PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0500306-54.2015.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ADINAILDO CONCEICAO NASCIMENTO |
| Advogado(s): WILDE JOSE SILVA DOS SANTOS JUNIOR |
| APELADO: ROBERTO AKIRA FUJIOKA |
| Advogado(s): MARILENA REIS DA SILVA SOARES |
Devidamente analisados, encontram-se preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso, motivo pelo qual o conheço, ressaltando-se que resta dispensada da realização do preparo, ante a concessão da benesse da assistência judiciária gratuita em primeiro grau.
Em sede de contrarrazões, a parte apelada arguiu violação ao princípio da dialeticidade recursal.
Ocorre que, no caso em tela, cotejando-se as razões de apelação com a sentença, nota-se que a argumentação desenvolvida é apta a demonstrar o ponto que o Recorrente pretende reformar no decisum recorrido.
Deste modo, presentes os fundamentos de fato e de direito do recurso em tela, a preliminar suscitada deve ser afastada.
No mérito, cinge-se a controvérsia em aferir se ocorreu má prestação do serviço e se é cabível a indenização pelos danos morais, bem como restituição do valor pago, referente a tratamento odontológico denominado “implante dente a dente, utilizando material de porcelana”. A parte autora, ora apelante, alegou que a parte ré não realizou o serviço contratado, bem como não fez uso da porcelana.
O decisum vergastado, ao analisar o Laudo Pericial anexado, não acolheu o pedido autoral de indenização por danos morais e restituição do valor pago, visto que restou evidenciado que o Autor abandonou o tratamento.
Após apurada análise dos autos, infere-se que a sentença não merece reforma, posto que, ao interpor o presente apelo, nota-se que, na verdade, a parte apelante limita-se a impugnar o Laudo Pericial, por considerá-lo inconclusivo.
Além de não ter sido observado o respectivo vício, verifica-se que tal insurgência encontra-se preclusa, posto que, no momento adequado e, apesar da devida intimação, a parte autora não impugnou o Laudo Pericial.
Ao contrário, ao apresentar manifestação acerca da referida prova técnica (ID. 90580655), concordou expressamente com as conclusões do Perito, vejamos:
“Paralelo a isso, em atenção ao laudo técnico apresentado, é possível perceber a veracidade das alegações trazidas na peça dianteira, na qual, demonstrou-se que, ao contrário do que foi contratado, a parte adversa entregou ao autor uma ponte fixa, conforme demonstra o quesito 01.
[...]
Nesse sentido, resta comprovado que o laudo técnico os exames demonstram e a inicial da parte autora apresentam similaridades que trilham o caminho para demonstrar a má prestação de serviço da parte ré, denotando, assim, a lesão sofrida pela parte autora”.
Restou claro que a parte apelante não insurgiu-se contra o Laudo Pericial no momento oportuno, razão pela qual, qualquer arguição acerca da nulidade está preclusa, nos termos dos art. 477, §1º c/c art. 223 do CPC..
Neste sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMARCATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO PRIMEIRO GRAU . PRECLUSÃO. 1. Considerando que após a juntada do laudo pericial a parte autora foi devidamente intimada para manifestar e quedou-se inerte, resta clara a ocorrência de preclusão para a impugnação do mesmo. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO LAUDO NO MOMENTO OPORTUNO . QUESTIONAMENTO EM SEDE RECURSAL. 2. Deixando a parte de impugnar, no prazo assinalado, as conclusões do laudo pericial, resta precluso seu direito de contestá-lo posteriormente, em sede de apelação. 3 . Majora-se os honorários face ao desprovimento total do recurso. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - Apelação (CPC): 05098847420088090006, Relator.: Des(a). MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, Data de Julgamento: 13/07/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 13/07/2020)
Apelação - Compra e venda de Imóvel – Revisional de Contrato – Ação julgada procedente – Laudo pericial claro e completo que analisou adequadamente o contrato firmado entre as partes – Aplicação correta dos encargos contratuais – Falta de impugnação ao laudo pericial no momento oportuno que configura preclusão – Entendimento do c. STJ – Impugnação genérica em sede de apelação - Sentença mantida – Recurso improvido.
(TJ-SP - Apelação Cível: 00630006420128260224 Guarulhos, Relator.: Luiz Antonio Costa, Data de Julgamento: 11/09/2024, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/09/2024)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – DECISÃO QUE REJEITOU A IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – INSURGÊNCIA DO EXECUTADO - ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NO LAUDO PERICIAL E EXCESSO DE EXECUÇÃO – MATÉRIA PRECLUSA – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO LAUDO PERICIAL – PRECLUSÃO TEMPORAL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É cediço que a preclusão temporal consiste na perda do poder processual em virtude do seu não exercício no momento adequado. Na hipótese, durante a fase de Liquidação de Sentença, o Agravante/Executado foi intimado para impugnar o laudo pericial e deixou transcorrer o prazo sem qualquer manifestação. Após o recebimento do pedido de Cumprimento de Sentença, o Agravante apresenta Impugnação e insurgiu-se em face do cálculo elaborado pelo perito e requer a remessa dos autos para formulação de novo laudo . Manifesta a ocorrência da preclusão. O Agravante/Executado foi intimado para falar sobre o laudo pericial e não apresentou manifestação. Não há falar elaboração de novo cálculo, se há prova da regular publicação no DJE, cujo prazo transcorreu em branco, operando-se a perda do direito de impugnar. (TJ-MT 10226821720218110000 MT, Relator.: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 22/06/2022, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/06/2022)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - LAUDO PERICIAL - IMPUGNAÇÃO - PRECLUSÃO. Não tendo a parte se manifestado acerca do laudo pericial no momento oportuno, qual seja, após ter ciência do referido laudo, ocorre a preclusão temporal do seu direito de pedir esclarecimentos, nos termos do art. 477, § 1º, c/c art. 223, ambos do CPC . (TJ-MG - AI: 16461697320228130000, Relator.: Des.(a) José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 26/01/2023, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/01/2023)
Além da flagrante preclusão quanto à impugnação ao Laudo Pericial, a conduta da parte apelante constitui violação à boa-fé processual, posto que apresentou fundamentos contrários ao anteriormente defendido quando apresentou manifestação acerca do Laudo Pericial.
A jurisprudência do STJ é firme sobre a aplicação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), a impedir que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha adotar comportamento posterior contraditório.
A corroborar:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO LITIGIOSA C/C PEDIDO DE GUARDA E ALIMENTOS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL . NÃO OCORRÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO DE TRANSAÇÃO. ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO. ARREPENDIMENTO UNILATERAL . VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ OBJETIVA E DO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. VALIDADE DO ACORDO . REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ . AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283 DO STF. DECISÃO MANTIDA . 1. Inexiste afronta aos arts. 458 e 535 do CPC/1973 quando o Tribunal local pronunciou-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2 . Esta Corte Superior entende que a transação, com observância das exigências legais, sem demonstração de algum vício, é ato jurídico perfeito e acabado, não podendo o simples arrependimento unilateral de uma das partes dar ensejo à anulação do acordo firmado, ainda que não tenha sido homologado pelo Judiciário. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 3 . A jurisprudência do STJ é firme sobre a aplicação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), a impedir que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha adotar comportamento posterior e contraditório. Precedentes. 4. Ausente o enfrentamento da matéria pelo acórdão recorrido, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, inviável o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento . Incidência da Súmula n. 211/STJ. 5. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n . 7 do STJ. 6. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF . 7. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1472899 DF 2014/0195105-6, Relator.: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 28/09/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/10/2020)
Acrescenta-se que, na hipótese, não se pode olvidar que a responsabilidade dos médicos é baseada na culpa, conforme artigo 14, §4º, do Código de Defesa do Consumidor, devendo o profissional ser responsabilizado por danos decorrentes de eventual erro na prestação do serviço com a demonstração, pela parte autora, de sua negligência, imprudência ou imperícia, o que não restou evidenciado dos autos.
Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido.
Sobre o tema, ensina Sergio Cavalieri Filho na obra “Programa de Responsabilidade Civil, 9ª Edição, São Paulo, Editora Atlas, páginas 358/386, verbis:
“Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem inúmeras limitações, que só os poderes divinos poderão suprir. A obrigação que o médico assume, a toda evidência, é de proporcionar ao paciente todos os cuidados conscienciosos e atentos, de acordo com as aquisições da ciência, para usar-se a fórmula consagrada na escola francesa. Não se compromete a curar, mas prestar serviços de acordo com as regras e métodos da profissão, incluindo aí conselhos.
Logo, a obrigação assumida pelo médico é de meio, e não de resultado, de sorte que, se tratamento realizado não produziu o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual. Esta conclusão, além de lógica, tem o apoio de todos os autores, nacionais e estrangeiros [Aguiar Dias, Caio Mário, Sílvio Rodrigues, Antônio Montenegro], e é também consagrada pela jurisprudência.
Disso resulta que a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada. Não decorre de mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico. Caberá ao paciente, ou seus herdeiros, demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico.” (grifos)
Com isso, tem-se que, para restar caracterizada a responsabilidade subjetiva do médico, devem estar presentes seus pressupostos, quais sejam, a conduta culposa do agente, que no caso dos autos é do odontólogo, o nexo causal e o dano, sendo que a ausência de qualquer um destes elementos afasta o dever de indenizar.
Destaca-se que em casos como os do presente processo, no qual se discute eventual erro do odontólogo quanto aos procedimentos realizados, a prova pericial ganha especial importância uma vez que, não raras vezes, os pontos ainda não elucidados pelas demais provas nos autos se revestem de considerável complexidade técnica concernente à área do conhecimento estranha ao domínio do julgador.
Durante a instrução processual, o Juízo a quo, a fim de bem decidir a lide, determinou a realização de perícia judicial, oportunidade em que foi acostado o LAUDO PERICIAL de ID. 90580647, que concluiu:
“4. As dores na gengiva sentidas pelo requerente são decorrentes dos procedimentos odontológicos do implante dente a dente ou prótese fixa? Não ouve relato de queixa de dores.
[...]
02 – É comum usar enxerto ósseo na rotina da implantodontia? Sim 03- O tempo de ossointegração aumenta proporcionalmente a depender da quantidade e tipo de enxerto utilizado (não autógeno)? O período de cicatrização e regeneração óssea varia de paciente para paciente, o que, segundo a literatura cientifica, normalmente leva um período de 6 a 8 meses.
04- A prótese antiga do paciente pode ser adaptada como prótese provisória durante a espera das próteses definitivas? Explique: Sim. Especialmente nas zonas estéticas, a utilização de próteses provisória são empregadas aguardando o período de osteointegração dos implantes, o que pode ser realizada com a prótese antiga ou novas próteses confeccionadas”.
Conforme documentalmente comprovado (ID. 90580396), o Apelante iniciou o tratamento odontológico em março de 2014, sendo necessária a remoção de implantes antigos, a realização de enxerto ósseo e a colocação de prótese provisória, enquanto decorria o período para cicatrização e regeneração óssea, que segundo o Laudo Pericial, pode durar de 06 a 08 meses. No entanto, o Apelante não retornou para finalizar o tratamento, em que pese as comunicações/convites enviados, razão pela qual resta configurada a culpa exclusiva, apta para eximir o Réu, ora Apelado, de qualquer responsabilidade diante do suposto insucesso do tratamento (ID. 90580394/ 90580395).
Ressalta-se que, tratando-se de próteses temporárias utilizadas para aguardar o prazo de cicatrização, para somente então finalizar o procedimento contratado (implante dente a dente), não é possível reconhecer qualquer falha do serviço ou erro do Odontólogo.
Destarte, não restaram caracterizados os pressupostos da Responsabilidade Civil (art. 186 e 951 do Código Civil), em especial o elemento subjetivo “culpa” nas modalidades imperícia, imprudência e negligência, como bem sentenciou o Magistrado a quo.
Conforme ressaltado alhures, tratando-se de alegação de erro de profissional da área de saúde, o que demanda conhecimento especializado quanto fato ocorrido, se mostra de crucial importância a prova pericial produzida, de modo a consubstanciar os conhecimentos técnicos e científicos necessários para o deslinde da causa.
Neste sentido:
APELAÇÃO – Ação de indenização por danos materiais e morais em decorrência de suposto erro em tratamento odontológico – Sentença de improcedência – Insurgência da parte autora – Confecção de implantes e próteses dentários - Falha na prestação de serviços não evidenciada – Perícia técnica que demonstrou conduta adequada do profissional - Abandono do tratamento pelo paciente – Ausência de culpa - Dever de indenizar não evidenciado – Inteligência do art. 14, § 4º, do CDC - Sentença mantida - Recurso não provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10087404920218260565 São Caetano do Sul, Relator.: Mônica de Carvalho, Data de Julgamento: 19/11/2024, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/11/2024)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAIS - TRATAMENTO ODONTOLÓGICO - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NÃO CARACTERIZAÇÃO - ABANDONO DO TRATAMENTO - CULPA EXCLUSIVA DO PACIENTE - DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA. I- Segundo o art. 14, § 3º, do CDC, o fornecedor não será responsabilizado quando ficar evidenciada a inexistência de defeito na prestação do seu serviço ou quando demonstrada a culpa exclusiva do consumidor . II- Na obrigação de resultado, transfere-se para o profissional liberal o encargo de elidir a presunção de culpa, mediante comprovação das causas excludentes. III- Realizado o procedimento odontológico seguindo a contento o plano de tratamento e demonstrada a culpa exclusiva do consumidor pelo abandono precoce do tratamento, não há que se falar no dever de indenizar do fornecedor. IV - Negado provimento ao recurso. (TJ-MG - Apelação Cível: 00013469420188130073 1 .0000.24.159509-9/001, Relator.: Des.(a) Luiz Gonzaga Silveira Soares, Data de Julgamento: 19/06/2024, 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/06/2024)
CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ERRO MÉDICO. PROFISSIONAL LIBERAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. LAUDO PERICIAL. PROVA PREPONDERANTE. INEXISTÊNCIA DE IMPERÍCIA, IMPRUDÊNCIA OU NEGLIGÊNCIA. FALHA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E O ATO CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ação de indenização por danos morais, materiais e lucros cessantes, em que se busca aferir a responsabilidade civil do médico, do hospital e da clínica médica, decorrente de alegado erro médico e falha no dever de informação, relacionados à cirurgia realizada pelo autor. 2. No âmbito de incidência da reparação civil, enquanto os hospitais respondem objetivamente por eventual falha na prestação dos serviços, a responsabilidade dos médicos é subjetiva, pressupondo, portanto, a caracterização de conduta dolosa ou culposa da qual tenha decorrido o evento danoso. 3. O reconhecimento do dever de indenizar do hospital responsável pelo tratamento do paciente pressupõe a qualificação da conduta profissional do médico, a ocorrência do evento danoso bem como o reconhecimento do nexo de causalidade entre ambos. 4. A perícia técnica, coerente com o acervo probatório, mostra-se preponderante, não havendo como argumentações desacompanhadas de outras provas, ter força suficiente a ilidir a conclusão levada a efeito em laudo pericial produzido por profissional médico. 5. No caso concreto: inexistiu erro médico quanto aos atos praticados pelos requeridos nos procedimentos anteriores, durante e após a cirurgia, tampouco houve falha no dever de informação, sendo ausente provas que apontem promessa de cura ou que o paciente deixou de receber as devidas orientações sobre a cirurgia e seus possíveis riscos. 6. Portanto, não há elementos inerentes à responsabilidade civil aptos a penalizar o profissional devido a suposto erro médico no tratamento cirúrgico e pós-cirúrgico, ou o hospital, tendo em vista que não foi demonstrada a existência de culpa do médico ou conduta ilícita e o consequente nexo de causalidade entre a conduta dos réus e a ocorrência dos danos alegados. 7. Negou-se provimento ao recurso. (TJ-DF 00363973020168070001 DF 0036397-30.2016.8.07.0001, Relator: LEILA ARLANCH, Data de Julgamento: 14/10/2020, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/10/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo aditado
Portanto, diante dos exames colacionados aos autos e do Laudo Pericial, demonstra-se o acerto da decisão recorrida ao julgar improcedente o pedido autoral.
Por derradeiro, infere-se que, ao decidir a demanda em primeiro grau, o Juízo a quo condenou o réu no pagamento de honorários de sucumbência equivalentes a 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Com isso, diante do quanto previsto no §11º, do art. 85 do CPC, em virtude do trabalho adicional realizado em grau recursal, entendo viável a majoração dos honorários em 5% (cinco por cento), a título de honorários de sucumbência recursal, totalizando o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, obrigação que permanece suspensa em razão da benesse da justiça gratuita.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença hostilizada.
Tendo em vista que a parte apelante sucumbiu em todo o pedido recursal, nos termos do art. 85, §11 do CPC, majoro a condenação da Apelante ao pagamento de honorários advocatícios para 15% sobre o valor da causa, restando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.
Sala das Sessões, data registrada pelo sistema.
Des. Josevando Andrade
Relator
A5