PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. MANIFESTAÇÃO CLARA SOBRE A MATÉRIA. MERA INSATISFAÇÃO QUANTO AO RESULTADO DO JULGAMENTO. PRETENSÃO DE REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos dos embargos de declaração n. 0029356-76.2010.8.05.0001, oriundos da comarca de Salvador, em que figuram, como embargante, Construtora Norberto Odebrecht, e, como embargado, Município do Salvador.

A C O R D A M os Senhores Desembargadores da Turma Julgadora da Primeira Câmara do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER e, no mérito, NÃO ACOLHER os embargos de declaração, pelas razões contidas no voto condutor.

Sala de Sessões, _____ de __________________ de 2023.

Presidente

Desa. Pilar Célia Tobio de Claro

Relatora

Procurador(a) de Justiça

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Rejeitado Por Unanimidade

Salvador, 7 de Fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuidam-se de embargos declaratórios apresentados pela Construtora Norberto Odebrecht contra decisão colegiada da Primeira Câmara Cível, que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao apelo n. 0029356-76.2010.8.05.0001, em acórdão assim ementado:

APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA EXECUÇÃO DE OBRAS DE ENGENHARIA DO SISTEMA VIÁRIO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. COBRANÇA DE ENCARGOS MORATÓRIOS DEVIDOS EM RAZÃO DE ALEGADO ATRASO NO PAGAMENTO DAS PARCELAS DO CONTRATO. SURCAP EXTINTA PELA LEI MUNICIPAL Nº 7.610/2008. OBRIGAÇÕES REVERTIDAS AO MUNICÍPIO DE SALVADOR. PREVISÃO EXPRESSA DO ART. 60. LEGITIMIDADE PASSIVA DA MUNICIPALIDADE. PRESCRIÇÃO TRIENAL. REJEIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL PREVISTO NO DECRETO Nº 20.910/1932 PARA AS OBRIGAÇÕES DA FAZENDA PÚBLICA. PRECEDENTES DO STJ. VÍCIO INSANÁVEL NAS INTIMAÇÕES DIRIGIDAS AO MUNICÍPIO PARA PARTICIPAR DA FASE INSTRUTÓRIA. PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA SEM QUAISQUER PARÂMETROS JURÍDICOS DEFINIDOS PREVIAMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE PERITO CONTÁBIL DIRIMIR QUESTÃO DE NATUREZA JURÍDICA. NULIDADE ABSOLUTA DA PERICIAL JUDICIAL. CAPÍTULOS MERITÓRIOS DA SENTENÇA ANULADOS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos aclaratórios, argumentou a construtora, em síntese, que a municipalidade foi regularmente intimada para participar da fase instrutória, conforme certidão expedida pela serventia de origem, não tendo o acórdão se manifestado sobre referida documentação. Complementou asseverando que o município havia apresentado manifestação após ser intimado por despacho publicado nos mesmos moldes daquele reputado nulo, incorrendo em conduta contraditória que viola a boa-fé processual. Ponderou também que a tese jurídica fixada no REsp 1.131.805/SC não se aplica ao caso concreto.

Por fim, sustentou que a ausência de decisão de saneamento não acarretou qualquer prejuízo ao ente público, especialmente diante da validade das intimações para participar da fase instrutória e da preclusão decorrente de sua inércia processual.

Defendeu que o acórdão foi omisso e/ou contraditório sobre as questões embargadas e requereu o acolhimento dos aclaratórios, com atribuição de efeitos modificativos.

Intimada, a municipalidade apresentou contrarrazões, pugnando pelo não acolhimento da insurgência, com a condenação do embargante ao pagamento de multa pela interposição de recurso protelatório.

A embargante se manifestou repudiando o pleito de litigância de má-fé.

É o que me cumpre relatar. Inclua-se em pauta para julgamento colegiado.

Salvador, _____ de ___________________ de 2023.

Desa. Pilar Célia Tobio de Claro

 Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Os embargos de declaração constituem instrumento processual tendente a eliminar do julgado obscuridade, contradição, omissão ou a corrigir erro material, apresentando-se como o expediente adequado para o aperfeiçoamento da decisão, a teor do disposto no art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC.

No caso sob análise, o acórdão recorrido apresenta-se claro e preciso quanto ao seu conteúdo, com proposições absolutamente conciliáveis entre si, tendo apreciado todas as questões sobre as quais deveria se manifestar e bem fundamentado as razões jurídicas que justificaram o provimento parcial do apelo, diante do vício insanável ocorrido na fase instrutória, que prejudicou o pleno exercício do direito de defesa.

É o que se extrai do seguinte excerto do acórdão impugnado:

(...) Não obstante, identifico claramente a nulidade processual ocorrida na fase instrutória em desfavor do Município do Salvador, seja em virtude da inexistência de intimação válida do ente público para tomar ciência do deferimento da prova pericial (requerida pela autora na prefacial) e participar desta importante fase processual, seja em razão da ausência de fixação dos pontos controvertidos da lide necessários à parametrização da perícia contábil/financeira.

Com efeito, o juízo a quo sequer intimou as partes para indicarem as provas a serem produzidas, mas mesmo assim deferiu a elaboração da prova técnica pericial que havia sido requerida pela construtora na petição inicial e reiterada na réplica (fl. 2.254). Ou seja, cerceou o direito da municipalidade de especificar as provas de seu interesse, valendo ressaltar que o ente público havia protestado em sua contestação por provar o alegado através de “todos os meios de prova admitidos em Direito, especialmente a juntada de novos documentos e a realização de perícia”.

E além de o juízo a quo não ter intimado as partes para especificarem concretamente as provas de seus interesses na fase de saneamento do feito, o Município do Salvador também não fora validamente intimado do deferimento da produção da prova pericial requerida na petição inicial, nem do despacho posterior que facultou as partes se manifestarem sobre o resultado da perícia judicial, impedindo o ente público de formular quesitos, indicar assistente técnico e se manifestar sobre as conclusões do expert.

Com efeito, embora a ação ordinária tenha sido proposta na vigência do CPC/1973, quando a municipalidade ainda não gozava da prerrogativa da intimação pessoal, verifica-se claramente que os despachos/decisões disponibilizados no Diário da Justiça eletrônico (DJe) dos dias 25/11/2015 (deferindo a realização de prova pericial e determinando a intimação para apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico) e 02/02/2016 (intimando as partes para se manifestarem sobre o laudo pericial) não foram publicados em nome do Município do Salvador, violando frontalmente o art. 236, § 1º, do CPC/1973, aplicável à época, e também a jurisprudência consolidada pelo STJ, inclusive em sede de recurso especial repetitivo:

Art. 236. No Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territórios, consideram-se feitas as intimações pela só publicação dos atos no órgão oficial.

§ 1º É indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação.

(...) 1. A intimação é o ato pelo qual se dá ciência à parte ou ao interessado dos atos e termos do processo, visando a que se faça ou se abstenha de fazer algo, revelando-se indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, dados suficientes para sua identificação (artigo 236, § 1º, do CPC). (...)

(REsp 1.131.805/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado sob o regime dos recursos especiais repetitivos, DJe de 08/04/2010)

Analisando as publicações do DJe dos dias 25/11/2015 e 02/02/2016, referidas acima, constata-se que não constou o nome do réu “Município do Salvador” em nenhuma delas, as quais apenas identificaram expressamente a companhia autora “Construtora Norberto Odebrecht S/A” e o réu “Superintendência de Conservação e Obras Públicas (SUCOP)”, de onde se extrai a nulidade absoluta do ato intimatório, que infringiu o art. 236, § 1º, do CPC/1973 e prejudicou processualmente a municipalidade, que se viu impedida de formular quesitos, indicar assistente técnico e de se manifestar sobre as conclusões alcançadas pelo expert do juízo. Por decorrência jurídica lógica, restou igualmente afrontado o direito fundamental ao contraditório, ao amplo direito de defesa e ao devido processo legal.

Nesse contexto, reconheço que o Município do Salvador não fora validamente intimado dos despachos/decisões de fls. 2.254 e 2.382, motivo pelo qual decreto a nulidade dos respectivos atos intimatórios e, por conseguinte, da perícia judicial e também dos capítulos meritórios da sentença, devendo os autos retornarem ao juízo a quo para que o vício seja corrigido.

Além disso, antes mesmo de ocorrer esse grave vício processual, extrai-se dos autos que o juízo a quo não havia fixado os pontos jurídicos controvertidos da lide e os parâmetros necessários à elaboração da perícia contábil/financeira, motivo pelo qual o parecer técnico, ilicitamente, acabou por deliberar sobre questão jurídica relevantíssima para o desate da lide, que somente poderia ser apreciada pelo próprio juízo. É o que se passa a fundamentar.

Conforme relatado, o cerne da controvérsia jurídica gravita em torno da existência, ou não, de direito subjetivo da Construtora Odebrecht de obter indenização material correspondente aos encargos moratórios (correção monetária e juros de mora) incidentes sobre os pagamentos efetuados pelo Município do Salvador ao longo da execução do contrato administrativo entabulado entre as partes.

Resta claro, portanto, que os pontos controvertidos da lide são justamente: a ocorrência, ou não, de atraso no pagamento das obrigações pecuniárias devidas pelo ente público, a ser apurado após identificação dos parâmetros contratuais estabelecidos para a configuração da mora; e qual o valor efetivamente devido pela municipalidade, caso tenham ocorrido os atrasos alegados.

Em relação ao atraso nos pagamentos, as partes divergem essencialmente sobre a interpretação do contrato administrativo: de um lado, a construtora entende que os encargos moratórios incidiram a partir do 5º (quinto) dia dos meses subsequentes às medições dos serviços de engenharia respectivos; do outro, o município defende que o contrato previu que os pagamentos deveriam ser realizados após 30 (trinta) dias da aprovação das faturas, não tendo a construtora comprovado a data de apresentação nem de aprovação de cada uma das faturas controvertidas, impossibilitando verificar a ocorrência da mora.

Apesar de subsistir evidente controvérsia jurídica sobre o aspecto central da causa, indispensável à apuração do direito subjetivo alegado e à quantificação precisa do eventual valor devido, extrai-se dos autos que o juízo a quo não fixou os pontos controvertidos da lide, mas mesmo assim designou perícia técnica para auxiliar o julgamento da demanda (sem nem mesmo intimar previamente as partes para especificarem as provas de seus interesses, conforme já ressaltado).

Neste processo específico, tenho por certo que a designação da perícia deveria necessariamente ser precedida da fixação dos pontos controvertidos da lide e dos parâmetros sobre os quais deveriam recair a atividade probatória. Ora, como o perito poderia elaborar os cálculos se não houve deliberação judicial prévia fixando o termo inicial da mora? Trata-se de nítida questão de direito (eminentemente jurídica), devidamente controvertida nos autos, e que não poderia ser suprida por perito contábil/financeiro, mas tão somente pelo juízo condutor da causa.

Em outras palavras, não estamos diante de um contrato que previu expressamente que os pagamentos ocorreriam no último dia de cada mês, sem qualquer controvérsia entre as partes sobre o termo inicial mora, circunstância que poderia até dispensar a parametrização dos cálculos pelo juízo; mas sim diante de um contrato administrativo com interpretação controvertida sobre quando se daria o efetivo vencimento das obrigações pecuniárias do município.

Em suma, por mais esse motivo, julgo que a perícia judicial encartada às fls. 2.261/2.280 afigura-se inteiramente nula, diante da ausência de decisão prévia fixando os parâmetros sobre os quais deveriam recair a análise técnica do perito, o que acabou por remeter ao expert a definição de matéria exclusivamente jurídica, qual seja, o termo inicial da configuração da mora, segundo as normas jurídica aplicáveis ao caso concreto. (destaques do original)

Como se nota, o acórdão reconheceu expressamente dois motivos autônomos e independentes entre si que implicaram na nulidade absoluta da fase instrutória, apresentando-se desimportante para a conclusão alcançada as certidões expedidas por servidores do juízo a quo, tendo em vista que a análise jurídica da causa é realizada pelo órgão julgador, e não pelo analista ou técnico judiciário auxiliar da serventia. De igual modo, evidente que a manifestação da municipalidade sobre um despacho qualquer não convalida a nulidade absoluta da fase instrutória, sobretudo diante da grosseira e ilícita incursão jurídica perpetrada pelo perito judicial, em manifesta substituição do órgão julgador.

Também não se cogita em aplicação equivocada da tese jurídica fixada no REsp 1.131.805/SC, pois o precedente obrigatório foi claríssimo ao consignar a necessidade de “que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados”, sendo que no caso concreto não constou o nome do Município de Salvador.

Enfim, o acórdão evidencia à exaustão o prejuízo suportado pela municipalidade. Em verdade, o que se extrai das razões recursais é que a embargante se encontra insatisfeita com o resultado do julgamento. Contudo, a via apropriada à reforma do acórdão não é a dos embargos declaratórios, cabível apenas para esclarecer obscuridade, sanar omissão ou contradição e corrigir erro material. E, conforme demonstrado, o acórdão recorrido encontra-se claro e preciso quanto ao seu conteúdo, com proposições absolutamente conciliáveis entre si e bem fundamentado as razões jurídicas que justificaram o provimento parcial do apelo.

Tendo o acórdão bem apreciado todas as questões sobre as quais deveria se manifestar e inexistindo quaisquer dos vícios que autorizam o acolhimento dos embargos declaratórios, apresenta-se incabível a pretensão de prequestionar dispositivos legais e constitucionais, tal como reiteradamente vem decidindo o STJ: “consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado” (AgRg no REsp 1.556.506/RS, Rela. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 03/02/2016).

De qualquer modo, não entrevejo a litigância de má-fé suscitada pelo embargado, pois extraio das razões recursais o mero exercício legítimo do direito constitucional de defesa.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e, no mérito, NÃO ACOLHER os embargos de declaração, deixando de aplicar a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC, por não vislumbrar intenção protelatória na insurgência.

Salvador, _____ de ___________________ de 2023.

Desa. Pilar Célia Tobio de Claro

 Relatora

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