PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0507622-02.2016.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): ROXANA CARDOSO BRASILEIRO BORGES, GUSTAVO CUNHA PRAZERES, MANOEL JOAQUIM PINTO RODRIGUES DA COSTA, LEONARDO OTERO MARTINEZ GARRIDO |
| APELADO: PAVISERVICE SERVICOS DE PAVIMENTACAO LTDA e outros (2) |
| Advogado(s): ROXANA CARDOSO BRASILEIRO BORGES, GUSTAVO CUNHA PRAZERES, LEONARDO OTERO MARTINEZ GARRIDO, MANOEL JOAQUIM PINTO RODRIGUES DA COSTA |
Após a apresentação do relatório e formulado pedido de sustentação oral pelas demandantes/apelantes, o feito foi retirado da pauta do dia 18.11.2024.
Esclareço, em acréscimo ao relatório de id. 72357483, que se trata de apelações simultâneas em que as demandantes SVC CONSTRUÇÕES LTDA e PAVISERVICE SERVIÇOS DE PAVIMENTAÇÃO LTDA igualmente insurgem-se contra o julgado, especificamente em relação ao capítulo alusivo ao “marco inaugural da incidência de correção monetária e dos juros de mora” sobre o quantum debeatur apurado no laudo pericial, defendendo a incidência de ambos desde o evento danoso, vale dizer, desde a mora estatal, até a quitação.
Pugnam ainda que seja especificada a cota-parte individual do crédito reconhecido pelo julgador a quo, que caberá a cada uma das autoras/apelantes, ausente no dispositivo sentencial.
O Estado da Bahia oferece contrarrazões ao recurso das sociedades limitadas demandantes, refutando a pretensão recursal; e, em seu apelo, aponta erros nos cálculos, tanto em relação ao cômputo dos dias de mora das parcelas quitadas em atraso, quanto à incidência de juros remuneratórios supostamente acrescidos pelo perito.
Realça o equívoco dos cálculos periciais quando consideradas parcelas prescritas, vencidas anteriores a 09/02/2011; bem assim quando aplicadas taxas de juros remuneratórios que variaram de 1,73% ao mês a 3,67% ao mês, apurados pro-rata-dia, sem especificação da fonte de obtenção destes percentuais.
Assinala que a ausência das “datas de aprovação em todas as medições juntadas ao processo (fls. 125/187)” teria contribuído para o erro na quantificação do crédito autoral, quando “o perito do juízo poderia diligenciar para obter a documentação necessária”. (id. 53320316)
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise das razões das insurgências simultâneas.
Cinge-se a controvérsia ao direito vindicado pelas sociedades autoras de receber a quantia alusiva o crédito descrito na prefacial, devido pelo Estado, decorrente do atraso nos pagamentos dos valores pactuados em contrato de empreitada celebrado em 26/10/2009 com cláusulas expressas versando sobre a execução dos serviços, valor, condições, forma de pagamento e datas de vencimentos (id. 53319390).
Preambularmente, registro que o julgador a quo acertadamente rechaçou a tese de prescrição por ser quinquenal em relação às dívidas passivas do Fazenda Pública, seja qual for a sua natureza, ex vi art. 1º do Decreto 20.910/1932:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
É firme a compreensão das Cortes Superiores de que o termo inicial do prazo prescricional é o vencimento da última prestação ou parcela devida, a partir de quando nasce para o prejudicado o direito de ação para reivindicar os valores na integralidade ou diferenças, iniciando-se, então, o cômputo do prazo (princípio da actio nata). Precedentes: STF: ARE 1266939; STJ: REsp 1.179.785/PE.
Tendo em vista que as últimas parcelas venceram-se em 30.11.2014, como demonstram as notas fiscais correlatas aos serviços executados no período de 1º a 31 de outubro de 2014 (id. 53319391) e o ajuizamento da demanda se deu em 15.02.2016, não há prescrição.
A execução dos serviços contratados é fartamente demonstrada nos autos, como bem assinalado pelo Juízo a quo, seja pelas medições aprovadas pelo DERBA (id. 53319396, 53319397) seja notas fiscais emitidas (id. 53319401/53319404; id. 53319408/53319412), que ratificam a existência da dívida.
O Ente Público, por sua vez, não se desincumbiu do seu ônus probatório alusivo à quitação dos serviços executados pelas demandantes nas datas aprazadas, tampouco juntou, ainda que a posteriori, outras medições além daquelas exibidas nos id. 53319396, 53319397, razão pela qual não prospera sua tese de que caberia ao perito diligenciar “para obter a documentação necessária” (id. 53320316), ex vi regra do art. 373, II, do CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
...
Oportunamente, o Estado poderia ter exibido outras medições, inclusive ao impugnar o laudo e apresentar planilhas (id. 53320283; 53320267; 53320269 a 53320282), mas não o fez, restando precluso o argumento.
A prova pericial produzida nos autos, de cujo laudo extrai-se a conclusão de que, em “relação aos dias de atrasos, os mesmos foram verificados levando-se em conta as medições adunadas nos autos, bem como as notas fiscais emitidas e os relatórios do DERBA os quais constam os pagamentos em atraso.” (id. 53320290), foram identificadas as diferenças apuradas em moeda corrente R$ (Reais), assim resumidas:
PAVISERVICE SERVICOS DE PAVIMENTACAO LTDA: 365.541,66;
SVC CONSTRUCOES LTDA = 329.425,21
Soma = 694.966,87. (id. 53320261).
Analisando os autos, constata-se que o atraso, em relação às inúmeras faturas da SVC CONSTRUÇÕES LTDA ultrapassa os 200 (duzentos) dias, a exemplo das emitidas em 31.07.2012, vencidas em 14.08.2012, respectivamente nos valores de R$ 8.196,13 e R$ 12.043,01, somente quitadas em 31.03.2013, sem acréscimos moratórios. (id. 53320259)
Igualmente, verifica-se a mora superior a 200 (duzentos) dias, no tocante às devidas à PAVISERVICE SERVIÇOS DE PAVIMENTAÇÃO LTDA, a exemplo das emitidas em 30.12.2014, vencidas em 30.10.2014 e 30.11.2014, respectivamente nos valores de R$ 4.911,90 e R$ 2.225,30, somente quitadas em 27.07.2015, sem acréscimos moratórios. (id. 53320260.)
Sublinho não ser lícito à Administração Pública, na condição de beneficiária do objeto ajustado, furtar-se ao pagamento do valor devido, nas datas pactuadas, sob pena de locupletar-se ilicitamente, em injusto empobrecimento do contratado.
Nesta Corte, a jurisprudência revela-se uníssona, consoante colho dos precedentes a seguir transcritos:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA DECISÃO POR INOCORRÊNCIA DA REVELIA E INTIMAÇÃO PESSOAL. REJEITADAS. DOCUMENTOS IDÔNEOS. FATOS CONSTITUTIVOS. COMPROVAÇÃO. FATOS IMPEDITIVOS. INEXISTÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO. INADIMPLEMENTO DO MUNICÍPIO. DEVER DE PAGAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
Preliminar afastada: não ocorre nulidade da sentença por decretação incorreta da revelia, pois esta de fato ocorreu, assim como não merece prosperar o argumento de que a intimação pessoal da fazenda deva ser especificamente na pessoa do Procurador ou Prefeito.
Mérito: Notas Ficais assinados por servidores municipais são documentos idôneos para a propositura da ação de cobrança. Se o prestador junta provas que possuam o condão de formar o convencimento do juiz no sentido da exequibilidade do negócio celebrado, incumbe à parte requerida, nos termos do artigo 373, II do CPC, oferecer fatos que impeçam, modifiquem, ou extingam o direito do autor.
Não é lícito que a Administração Pública, na condição de beneficiária do objeto acordado, se furte ao pagamento do valor devido, sob pena de locupletar-se ilicitamente, em injusto empobrecimento do contratado.
RECURSO NÃO PROVIDO. (Apelação, Processo: 0300681-02.2014.8.05.0256, Relator(a): ROBERTO MAYNARD FRANK,Publicado em: 13/11/2019 )
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA MUNICÍPIO. MERCADORIAS FORNECIDAS E NÃO PAGAS. COMPROVAÇÃO DE ÊXITO NO CERTAME E DE ENTREGA DAS MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO POR PARTE DO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA REALIZADO PELO APELADO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA EM DETRIMENTO DO FORNECEDOR. OBRIGAÇÃO DE PAGAR RECONHECIDA NA SENTENÇA A QUO. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO.
I. A parte autora logrou êxito em comprovar a existência da dívida, especialmente através da juntada do contrato celebrado entre as partes (fls. 23/27), bem como por meio de documento auxiliar nota fiscal eletrônica (fl. 22).
II. Ente público que não se desincumbiu do seu ônus probatório, consoante regra insculpida no art. 333, II, do CPC. Ausência de comprovação do pagamento.
III. Vedação ao enriquecimento sem causa em detrimento do fornecedor. Obrigação de pagar reconhecida. Sentença mantida.
IV. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação, Processo: 0001986-69.2013.8.05.0211, Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO,Publicado em: 14/05/2019 )
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE RECUPERAÇÃO DO SETOR URBANO AB-SU-6 (AREMBEPE). NOTAS FISCAIS Nº 114 E 119. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PAGAMENTO PARCIAL EM 20.12.2001 (FL. 89). SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PROPOSITURA DA AÇÃO EM 07.02.2003. AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUITAÇÃO TOTAL DA DÍVIDA PELA MUNICIPALIDADE. ÔNUS QUE COMPETIA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXAME DOCUMENTAL. INADIMPLÊNCIA COMPROVADA. ENCARGO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELO AUTOR, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ENTE MUNICIPAL. VALORES DEVIDOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO INADIMPLEMENTO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO E DETERMINAR O PAGAMENTO DO VALOR REMANESCENTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (Apelação, Processo: 0001056-34.2003.8.05.0039, Relator(a): BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, Publicado em: 10/10/2019 )
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE ESCOLAR. INADIMPLEMENTO, POR PARTE DO MUNICÍPIO CONTRATANTE. DIREITO À CONTRAPRESTAÇÃO PACTUADA. APRESENTADAS AS NOTAS DE EMPENHO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
1. O ente municipal que realizou contrato de aluguel de veículos e prestação de serviços de transporte escolar, efetivamente utilizado pelos munícipes e servidores da educação, deve efetuar o pagamento da contraprestação pactuada, sob pena de enriquecimento ilícito, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.
2. Devidamente comprovada nos autos, através de notas de empenho e notas fiscais, a dívida existente deve ser quitada pela municipalidade, em seu montante atualizado, uma vez celebrado o negócio jurídico entre as partes, e restando comprovada a prestação de serviços pela parte Autora. (Reexame Necessário, Processo: 0000230-50.2002.8.05.0004, Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Publicado em: 17/03/2020 )
APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR. JUROS MORATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA. CONSECTÁRIOS DO INADIMPLEMENTO.
O quantum debeatur identificado pelo douto expert nas planilhas id. 53320258/53320261 levou em consideração o disposto na avença contratual formalizada pelos altercadores, especificamente no item 40.1 que assegura às sociedades suplicantes, em caso de mora estatal, a atualização monetária “à taxa de juros praticada para empréstimos comerciais, que assim dispõe:
40. Pagamentos.
40.1 Os pagamentos serão ajustados para deduções de adiantamentos de pagamento e retenções. O Contratante deverá pagar ao contratado os valores certificados pelo Gerente do Projeto, no prazo de 28 dias da data de cada certificado. Caso o Contratante realize pagamento com atraso, o Contratado receberá juros sobre esse pagamento atrasado no pagamento seguinte. Os juros serão calculados a partir da data em que o pagamento deveria ter sido efetuado e até a data do pagamento em atraso, à taxa de juros praticada para empréstimos comerciais para cada uma das moedas em que forem feitos os pagamentos. (Originais sem destaques; id. 53319390, pág. 23)
Registre-se que o negócio jurídico em questão é um contrato de empreitada avençado para a execução do serviço de reabilitação e manutenção nas: (i) Rodovia BA 156, trecho Entr. BR 242-Entr. BA 152, com 130,25 km de extensão; (ii) Rodovia BA 152, trecho Entr. BA 156 – Livramento de Nossa Senhora com 94,00 km de extensão; e Rodovia BA 148, trecho Livramento de Nossa Senhora – Brumado com 64,00 km de extensão, totalizando 288,25 km.
Revela-se, portanto, um contrato sinalagmático, com obrigações para ambas as partes: de um lado, as sociedades contratadas (particular) com o dever de executar o serviço de acordo com as disposições e prazos contratuais; e de outro, o Estado contratante (Administração Pública) com a obrigação de efetuar o pagamento pelos serviços que lhe foram prestados.
Nesse viés, o ordenamento jurídico garante ao credor, em caso de atraso na prestação pecuniária, o percebimento dos encargos moratórios devido à inadimplência do contratante, consoante o disposto nos artigos 394 e 397, caput, do Código Civil, que preconizam:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único ...
Os juros moratórios estipulados no contrato celebrado com a administração pública têm como fundamento a demora no pagamento integral das parcelas, ou seja, o descumprimento das obrigações ajustadas, decorrente da convenção entre as partes.
Os juros moratórios não possuem natureza jurídica remuneratória; apenas visam atualizar o crédito em razão do atraso no adimplemento da obrigação exigível, e a judicialização da questão é mera expressão da existência de pretensão resistida (STJ: EREsp 494.183/SP).
A jurisprudência do STJ entende que os juros de mora e a correção monetária são devidas em razão da falta de pagamento da parcela, no modo e tempo devidos, incidindo desde a mora, a impontualidade ou o inadimplemento contratual. Entendimento firmado na Súmula 54 do STJ.
Acrescente-se que, em se tratando de obrigações líquidas, o “fato jurídico ensejador do direito a juros moratórios não é o ajuizamento da ação, tampouco a condenação judicial, mas, sim, o inadimplemento da obrigação" (STJ: REsp 1.033.295/MG).
Nesse cenário, considerando-se a estipulação contratual, analisando “as notas fiscais acostadas nos autos as fls.190/1129, planilhas apresentadas pelas autoras confrontadas com os relatórios de Extrato de Título emitidos pelo DERBA – Departamento de Infraestrutura de Transportes da Bahia (fls. 95/113)” (id. 53320258, pág. 2), o perito apresentou quantificou a dívida estatal decorrente da mora e inadimplência, esclarecendo acerca dos parâmetros utilizados.
Quanto aos juros moratórios contratuais aplicados, ao responder aos quesitos formulados por ambas as partes, explicitou:
De acordo com o Relatório de Extrato de Titulo (fls. 93/117) do Derba ocorreram vários pagamentos em atraso e em desacordo com item 40.1 do contrato de empreitada que estabelece o pagamento no prazo de 28 dias após a certificação do Gerente do Projeto. Observamos que as datas de vencimentos e atrasos estão idênticos em ambas às planilhas. (id. 53320258, pág. 3)
Os juros por pagamentos em atraso estão previstos no item 40.1 contrato de Empreitada onde está estabelecido que seriam calculados a partir da data em que o pagamento deveria ter sido efetuado e até a data da sua efetiva liquidação, correspondente à taxa de juros praticada para empréstimos comerciais para cada uma das moedas em que forem feitos os pagamentos. (id. 53320258, pág. 4)
É possível demonstrar com base nos documentos acostados aos autos os pagamentos efetuados fora de prazo estipulado no item 40.1, bem como os dias de atraso, principalmente pelo documento de fls. 95/113 que é o Relatório de Extrato do Título do Departamento de Infraestrutura de Transporte da Bahia – Derba. (id. 53320258, pág. 5)
Ao final, concluiu o expert que “houve atraso no adimplemento de várias faturas mensais pelo DERBA, chegando em alguns casos a prazos superiores a 200 dias de atraso” (id. id. 53320258, pág. 5), quantificadas nas planilhas id. 53320259 e 53320260, apontando expressa e individualmente os valores das diferenças apuradas em moeda corrente R$ (Reais), até 23 de abril de 2021, assim resumidas:
PAVISERVICE SERVICOS DE PAVIMENTACAO LTDA: 365.541,66;
SVC CONSTRUCOES LTDA = 329.425,21
Soma = 694.966,87. (id. 53320261).
Esses valores calculados até 23 de abril de 2021 apresentados pelo perito (id. 53320258 a 53320261) não incluem a correção monetária nem outros consectários da condenação.
Aludindo à correção monetária, o expert explicitou :
Por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, a correção monetária deverá ser calculada com base no INPC até 30/06/2009 e pelo IPCA-e, a partir daí, em face do julgamento quanto ao Tema 810 Repercussão Geral - STF, ocorrido em 20.09.2017, até data do cálculo exequendo, porém, cabe ao MM. Juízo estabelecer os critérios a serem adotados quando da prolação da decisão sentencial. (id. 53320258, pág. 4)
Portanto, os cálculos apresentados nos id. 53320258 a 53320261 só constam os juros moratórios contratuais, sem incidência de juros remuneratórios nem de correção monetária nem outros consectários da condenação:
Ainda informa o Perito que no momento não são necessários esclarecimentos adicionais, uma vez que ficou claro e desvelado os atrasos cometidos pela parte ré no pagamento das faturas mensais pela prestação de serviços realizados pela parte autora, sendo apurado os juros pelo atraso correspondente, porém, sem juros e correção monetária tendo em vista que não houve trânsito em julgado estabelecendo os critérios da liquidação. (id. 53320258, pág. 5)
No tocante à correção monetária, aplica-se o entendimento firmado no e. súmula 43 do STJ:
Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Portanto, os cálculos apresentados pelo Estado da Bahia estão eivados de vícios porque:
(i) suprime as diferenças de parcelas vencidas não prescritas, cabendo realçar mais uma vez que, no presente caso, não incide a prescrição, pois as últimas parcelas venceram-se em 30.11.2014, como demonstram as notas fiscais correlatas aos serviços executados no período de 1º a 31 de outubro de 2014 (id. 53319391) e o ajuizamento da demanda se deu em 15.02.2016;
(ii) exclui os juros moratórios e a correção incidentes desde a mora contratual quando expressamente estipulados pelas partes no instrumento contratual;
(iii) confunde a incidência dos juros moratórios estipulados na avença contratual, até o cômputo e apuração da dívida em 23 de abril de 2021 com os consectários decorrentes da condenação judicial imposta à Fazenda Pública (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
Os consectários da condenação devem ser fixados na forma estabelecida nos Temas 810 do STF e 905 do STJ – correção monetária calculada com base no INPC até 30/06/2009 e pelo IPCA-E, e com juros da caderneta de poupança – todavia, somente até 08/12/2021, em razão da EC 113/2021.
Isso porque a Emenda Constitucional nº 113/2021 consignou no seu art. 3º, nova de forma de cálculo de atualização nas condenações contra Fazenda Pública, conforme se descreve abaixo:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Assim, reconheço os créditos autorais quantificados até 23 de abril de 2021 em R$ 694.966,87, assim individualizados: da PAVISERVICE SERVIÇOS DE PAVIMENTAÇÃO LTDA, o montante de R$ 365.541,66 (trezentos e sessenta e cinco mil, quinhentos e quarenta e um reais e sessenta e seis centavos); e, da SVC CONSTRUÇÕES LTDA, o valor de R$ 329.425,21 (trezentos e vinte e nove mil, quatrocentos e vinte e cinco reais e vinte e um centavos), a serem acrescidos ainda de correção monetária, incidente desde a mora de cada parcela/prestação, a teor da Súmula 43 do STJ, calculada com base no INPC até 30/06/2009 e pelo IPCA-E; e juros de mora a partir da quantificação da dívida ora reconhecida, em 23/04/2021, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009), ex vi Temas 810 do STF e 905 do STJ até 08/12/2021; e, a partir de 09/12/2021, a teor do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO das empresas demandantes e NEGO PROVIMENTO ao apelo do Estado da Bahia.
Improvido o apelo do Ente Público, majoro os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento), consoante disposto no art. 85, § 11, do CPC.
Tribunal de Justiça da Bahia,
Desa. Regina Helena Santos e Silva
Relatora
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