PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DO CONTRIBUINTE. DIFERENÇA DE RECEITA DE VENDAS. PERÍCIA JUDICIAL QUE APUROU BASE DE CÁLCULO INFERIOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I – O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de manutenção integral do crédito tributário relativo à infração 03 do Processo Administrativo Fiscal 281231.0001/14-0 – omissões de saídas apuradas com base em informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito/débito, cuja base de cálculo sofreu redução em razão de apuração em perícia judicial.

II – A prova pericial é o meio técnico de que dispõe o Juízo para dirimir questões que exigem conhecimento especializado, hipótese diversa do caso dos autos. Esta é a intelecção do artigo 156 do Código de Processo Civil, ao dispor que o juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.

III – O expert nomeado pelo Juízo apresentou laudo conclusivo no sentido de que a diferença de receita de vendas que não foram tributadas pelo ICMS foi inferior ao montante exigido pelo Estado (ID 53361392), amparando a anulação parcial do crédito tributário. Precedentes.

IV – Recurso de apelação não provido, preservando a sentença que julgou preservando a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, majorando-se a verba honorária sucumbencial devida pela parte ré para 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte autora.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de Apelação nº 0531073-90.2015.8.05.0001, em que é apelante o ESTADO DA BAHIA e apelado MODULO INSUMOS AGROPECUARIOS LTDA.

Acordam os Desembargadores, componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 27 de Fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ESTADO DA BAHIA, contra sentença proferida pelo Douto Juízo de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que nos autos da ação anulatória de n° 0531073-90.2015.8.05.0001, proposta em face do MODULO INSUMOS AGROPECUARIOS LTDA, julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na presente AÇÃO ORDINÁRIA, nos termos do art. 487, I, do CPC, apenas para reconhecer a nulidade de parcela do crédito tributário pertinente à infração 03 do auto de infração de n. 281231.0001/14-0, tão somente naquela parte em que excede o valor histórico de R$ 12.662,86 (doze mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos).

Ante a sucumbência recíproca, CONDENO ambas as partes ao pagamento das custas processuais, que serão repartidas igualmente, bem como de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido por cada parte, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, I, do CPC.” (ID 53362078)

Sentença integrada em sede de julgamento de embargos de declaração, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, CONHEÇO dos Embargos de Declaração opostos e DOU-LHES PROVIMENTO PARCIAL, somente para, sanando o erro material acima mencionado, consignar que, em relação à infração 03, deve remanescer hígida a cobrança do imposto apenas sobre a base de cálculo apurada em perícia, qual seja, R$ 12.662,86 (doze mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos), montante que corresponde à receita auferida e omitida pela contribuinte no período de apuração fiscal e que servirá de base para a incidência da alíquota devida, acrescidos dos encargos legais incidentes sobre a mora.” (ID 53362168)

Em suas razões (ID 53362188) o apelante historia que “A decisão apelada acolheu o entendimento de que seria nula parcela do crédito tributário relativa à infração 03 do Processo Administrativo Fiscal 281231.0001/14-0, pois seria devida apenas o imposto sobre a base de cálculo apurada em perícia, no valor de R$ 12.662,86 (doze mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos).”

Alega que “com relação à infração 3, as provas constantes dos autos efetivamente comprovam a ocorrência de omissão de saídas tributáveis, apurada através do comparativo entre os valores informados pelas administradoras de cartão débito/crédito e os montantes registrados na contabilidade da ora apelada.”

Defende que houve “discordância entre os cálculos referentes à omissão formulados pelo autuante e pelo perito, que equivocadamente opinou pela redução do débito.”

Pugna pelo provimento do apelo, para que sejam julgados improcedentes os pedidos.

Contrarrazões insertas junto ao ID 53362198, suscitando, preliminarmente, ausência de dialeticidade recursal.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do artigo 931 do Código de Processo Civil.

É o Relatório.

Salvador/BA, 13 de fevereiro de 2024.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

De início, argui a parte apelada a existência de óbice ao conhecimento do presente recurso, consistente na ausência de dialeticidade recursal (ID 53362198).

Contudo, da detida análise das razões recursais – ID 53362188, verifica-se que o recorrente explicitou sua insurgência e argumentou seu entendimento pela necessidade de reforma da sentença, atendendo ao disposto no artigo 1.010 do Código de Processo Civil.

Portanto, REJEITO a preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade.

Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.

O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de manutenção integral do crédito tributário relativo à infração 03 do Processo Administrativo Fiscal 281231.0001/14-0 – omissões de saídas apuradas com base em informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito/débito, cuja base de cálculo sofreu redução em razão de apuração em perícia judicial.

Com efeito, a prova pericial é o meio técnico de que dispõe o Juízo para dirimir questões que exigem conhecimento especializado, hipótese diversa do caso dos autos. Esta é a intelecção do artigo 156 do Código de Processo Civil, ao dispor que o juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.

O expert nomeado pelo Juízo apresentou laudo conclusivo no seguinte sentido:

“Portanto, a diferença de receita de vendas realizadas através de cartão de crédito/débito do ano de 2012 que não foram tributadas pelo ICMS, apurado pela Perita tanto pelo controle de emissão por nota fiscal quanto pelo controle de transação, foi de R$12.662,86 (doze mil seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos).” (ID 53361392)

Neste sentido, com esteio na prova técnica produzida, assim se manifestou o julgador a quo:

“Sobre a infração de n. 03, tem-se que a controvérsia gira em torno da suposta emissão de mais de uma nota fiscal em relação à mesma transação, pois o limite no cartão de crédito dos clientes era insuficiente, sendo necessária a utilização de mais de um cartão e, portanto, a emissão de mais de uma nota fiscal.

Apontou, com base na argumentação supra, que, em verdade, a divergência de valores apurados pelo fisco consiste apenas em R$ 9.371,38 (nove mil, trezentos e setenta e um reais e trinta e oito centavos), e não em R$ 30.982,26 (trinta mil, novecentos e oitenta e dois reais e vinte e seis centavos, como indicado pela fiscalização. Apurando a documentação fornecida por ambas as partes, a perita do juízo concluiu, à fl. 605 e 607, que remanesce uma diferença devida de ICMS da ordem de R$ 12.662,86 (doze mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos) pendente de ser quitada pela contribuinte, o que evidencia que a apuração do montante de R$ 30.982,26 (trinta mil, novecentos e oitenta e dois reais e vinte e seis centavos) pelo fisco revela-se, parcialmente, indevida.

Assim, não subsistem dúvidas de que o pedido de anulação do crédito pertinente à infração 03 merece parcial provimento, no sentido de que seja expurgada parta da cobrança efetuada de modo indevido pela Fazenda Pública.” (ID 53362078)

Por essa razão, a anulação parcial do crédito tributário mostra-se pertinente, notadamente porque amparada em prova técnica pericial.

Nessa diretiva:

“APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. CONTROLE FÍSICO DE MERCADORIAS. DIFERENÇA APURADA. OMISSÃO DE RECEITA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. EXCESSO EXTIRPADO DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O art. 355, VII, do Decreto Distrital n. 18.955/97 (Regulamento do ICMS) dispõe que presumir-se-á tributada a operação ou prestação não registrada, quando se constatar diferença apurada mediante controle físico dos bens, assim entendido o confronto entre o número de unidades estocadas e o número de entradas e saídas. 2. A despeito de a autora alegar, em suas razões recursais, que não houve controle físico das mercadorias ou indicação de lapso temporal referente à fiscalização, vislumbra-se expressamente do auto de infração que os auditores realizaram levantamento físico das mercadorias em estoque e examinaram os dados referentes ao período de 1º/7/2011 a 30/4/2013, apurando-se diferença e, por conseguinte, omissão de receita. Pontue-se que o auto de infração goza de presunção de veracidade e a autora não se desincumbiu do ônus de infirmar tal presunção (art. 373, II, do CPC). 3. Realizada perícia no transcurso dos autos, o expert informou a existência de 85 (oitenta e cinco) notas fiscais idôneas para alguns bens, no valor total de R$ 87.279,28 (oitenta e sete mil duzentos e setenta e nove reais e vinte e oito centavos), exsurgindo necessário o decote do respectivo importe para fins de valor principal do auto de infração, conforme consignado na r. sentença. 4. Se, à ocasião da fiscalização, os auditores fiscais encontraram mercadorias no estabelecimento da autora, sem a respectiva documentação, constata-se que houve descumprimento da obrigação tributária acessória delineada no art. 47 da Lei Distrital n. 1.254/96, o que respalda a autuação. 5. À luz do entendimento exarado pelo STF, no RE n. 870.947/SE, sob a sistemática da repercussão geral (Tema n. 810), pelo c. STJ, no REsp n. 1.495.146/MG, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 905), e pelo Conselho Especial desta e. Corte na AIL n. 2016.00.2.031555-3, os débitos decorrentes de relação jurídico-tributária, no âmbito do Distrito Federal, serão atualizadas da seguinte forma: a) até 13/2/17, adota-se o INPC; b) de 14/2/17 a 31/5/18, utiliza-se o INPC, desde que a soma desse índice com os juros não exceda o valor da taxa aplicável aos tributos federais (Selic); e c) a partir de 1º/6/18 (data da entrada em vigor da LC n. 943/2018) deve incidir a Taxa Selic, que não pode ser cumulada com outros índices. 6. Tendo em vista que houve declaração parcial de nulidade do auto de infração, com decote de valores, não se evidencia propriamente condenação, devendo a base de cálculo da verba honorária consistir no proveito econômico obtido pela parte autora, ou seja, o excesso extirpado do valor cobrado pelo Distrito Federal, a ser apurado em liquidação (art. 85, § 3º, II, do CPC). 7. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido. Recurso do réu conhecido e desprovido. (Acórdão 1663832, 07007373820208070018, Relator: SANDRA REVES, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 15/2/2023, publicado no DJE: 27/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (grifo acrescido)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. Pretensão de anular Auto de Infração e Imposição de Multa decorrente da prática de infração fiscal. Parcial procedência. Admissibilidade. Comprovação de irregularidade na atuação do Fisco. Laudo pericial que indicou outros valores referentes ao tributo não recolhido. Valor base do AIIM deve ser adequado. Sentença de parcial procedência mantida. TRIBUTÁRIO. ICMS. MULTA PUNITIVA. Penalidade pelo descumprimento da legislação tributária. Multa que não pode ultrapassar a 100% do valor do imposto devido. Redução da multa devida devendo observar o teto de 100% do imposto que seria devido. Sentença alterada neste aspecto. JUROS DE MORA. A taxa de juros deve ser limitada à taxa da SELIC. Reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual nº 13.918/09 pelo Órgão Especial. Aplicação da taxa SELIC. Sentença mantida nesta questão. Reexame necessário e recurso voluntário parcialmente providos. (TJSP;  Apelação Cível 1005927-05.2018.8.26.0161; Relator (a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Diadema - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/12/2020; Data de Registro: 16/12/2020)” (grifo acrescido)

O não provimento do recurso autoriza a majoração da verba honorária sucumbencial devida pela parte ré para 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte autora, nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, preservando a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, majorando-se a verba honorária sucumbencial devida pela parte ré para 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte autora.

É o voto.

Sala de Sessões, de de 2024.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Presidente/Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA