PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PLANSERV. DIREITO À SAÚDE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AFASTADAS. NEGATIVA DE COBERTURA. CIRURGIA REPARADORA DE DERMOLIPECTOMIA ABDOMINAL E HERNIORRAFIA UMBILICAL. NECESSIDADE COMPROVADA. CIRURGIA NÃO ESTÉTICA. PACIENTE SUBMETIDA A CIRURGIA BARIÁTRICA. DOCUMENTAÇÃO MÉDICA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MULTA JUDICIAL AFASTADA. LIMINAR CONFIRMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 

 1. A Impetrante solicita autorização para a realização de dermolipectomia abdominal e herniorrafia umbilical, necessárias para correção de diástase de retos abdominais, tendo cobertura negada sob o argumento de ser cirurgia estética;

2. O Secretário de Administração do Estado da Bahia é parte legítima para figurar no polo passivo do mandado de segurança em face de negativa de autorização de procedimentos cirúrgicos pelo PLANSERV;

3. A documentação médica apresentada comprova a necessidade dos procedimentos cirúrgicos para a saúde da impetrante e não de caráter meramente estético.

4. A negativa de cobertura pelo PLANSERV para procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora é abusiva quando estes são essenciais à saúde do paciente, ainda que envolvam elementos estéticos secundários;

5. Comprovada a necessidade dos procedimentos cirúrgicos para a correção de diástase de retos abdominais e hérnia umbilical decorrentes de cirurgia bariátrica, impõe-se o dever do serviço de assistência à saúde de custeá-los, em atenção ao direito constitucional à saúde;

6. Considerando que o Estado da Bahia, através do PLANSERV, tomou as providências necessárias para cumprir a decisão judicial e que a demora se deu por motivos alheios à sua vontade, afasta-se a multa judicial imposta;

7. LIMINAR CONFIRMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8028844-03.2023.8.05.0000, em que figuram como impetrante JAMILE OLIVEIRA DE JESUS e como impetrado SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, em CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, nos termos do voto da relatora. 

Salvador, Sala de Sessões, datado e assinado eletronicamente.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Acolhido Por Unanimidade

Salvador, 19 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por JAMILE OLIVEIRA DE JESUS contra ato supostamente coator atribuído ao Secretário de Administração do Estado da Bahia, na qualidade de gestor do PLANSERV - Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais. A impetrante visa a obtenção de autorização para a realização de cirurgia reparadora de dermolipectomia abdominal não estética para correção de diástase de retos abdominais e herniorrafia umbilical, procedimentos recomendados por seu médico assistente devido às condições de saúde decorrentes de uma cirurgia bariátrica anterior.

A impetrante alega que, após o procedimento de septação gástrica, passou a sofrer com o acúmulo de pele e diástase de retos abdominais, além de hérnia umbilical, fatores que afetam negativamente sua saúde física e psicológica. Alega ainda, que o PLANSERV negou a cobertura dos procedimentos indicados, sob o argumento, de que se trata de cirurgia estética, contrariando o entendimento médico de que os procedimentos são necessários para o tratamento das condições clínicas mencionadas.

A impetrante pleiteia, em caráter liminar, que o impetrado seja obrigado a autorizar os procedimentos cirúrgicos e todas as despesas correlatas. No mérito, requereu a concessão definitiva da segurança e confirmação dos efeitos da liminar.

Deferida a gratuidade de justiça, concedida a liminar e determina a notificação da autoridade coatora (ID 50652416).

O Estado da Bahia manifestou-se no ID 53462455, e, aduziu preliminares de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, ausência de comprovação do ato supostamente praticado pela autoridade impetrada e inadequação da via eleita, em decorrência da necessidade de realização de perícia médica.

No mérito, o impetrado argumenta que o procedimento de dermolipectomia abdominal consiste na retirada de tecidos adiposos e flacidez excessiva da região abdominal, usualmente após grande perda de peso. 

Afirma que a solicitação da impetrante foi registrada “na guia nº 1479729, tendo recebido parecer desfavorável em 14/09/2023, por inconformidade com o regramento do PLANSERV”. 

Alega que o PLANSERV possui cobertura para o procedimento solicitado, desde que cumpridos critérios específicos, como a comprovação diagnóstica e a realização de perícia médica para constatação de abdome em avental. 

Argumenta, ainda, que o Decreto nº 9.552/2005, que regulamenta o PLANSERV, é de conhecimento público e ressaltou a necessidade de se manter a política de custos do PLANSERV de modo a garantir a sustentabilidade financeira e a isonomia no atendimento aos beneficiários.

Por fim, pugnou pela denegação da segurança.

A impetrante apontou o descumprimento da tutela provisória pelo impetrado (ID 54798599). Ainda, apresentou réplica no ID 55075444, refutando as alegações do impetrado.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, ID 55238856, concluiu pela concessão da segurança.

Distribuídos à Seção Cível de Direito Público, coube-me a relatoria, e, após examiná-los, lancei neles o presente relatório, razão pela qual solicito inclusão em pauta de julgamento.

            Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

         Desembargadora Lícia Pinto Fragoso Modesto

  Relatora  

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Como visto, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por JAMILE OLIVEIRA DE JESUS contra ato supostamente coator atribuído ao Secretário de Administração do Estado da Bahia, na qualidade de gestor do PLANSERV - Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais. A impetrante visa a obtenção de autorização para a realização de cirurgia reparadora de dermolipectomia abdominal não estética para correção de diástase de retos abdominais e herniorrafia umbilical, procedimentos recomendados por seu médico assistente devido às condições de saúde decorrentes de uma cirurgia bariátrica anterior.

I - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA

A preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Administração deve ser afastada, conforme estabelece o artigo 8º da Lei Estadual n.º 9.258/2005, que dispõe: 

Art. 8º - A gestão do Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais será realizada pela Secretaria da Administração do Estado, na forma definida em Regulamento.

II - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ATO COATOR 

O impetrado discorreu neste ponto sobre temática estranha à presente lide. O mandado de segurança refere-se a pleito de autorização de procedimento cirúrgico, ao passo que  a manifestação preliminar menciona internamento domiciliar/home care. 

Ainda assim, não merece acolhimento a preliminar de carência da ação por suposta ausência dos requisitos previstos na Lei n.º 12.016/2009, uma vez que a documentação anexada à petição inicial é suficiente para comprovar as alegações apresentadas, afastando qualquer hipótese de inexistência de prova pré-constituída.

Superada as questões preliminares, discorremos sobre o mérito.

III - DO MÉRITO

O Mandado de Segurança possui alicerce constitucional, com previsão específica no artigo 5º, LXIX, que assim estabelece: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Nesta senda, o legislador infraconstitucional editou a lei 12.016/2009, que disciplina o procedimento e os requisitos para a propositura do citado remédio constitucional.

Na questão fundo, cabe citar que o direito à saúde possui alicerce Constitucional, estabelecendo no artigo 6º, in verbis: 

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Assim, resta incontroverso que a Constituição Federal trata o direito à saúde como um direito social impostergável e universal, sendo sua observância, inclusive, indispensável à efetivação de princípio fundamental de máxima relevância, previsto no artigo 1º, III, qual seja o princípio da dignidade da pessoa humana.

No tocante ao Planserv, imperioso citar que a Lei nº 9.528/2005 estabelece que o sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais será promovido diretamente pelo Estado ou através de instituições credenciadas, na forma de Regulamento Próprio, in verbis:

“Art. 1º - O Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais, organizado por esta Lei, compreende o conjunto de serviços de saúde no âmbito da promoção, prevenção, assistência curativa e reabilitação, prestados diretamente pelo Estado ou através de instituições credenciadas, na forma que dispuser o Regulamento a ser aprovado por Decreto do Governador do Estado.”

No caso em exame, a impetrante comprovou a necessidade dos procedimentos cirúrgicos de dermolipectomia abdominal e herniorrafia umbilical, que são necessários para tratar complicações de saúde decorrentes de uma cirurgia bariátrica, e não possuem finalidade meramente estética. A documentação médica acostada aos autos, incluindo relatório médico (ID’s 46031300 e 46031302) e guia de internação, demonstra que os procedimentos são essenciais para a saúde da impetrante, sendo indispensáveis para a correção de diástase de retos abdominais e hérnia umbilical.

Em sua defesa, o impetrado argumenta que a negativa de cobertura do PLANSERV ocorreu em conformidade com o regulamento do plano, que exige, entre outros critérios, a realização de perícia médica para a constatação de abdome em avental. Contudo, é importante ressaltar que, no presente caso, a necessidade dos procedimentos foi devidamente atestada por profissional médico competente, sendo o parecer do PLANSERV, que se baseou exclusivamente em critérios administrativos, insuficiente para afastar o direito da impetrante à realização das cirurgias necessárias ao seu tratamento de saúde.

O Decreto nº 9.552/2005, que regulamenta o PLANSERV, estabelece, em seu art. 11, §1º, que "não serão cobertas as cirurgias plásticas de caráter exclusivamente estético". Todavia, a documentação médica apresentada nos autos comprova que os procedimentos pleiteados são de natureza reparadora, e não estética, sendo necessários para a correção de problemas de saúde que afetam diretamente a qualidade de vida da impetrante. Dessa forma, a negativa de cobertura pelo PLANSERV configura ato abusivo, violando o direito da impetrante ao tratamento de saúde adequado.

Ainda que o PLANSERV, por ser um plano de assistência gerido pelo Estado, deva observar a economicidade e a razoabilidade na utilização dos serviços, tal dever não pode se sobrepor ao direito fundamental à saúde. Além disso, o princípio da solidariedade, mencionado pelo impetrado, não pode servir como justificativa para a denegação de tratamentos comprovadamente necessários, especialmente quando se trata de situações que envolvem a integridade física e a qualidade de vida do beneficiário.

Oportuna a transcrição de precedentes desta Corte de Justiça sobre o tema:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINARES REJEITADAS. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA DE DERMOLIPECTOMIA ABDOMINAL NÃO ESTÉTICA+TRATAMENTO CIRÚRGICO DA DIÁSTASE DE RETOS E HERNIORRAFIA UMBILICAL. INDICAÇÃO MÉDICA DO PROCEDIMENTO. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS COMPLEMENTARES. NEGATIVA INJUSTIFICADA. ILEGALIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Nos termos da Lei Estadual n.º 9.528/2005, compete ao Secretário da Administração a gestão não só do Planserv, mas também do Fundo de Custeio do Plano de Saúde dos Servidores Públicos Estaduais – FUNSERV, de modo que está a referida autoridade legitimada para figurar como coatora em mandado de segurança impetrado contra negativa de autorização de procedimento cirúrgico pelo aludido plano. Preliminar de ilegitimidade rejeitada. 2. Quanto à preliminar de falta de interesse de agir, o fato de não existir prova escrita da prévia negativa é irrelevante, tendo em vista que o próprio transcurso processual evidencia os embaraços criados pela seguradora para fornecer o tratamento médico necessitado pela Impetrante. 3. In casu, a Impetrante demonstrou haver indicação da cirurgia requerida, sem a qual poderá correr o risco da perda da chance cirúrgica de melhorar os tecidos e a qualidade de vida, consoante consignado nos relatórios médicos de Id. 2411509, sendo oportuno ratificar a desnecessidade de produção de prova pericial aventada pelo Estado da Bahia para aferir a conveniência da cirurgia, porquanto a decisão acerca da necessidade do procedimento requerido cabe ao profissional habilitado, que detém o conhecimento técnico para tanto, e não ao Planserv. 4. Impende gizar que, a alegação de que não há cobertura assistencial para o tratamento vindicado, ou que o mesmo não está previsto no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde listado pela ANS não merece prosperar, já que este aponta coberturas mínimas como orientação a ser observada pelos planos de saúde, não impedindo ampliação que possa oferecer tratamento adequado, razão pela qual não se justifica a recusa da parte ré ao custeio de tratamento à Impetrante. Frise-se, entendimento contrário viola o princípio da boa-fé objetiva (art. 421 do Código Civil). 5. Assim, a imposição de óbice à realização de cirurgia pelo Planserv, prescrita por profissionais habilitados, à míngua de motivação plausível, caracteriza a ilegalidade do ato impugnado e a violação ao direito líquido e certo da Impetrante, que vem adimplindo regularmente a obrigação pecuniária correspondente ao serviço contratado, devendo-lhe ser assegurado o acesso ao tratamento médico de que necessita, às expensas do plano de saúde. Ilegalidade e violação a direito líquido e certo demonstradas. Segurança concedida. (TJ-BA - MS: 80273533420188050000, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 24/04/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. SAÚDE. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. MÉRITO. PLANSERV. PACIENTE PORTADORA DE ABDOME EM AVENTAL COM DIASTASE DE RETOS ABDOMINAIS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO CIRÚRGICO DE DERMOLIPECMONIA ABDOMINAL NÃO ESTÉTICA E TRATAMENTO CIRÚRGICO DA DIÁSTASE DE RETOS. NEGATIVA DE COBERTURA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. RECONHECIMENTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. Mandado de segurança impetrado contra ato supostamente ilegal de autoridade coatora que negou à impetrante procedimento cirúrgico reparador, qual seja dermolipectomia abdominal não estética, o qual, conforme indicação médica, mostra-se necessário para o tratamento da enfermidade que acomete a Impetrante. É de se reconhecer a violação ao direito líquido e certo da impetrante, haja vista que o direito à vida e à saúde deve ser garantido, consoante preceito constitucional. A negativa de autorização para realização do procedimento cirúrgico configura-se abusiva, sobretudo quando a paciente comprova a necessidade de tratamento cirúrgico dermolipecmonia abdominal, procedimento este não estético Evidenciada a necessidade do procedimento requerido pela impetrante, é dever do ente público, através do plano de saúde, suportar os gastos para a sua realização, prestigiando, assim, princípios como a proteção à vida e à saúde, bem como a dignidade humana. Segurança concedida, para determinar ao Estado da Bahia (Planserv) que autorize procedimento cirúrgico solicitado de Dermolipecmonia Abdominal, a ser realizado juntamente com o Tratamento Cirúrgico da Diástase de Retos Abdominais e Hérnia Umbilical, assegurando à impetrante assistência integral à saúde. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8018801-41.2022.8.05.0000, em que figura como Impetrante ROSILENE SIQUEIRA SANTOS, e como Impetrado, o SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. (TJ-BA - MS: 80188014120228050000 Des. Geder Luiz Rocha Gomes, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 10/11/2022)

Desta feita, evidente o direito do postulante ao custeio do procedimento médico recomendado pelo profissional médico que o acompanha.

No que se refere a aplicação da multa judicial requerida pela impetrante, a despeito de ter sido extrapolado o prazo assinado por esta Relatoria, extrai-se dos  autos que o impetrado não impôs resistência injustificada e desidiosa à decisão. 

Com efeito, em consonância com os documentos carreados aos autos pelo impetrado (ID’s 53462456 e 56031779) constata-se que desde o recebimento da ordem, o Estado da Bahia iniciou as tratativas procedimentais para cumprimento da liminar, a qual demorou retorno, a princípio, pela negativa do hospital (Hospital da Bahia) escolhido pela paciente para realização do procedimento. Sugeridos outras unidades hospitalares, a própria importante insistiu em realizar no nosocômio escolhido mesmo ciente da resposta do Sistema de Assistência à Saúde da negativa do hospital em “conciliar demanda por liminares” (ID 56031779, pág. 01/02).

Dada a natureza assistencial do Sistema de Saúde dos Servidores Públicos do Estado da Bahia que, sabe-se, enfrenta inúmeros percalços e dificuldades de ordem financeira e, ainda, o fato de não ter havido recalcitrância do impetrado na concretização da decisão liminar, vez que demonstrado o manejo dos órgão administrativos à concretização da ordem, inclusive com informação de já ter sido realizado o procedimento (ID 64478314) sem que tenha havido notícia de risco iminente à integridade física da beneficiária, entendo por afastar a multa judicial arbitrada.

Neste sentido segue precedente:

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Afastamento da multa pelo descumprimento da obrigação de fazer. Possibilidade. Ausentes elementos nos autos que autorizem raciocínio quanto a alguma recalcitrância do Estado no cumprimento da obrigação, aliado ao fato da Autora não mais necessitar do fármaco, impõe-se a determinação para que seja afastada a multa diária fixada. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. (TJ-SP - AC: 00324683820128260344 SP 0032468-38.2012.8.26.0344, Relator: Vera Angrisani, Data de Julgamento: 20/03/2018, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/03/2018)

Diante do exposto, voto pela concessão da segurança, confirmando a liminar deferida no ID 47220161, determinando que o Secretário de Administração do Estado da Bahia, na qualidade de gestor do PLANSERV, autorize imediatamente a realização dos procedimentos cirúrgicos de dermolipectomia abdominal não estética e herniorrafia umbilical, bem como todas as despesas hospitalares e correlatas necessárias, conforme indicado pela equipe médica responsável pelo caso clínico da impetrante.

Tendo em vista a isenção estatal (art. 10, inciso IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011) e, tratando-se de mandado de segurança, a teor das Súmulas 105/STJ e 512/STF e do art. 25, da Lei 12.016/09, deixo de condenar o Impetrado em custas processuais e honorários advocatícios.

É o voto.

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

         Desembargadora Lícia Pinto Fragoso Modesto

          Relatora