PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 8002189-10.2022.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: IAN DAS NEVES SANTOS |
| Advogado(s): |
Conheço do Recurso em Sentido Estrito interposto, porquanto preenchidos os pressupostos do juízo de admissibilidade a ele inerentes.
Rejeita-se a preliminar de intempestividade suscitada pelo Recorrido, uma vez que o recurso foi interposto no prazo legalmente estabelecido para esse fim, já que, tendo o Representante do Ministério Público tomado ciência dos termos da decisão proferida no dia 04/03/23 (sábado), o apelo em comento foi manifestado em 6/3/23, devendo ser considerado, pois, tempestivo.
O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em desfavor de Ian das Neves Santos, imputando-lhe a prática dos delitos previstos no art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, e no art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, por ter sido, em via pública, aprendidas com o acusado, no dia 11/11/2020, durante abordagem policial, 21 (vinte uma) buchinhas de cocaína, além da quantia de $ 156,00 (cento e cinquenta e seis reais), bem como por ter sido, logo após essa apreensão e por indicação do indiciado, localizadas em depósito no interior de sua residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comercialização, mais 22 (vinte e duas) trouxinhas de cocaína, além de dois (dois) simulacros de arma de fogo, sendo um de fuzil AK 47, e outro de pistola, além de uma munição calibre 38.
A MM. Juíza a quo, entendendo que houve, de forma clara, a efetiva violação injustificada de domicílio, circunstância que gerou a contaminação e desconsideração das provas desde o início produzidas (prisão em flagrante), decidiu por rejeitar, por essas razões, a denúncia oferecida, por ausência de justa causa.
Inconformado com o entendimento alcançado pela MM. Julgadora de origem, interpôs o Ministério Público o presente Recurso em Sentido Estrito, ao argumento de que a peça acusatória ofertada preenche os requisitos exigidos no art. 41 do CPP, necessários para o recebimento da mesma, acrescentando que o ingresso dos agentes policiais na residência do acusado não se reveste de qualquer ilegalidade, eis que precedido de motivo justo.
Vê-se, portanto, que o não acolhimento da denúncia foi fundamentada na ausência de justa causa para a deflagração da ação penal.
Como cediço, a justa causa é exigência legal para o recebimento da exordial acusatória, instauração e processamento da ação penal, nos termos do art. 395, III, do CPP, consubstanciando-se pela somatória de 3 elementos essenciais: tipicidade, que é a adequação de uma conduta fática a um tipo penal; punibilidade, eis que, além de típica, a conduta precisa ser punível; e a viabilidade, consistente na existência de fundados indícios de autoria.
No caso concreto, como dito anteriormente, a justificativa utilizada pela MM. Magistrada a quo, para não acolher a denúncia apresentada, foi a ausência de justa causa, baseada no entendimento de que houve efetiva violação de domicílio do acusado por parte dos agentes policiais, circunstância que, a seu ver, gerou a contaminação das outros provas produzidas desde a prisão em flagrante.
A decisão acima referida foi assim fundamentada:
"(...) Da ilegalidade da prisão em decorrente da violação de domicílio
Consoante já decidido no auto de prisão em flagrante nº 0301057-49.2020.8.05.0103, pelo que se infere da narrativa do policial condutor, corroborada pelos depoimentos dos demais policiais, estavam em rondas de rotina no Bairro do Pontal, na Rua Barão do Rio Branco, quando encontraram o réu em local suspeito e foi encontrado em sua posse, dentro do bolso da bermuda 21 buchinhas de cocaína, R$156,00, 01 corrente metálica e na casa do indiciado foram encontrados 01 simulacro de fuzil AK 47, 01 simulacro de pistola com coldre, 01 munição calibre 38 intacta e mais 22 trouxinhas de cocaína.
Ao ser ouvido, o acusado aduziu que estava "mexendo no celular na porta de sua casa e que as drogas não estavam em seu bolso e sim dentro de sua casa" em que pese afirmar que estava guardando drogas para "Risadinha".
Observe-se que os policiais militares sequer afirmaram que houve permissão para ingresso na residência do réu. Segundo suas narrativas, o réu estava na rua "em local suspeito" e durante a abordagem durante uma ronda de rotina, em seu poder foi encontrada uma pequena quantidade de drogas. Ademais, não há notícia de investigação prévia acerca dos fatos narrados na "denúncia anônima", nem mesmo observação do local que justificasse o ingresso dos policiais na residência, sem mandado judicial. Não há notícia de que o acusado tenha ingressado na residência após perseguição policial a fim de esconder-se, situação essa que, em tese, poderia justificar o ingresso em perseguição. O acusado não autorizou o ingresso em sua residência. Logo, se após abordagem na rua foi encontrada pequena quantidade de droga em posse do acusado, deveria ter sido encaminhado até a delegacia, não havendo justificativa plausível para se dirigem até sua residência, a fim de encontrar mais drogas e armas, sem mandado, em atitude altamente violadora de direito constitucionalmente garantido.
Outrossim, observe-se que é tecnicamente primário, fato que também milita em seu favor, diante das circunstâncias narradas nos autos.
Já decidiu o STJ, nos autos do RHC 83.501-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/03/2018, que a existência de denúncias anônimas, por si só, não configura fundada razão que autorize o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou determinação judicial.
Na hipótese, verifica-se ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5°, inc. XI, da Constituição da República, pois, os policiais ouvidos não relataram a existência de prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas de modo a averiguar a existência de fatos concretos ou indícios da prática de delito naquela residência.
Ainda que o tráfico ilícito de drogas seja delito de caráter permanente, não se pode ignorar o inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal e esta garantia constitucional não pode ser banalizada.
Conforme entendimento da Suprema Corte e da Sexta Turma do STJ, a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária, e não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida, pois os agentes estatais devem demonstrar que havia elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa).
Segue ementa:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL E SEM ELEMENTOS MÍNIMOS DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL. PRISÃO PREVENTIVA ILEGAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.1. Ainda que esta Sexta Turma tenha admitido como fundamento para a prisão preventiva a relevante quantidade entorpecentes apreendidos em poder da paciente, tratando-se de 132 pedras de crack, 84 papelotes de cocaína e ainda 26 trouxinhas de maconha, não foi apontado nenhum elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência da paciente, citando-se apenas a verificação de denúncias de tráfico de drogas que receberam através do “Disque Denúncia”, e a fuga do adolescente.2. Verifica-se ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5°, inc. XI, da Constituição da República, quando não há referência a prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância no domicilio violado.3. Recurso em habeas corpus provido, para a soltura da recorrente, TEREZA RODRIGUES, e de ofício determinar o trancamento da Ação Penal n. 0001783-23.2016.8.26.0695. (STJ, Sexta Turma, RHC 83.501/SP, Rel. Mini. Nefi Cordeiro, julgado em 06/03/2018)
No caso, a nulidade inicial contaminou toda a diligência, já que o flagrante posterior já estava contaminado ab initio. Assim, diante da nulidade praticada no limiar da persecução penal, não há como receber a denúncia, considerando o desrespeito à garantia consagrada no art. 5º, inciso XI, da Constituição da República:
"a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
Esclarecendo a questão controvertida acerca da possibilidade de ingresso na residência sem ordem judicial, decidiu o Supremo Tribunal Federal, nas palavras do Ministro relator Ricardo Lewandowski, que "policial só pode entrar na casa de alguém se tiver mandado judicial de busca e apreensão ou se houver fundadas razões de que ocorre flagrante delito no local" (Habeas Corpus nº. 138.565).
Dessa maneira, não havendo fundadas razões de que ocorria flagrante delito no local em que os denunciados estavam, a prova obtida é ilícita, nos termos do art. 5º, LVI, da Constituição da República:
"são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
Sabe-se que o "processo" é o método utilizado pelo Estado para dirimir os conflitos existentes na sociedade e aplicar a lei aos casos concretos que lhes são submetidos, almejando a pacificação social, que restou vulnerada com a prática do delito. Sendo assim, o "processo" objetiva a reconstrução dos fatos ocorridos para se extraia as consequências jurídicas anteriormente já previstas na lei, possivelmente violada pela conduta imputado aos réus, sendo a "prova" o instrumento utilizado pelos sujeitos processuais para confirmarem suas alegações sobre esses mesmos fatos. O destinatário direto dessas provas é o magistrado, permitindo-lhe conhecer os fatos sobre os quais poderá incidir a lei penal.
Todavia, a atividade probatória realizada, em geral, pelas partes, não pode ser feita de qualquer forma, mas obedece à critérios e princípios organizados segundo parâmetros constitucionais e legais previamente definidos. Por esta razão, a Constituição vedou expressamente as provas obtidas por meios ilícitos.
De acordo com Guilherme Nucci, são meios de prova "todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos" (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 389).
Embora prevaleça no processo penal brasileiro a liberdade dos meios de prova, objetivando o estabelecimento daquilo que se convencionou denominar de "verdade real", essa liberdade não é e nem poderia ser absoluta. Conforme já decidido pelo STF, “é indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade. É um pequeno preço que se paga por viver-se em um Estado Democrático de Direito” (STF, Plenário, APn 307-3/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13 out. 1995).
Diversas reformas legislativas têm sido implementadas ao longos dos últimos anos no Código de Processo Penal de modo a ajustá-lo ao contexto principiológico-normativo lastreado na dignidade da pessoa humana, inaugurado pela Constituição da República de 1988.
Nesse sentido, a Lei nº 11.690 de 2008 alterou a redação do artigo art. 157 do CPP, estando desde então assim redigido:
"Art. 157. inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente".
Sabe-se que no Estado Democrático de Direito a verdade não pode ser descoberta a qualquer preço. Aliás, ponderando-se os valores em conflito, deve-se dar prevalência a um processo justo, em sintonia com os direitos fundamentais da pessoa humana, mesmo em prejuízo da apuração da "verdade", abraçando-se, por consequência, uma visão ética do processo.
No caso dos autos, observa-se a incidência do princípio da contaminação, isto é, "um ato nulo acaba contaminando outro ato, que dele dependa diretamente ou que lhe seja conseqüência. Se da confissão obtida por tortura encontra-se a res furtiva em razão do que foi confessado, essa segunda prova também é ilícita (por derivação) (FERNANDES, Antonio Scarance, Processo penal constitucional, 3. ed., São Paulo: RT, 2202, p. 90).
Essa contaminação desenvolve-se em cadeia, sendo que a prova ilícita precedente contamina a derivada, que contamina o processo e que termina por contaminar o juiz que dela toma conhecimento, tal qual ocorreu no caso em julgamento.
Por outro lado, observo que não se fazem presentes, nos autos, as duas circunstâncias limitadoras apontadas pelo Supremo Tribunal Federal a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, quais sejam, a fonte independente e a descoberta inevitável, sendo indubitável que a instauração do procedimento investigativo em desfavor dos denunciados decorreu das provas obtidas por meio da violação do domicílio:
PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI) - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO - BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE) - A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (AN INDEPENDENT SOURCE) E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA) - CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO - V - UNITED STATES (1920); SEGURA V - UNITED STATES (1984); NIX V - WILLIAMS (1984); MURRAY V - UNITED STATES (1988)", V - G. (STF - RHC ... - RJ - 2ª T. - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 18/05/2007 - p. 00113).
Nessa linha de entendimento, observa-se de forma clara a efetiva violação injustificada de domicílio e, por consequência, a contaminação das provas desde o início (prisão em flagrante), sendo que todas as provas daí decorrentes, inclusive a respeito da materialidade delitiva, também estão contaminadas e, portanto, devem ser desconsideradas. Como não há outras provas e diante das circunstâncias do caso concreto nem mais poderiam ser produzidas, por absoluta impossibilidade, há que se reconhecer a total ausência de provas de autoria e materialidade e, por consequência, a denúncia não pode ser recebida, por ausência de justa causa.
III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, REJEITO A DENÚNCIA por ausência de justa causa para o exercício da ação penal.(...)"
Da análise do excerto acima transcrito, há que se observar, inicialmente, conforme evidenciam os elementos probatórios coligidos ao in folio, que os agentes policiais, em via pública, ao perceberem que o Recorrido agia de forma suspeita, esboçando nervosismo em face da presença da Polícia Militar, o abordaram, com ele sendo encontradas, naquele momento, 21 (vinte e uma) buchinhas de cocaína, no bolso de sua roupa, além da quantia de $ 156,00 (cento e cinquenta e seis reais), circunstância que ensejou a prisão do acusado em flagrante.
O mencionado acontecimento, portanto, já comprova a materialidade do fato e a existência de fortes indícios de autoria delitiva, de referência à prática do crime previsto no art. 33, "caput", da Lei de Drogas.
Vale ressaltar, ademais, que o delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 tem natureza permanente, projetando-se a sua consumação no tempo, não sendo necessário, nessa condição, mandado judicial para ingressar na residência daquele que é apreendido portanto drogas ilícitas, em face da situação de flagrante delito.
Registre-se que esse é o entendimento adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça e pelas demais tribunais pátrios, inclusive desta Corte de Justiça:
"PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EM HABEAS CORPUS.PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DELITOS DE NATUREZA PERMANENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal prevê como uma das garantias individuais, conquista da modernidade em contraposição ao absolutismo do Estado, a inviolabilidade do domicílio: "XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial". 2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio." (STJ- REsp 1.558.004/RS, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2017). 3. A inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da CF) não é garantia absoluta nas hipóteses de flagrância de delito de natureza permanente, como no caso dos autos, em que o recorrente foi flagrado na posse de armas de fogo de uso restrito e tráfico ilícito de entorpecentes, crimes de natureza permanente, elementos que legitimam o acesso, sem mandado judicial, ao domicílio do agente infrator. 4. A conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade, relativamente à falta de audiência de custódia. 5. Agravo não provido." (STJ - AgInt do RHC 73824 SC 2016/0196463-7, |Rel. Ministro Ribeiro Dantas, T5, DJe 20/05/2019). (Grifos nossos).
"PENAL E PROCESSO PENAL. RECORRIDO DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO PARQUET CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO DIANTE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA JUSTA CAUSA DELITIVA. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS TEM NATUREZA PERMANENTE, POR ISSO, A SUA CONSUMAÇÃO SE PROJETA NO TEMPO. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA INGRESSAR NA RESIDÊNCIA DIANTE DA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE DEFLAGRAR A AÇÃO PENAL. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. DECISÃO REFORMADA." ( TJ/BA, Recurso em Sentido Estrito 0500135-96.2017.8.05.0113, Relator Desembargador Jefferson Alves de Assis, Publ. em 03/10/2019).
A hipótese sob análise se amolda inteiramente ao entendimento firmado pela Corte Superior de Justiça e por este Tribunal de Justiça, no sentido de que, tratando-se de um flagrante de posse de drogas ilícitas, ocorrido inicialmente em via pública, crime este tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, a conduta delitiva protrai-se no tempo em razão da vontade do agente infrator, e, enquanto não cessada, caracterizado está o flagrante delito, passível, inclusive, de ingresso em domicílio, sem que, para isso, seja exigida qualquer autorização judicial.
Contata-se, portanto, que, na espécie, a denúncia oferecida, além de preencher os requisitos impostos pelo art. 41 do Código de Processo Penal, nela se verificam presentes fortes indícios da justa causa delitiva, que propiciam a deflagração da ação penal.
Em face do exposto, e em harmonia com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, voto no sentido de conhecer e, rejeitada a preliminar de intempestividade suscitada pelo Recorrido, no mérito, DAR PROVIMENTO ao Recurso em Sentido Estrito interposto, reformando a decisão prolatada para receber a Denúncia oferecida, determinando o prosseguimento do feito.
Salvador/BA, 4 de outubro de 2023.
Des. José Alfredo Cerqueira da Silva - 2ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator
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