, no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).
Para a configuração do dano moral indenizável, é imprescindível a demonstração de efetiva lesão a direitos da personalidade, gerando abalo psíquico que ultrapasse os meros dissabores cotidianos.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que a mera cobrança de valores, quando efetuada com fundamento em legislação e regulamentação vigentes, não configura dano moral, sendo necessária comprovação de inscrição indevida em cadastros de inadimplentes, corte no fornecimento do serviço ou outras consequências gravosas.
No caso dos autos, as cobranças foram realizadas em estrita conformidade com a legislação estadual validada pela EC 42/2003 e com a regulamentação da ANEEL, não havendo má-fé ou abuso.
A situação insere-se no âmbito de divergência legítima sobre interpretação da legislação, encontrando solução adequada na via judicial sem que se configure ato ilícito.
Impõe-se a manutenção da sentença quanto à improcedência do pedido indenizatório.
Com a reforma da sentença para afastar integralmente os pedidos da autora, reconhecendo-se a legitimidade de todas as cobranças questionadas, impõe-se a redistribuição da sucumbência.
A autora decaiu integralmente de seus pedidos, devendo arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, em favor de ambas as apeladas.
Fixam-se os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, suspende-se, contudo, a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida à autora, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do Estado da Bahia e NEGO PROVIMENTO às apelações de Alessandra Oliveira Santos e da Coelba, para reformar a sentença e julgar improcedentes todos os pedidos formulados na inicial, reconhecendo a legitimidade e constitucionalidade da inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, nos termos do Tema 986, do STJ; do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, validado pela EC 42/2003, das cobranças das parcelas "transmissão" e "perdas de energia", nos termos da Resolução ANEEL 1.000/2021; afastar integralmente a condenação à restituição de valores, por ausência de cobrança indevida, tanto no período anterior quanto posterior à Lei Estadual 14.629/2023; manter a improcedência do pedido de indenização por danos morais; condenar a autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, sendo 5% para cada apelado, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§2º e 3º, do CPC.
Com o trânsito em julgado, apurem-se e cobrem-se eventuais despesas processuais remanescentes, remetendo-se, oportunamente, os autos à origem.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator