PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000447-07.2016.8.05.0262 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: LUDGERO PINTO DA SILVA |
| Advogado(s): EDUARDO BORGES DA SILVA |
A
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, verifica-se que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem exibe legítimo interesse na reforma do Édito absolutório. Portanto, é medida de rigor o conhecimento deste inconformismo, passando-se, de logo, ao exame de suas questões de fundo.
II. Do mérito recursal
Infere-se dos fólios que o Apelado LUDGERO PINTO DA SILVA foi absolvido das imputações de roubo majorado (art. 157, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal) e de sequestro ou cárcere privado (art. 148 do Código Penal) pelo MM. Juízo a quo, diante da ausência de provas suficientes da autoria delitiva (ID 96233690).
Insurge-se o Parquet contra o aludido Édito, pugnando a condenação do Apelado nos termos da Exordial, sob o argumento de que a prova coligida demonstra, de maneira clara e robusta, que o acusado concorreu para a prática das condutas narradas, considerando os depoimentos colhidos nas searas inquisitorial e judicial, o reconhecimento fotográfico realizado pela vítima e a confissão extrajudicial prestada pelo Apelado.
Deve ser rechaçada a irresignação ministerial, entretanto.
De fato, não se pode negar que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada mediante o Auto de Exibição e Apreensão (ID 96233283, fl. 17) e os depoimentos colhidos nas fases policial e judicial, elementos que confirmam a ocorrência da subtração da ambulância pertencente ao Município de Canudos e dos pertences da vítima Juacy Oliveira Gomes. Todavia, diversamente do que sustenta a Acusação, embora se possa inferir que existiu o fato sobre o qual se funda a imputação, certo é que, ao menos, há dúvida quanto à autoria.
Com efeito, a vítima Juacy Oliveira Gomes, ao ser inquirida sob o crivo do contraditório, afirmou expressamente que não conseguia reconhecer o réu como autor da empreitada criminosa, declarando, ainda, que “nunca tinha visto o réu antes” (conforme transcrito ao ID 96233684, fl. 2). Ora, se a própria vítima, única pessoa que esteve em contato direto com os autores do delito, não logrou, em Juízo, apontar o Apelado LUDGERO PINTO DA SILVA como um dos responsáveis pela conduta, esvazia-se o principal elemento de individualização da autoria.
Acresça-se que a única testemunha ouvida durante a instrução, José Cosme Gonçalves da Silva, nada apontou de concreto quanto à autoria delitiva, limitando-se a relatar que ouvira comentários na comunidade local atribuindo o roubo da ambulância ao Apelado e ao outro acusado. Trata-se, a toda evidência, de prova meramente indireta, fundada em conhecimento de ouvir dizer (hearsay), destituída de força probante apta a, isoladamente, alicerçar um decreto condenatório.
Aliado a isso, frise-se que malgrado a vítima ter, na seara policial, participado de procedimento de reconhecimento fotográfico do qual teria resultado a indicação do Apelado (ID 96233283, fl. 31 – como “a pessoa que mais se parece com um dos assaltantes que lhe roubaram naquela noite”), tal procedimento não obedeceu aos ditames legais encartados no art. 226 do Código de Processo Penal (CPP). Este dispositivo prevê que o reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento legal, cujas formalidades são indispensáveis e se constituem garantia mínima para quem está na condição de suspeito da prática de um crime.
Consoante se extrai da leitura do referido art. 226, o procedimento do reconhecimento de pessoas e coisas é rito formal e calcado em três fases distintas: (i) descrição da pessoa que deva ser reconhecida, (ii) colocação da pessoa a ser reconhecida ao lado de outras com alguma semelhança e (iii) indicação da pessoa a ser reconhecida; ao final, deve ser lavrado um auto pormenorizado subscrito pela autoridade:
“Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.”
Vê-se, de logo, que se trata de procedimento formal, cuja inobservância configura-se violação frontal ao devido processo legal (art. 5º, inciso LV, da CF/88) e omissão de formalidade que constitui elemento indispensável ao ato, passível, pois, de nulidade, a teor do disposto no art. 564, inciso IV, do CPP.
A doutrina pátria, de há muito, posicionava-se pela importância do reconhecimento fotográfico como ato solene e formal. Na visão de Aury Lopes Júnior (2016): “[...] trata-se de uma prova cuja forma de produção está estritamente definida e, partindo de que – em matéria processual penal – forma é garantia, não há espaços para informalidades judiciais” 1.
Nucci (2016), em complemento, prossegue na mesma toada:
“A identificação de uma pessoa ou o reconhecimento de uma coisa por intermédio da visualização de uma fotografia pode não espelhar a realidade, dando margem a muitos equívocos e erros. Entretanto, se for essencial que assim se proceda, é preciso que a autoridade policial ou judicial busque seguir o disposto nos incisos I, II e IV, do art. 226. Torna-se mais confiável, sem nunca ser absoluta essa forma de reconhecimento. Em nossa avaliação, o reconhecimento fotográfico não pode ser considerado uma prova direta, mas sim indireta, ou seja, um mero indício.”2
O art. 226, ao estabelecer procedimento e requisitos mínimos, fê-lo a fim de que este relevante ato tenha valor probante, ainda que produzida em fase inquisitorial, ausentes, portanto, o contraditório, advogado ou representante do Ministério Público. É dizer, é condição indispensável à sua perfectibilidade a estrita obediência ao iter procedimental previsto, inclusive para formação qualificada de convencimento no processo judicial.
Na prática, observa-se o agravamento de tais situações, onde se está diante de contextos em que se exibe um book fotográfico, já existente na unidade policial, com imagens obtidas pelos mais distintos meios.
Sobre o necessário rigorismo formal do ato de reconhecimento fotográfico, destaca-se a visão de Leonardo Marcondes Machado e Raphael Jorge de Castilho Barilli (2019), que dissertam sobre a fragilidade epistemológica desse ato inquisitorial:
“É preciso colocar em discussão a metodologia informadora e a prática constitutiva desses reconhecimentos pessoais. Em outras palavras, quais são os critérios técnicos observados pelas agências criminais a garantir o nível de confiabilidade racional exigido para esse tipo de instrumento (re)cognitivo do caso penal? Quais os parâmetros científicos levados em consideração para um reconhecimento de pessoas que asseguram a validade de seu resultado final (positivo ou negativo)? Na maioria das situações não há técnica alguma, apenas um empirismo vulgar e orientador de injustiças criminais. É preciso levar mais a sério a complexa função (re)cognitiva da persecução penal, bem como os necessários mecanismos de controle epistêmico e standards de prova mais exigentes, próprios de um regime processual democrático. Não custa repetir que, em qualquer Estado minimamente preocupado com a tutela de direitos fundamentais, impõe-se à decisão criminal condenatória uma sustentação por elementos empíricos válidos e demonstráveis de forma objetiva e racional que indiquem a superação do nível de dúvida razoável que milita em favor do imputado.”3
No mesmo sentido, Gustavo Brito (2019):
“Todavia, enquanto o método previsto em lei possui alguns critérios dotados de certa rigidez, o reconhecimento fotográfico é realizado com informalidade, de maneira empírica e com as deficiências acima apontadas, situação manifestamente incoerente e que, sem sombra de dúvidas, violenta o direito à defesa. O procedimento usualmente adotado retira do acusado a possibilidade de se opor com argumentos capazes de convencer o magistrado, ou seja, resta maculada a ampla defesa e o contraditório: seja porque suas alegações se realizam a posteriori, quando o julgador já teve prévio acesso ao reconhecimento e formou um juízo de valor acerca do reconhecido, seja porque não pode participar do momento da colheita deste elemento mediante questionamentos, apresentação de outras fotografias ou indicando argumentos aptos a levantar dúvidas ou afastar a afirmativa de reconhecimento. [...] As deficiências do modelo atual de reconhecimento fotográfico apontam para uma grave falta de confiabilidade deste método, por conta da manifestamente insegura forma de sua colheita, não permitindo que ele seja utilizado de forma isolada ou conjugada com outros meios de prova em um processo penal que busca atingir um fim de justiça e é norteado pelo devido processo legal e pela ampla defesa. Portanto, a utilização deste método exigiria uma revisão da sua forma de realização, sob uma perspectiva de criar de regras e procedimentos que lhe garantam maior confiabilidade, a implicar em uma redução das chances de erros e dos prejuízos ao acusado, especialmente no tocante às interferências que o modelo atual causa na ampla defesa, contraditório e devido processo legal.”4
Frise-se que a antiga jurisprudência pátria havia se firmado no sentido de que o disposto no supramencionado artigo constituía “mera recomendação” e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual desatendimento aos requisitos formais ali previsionados (STJ: AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017; REsp n. 1.853.401/SP, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 4/9/2020; AgRg no AREsp n. 1.340.162/SP, Relator: Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.175.175/AM, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/12/2017).
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n.º 598.886/SC, realizado em 27.10.2020, porém, evoluiu em seu entendimento e imprimiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, no intento de superar a compreensão até então vigente, a fim de que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas seja considerado apto à identificação do réu quando observadas as formalidades explicitadas no art. 226 do CPP e desde que corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. O julgado restou assim ementado:
“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo ‘processualmente admissível e válido’ (Figueiredo Dias). [...] 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; [...] (HC n. 598.886/SC, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020)”
Destaque-se que, para tal guinada jurisprudencial, foram apresentadas as seguintes conclusões:
“1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.”
No seu voto, o Exmo. Ministro Relator Rogério Schietti Cruz frisou o papel do Tribunal da Cidadania na uniformização da melhor interpretação da lei federal:
“[...] Este Superior Tribunal de Justiça, a seu turno, ao conferir nova e adequada interpretação do art. 226 do CPP, sinaliza, para toda a magistratura e todos os órgãos de segurança nacional, que soluções similares à que serviu de motivo para esta impetração não devem, futuramente, ser reproduzidas em julgados penais. Isso porque a missão do Superior Tribunal de Justiça é, precipuamente, a de uniformizar a melhor interpretação da lei federal, formando precedentes que orientem o julgamento de casos futuros. Deveras, estabelecer os parâmetros de aplicação das regras probatórias do processo penal requer do STJ a clara compreensão sobre sua razão de ser: conferir unidade ao sistema jurídico, projetando a aplicação do Direito, mediante sua adequada interpretação, com base no julgamento dos casos de sua competência. Mais ainda, é preciso que se determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato – todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo – autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários. [...]”
Em data posterior, em julgamento ocorrido em 27.04.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também se manifestou no mesmo sentido:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA UNICAMENTE COM BASE EM RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. [...] 2. A jurisprudência desta Corte vinha entendendo que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017). Reconhecia-se, também, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode constituir meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. 3. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para estabelecer que ‘O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa’. 4. Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir que, com efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar ‘falsas memórias’, além da influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.). 5. Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada. Tendo em conta a ressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade do ato. 6. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 7. Caso concreto: situação em que a autoria de crime de roubo foi imputada ao réu com base exclusivamente em reconhecimento fotográfico e pessoal efetuado pela vítima em sede policial, sem a observância dos preceitos do art. 226 do CPP, e muito embora tenha sido ratificado em juízo, não encontrou amparo em provas independentes. Configura induzimento a uma falsa memória, o fato de ter sido o marido da vítima, que é delegado, o responsável por chegar à primeira foto do suspeito, supostamente a partir de informações colhidas de pessoas que trabalhavam na rua em que se situava a loja assaltada, sem que tais pessoas jamais tenham sido identificadas ou mesmo chamadas a testemunhar. Revela-se impreciso o reconhecimento fotográfico com base em uma única foto apresentada à vítima de pessoa bem mais jovem e com traços fisionômicos diferentes dos do réu, tanto mais quando, no curso da instrução probatória, ficou provado que o réu havia se identificado com o nome de seu irmão. Tampouco o reconhecimento pessoal em sede policial pode ser reputado confiável se, além de ter sido efetuado um ano depois do evento com a apresentação apenas do réu, a descrição do delito demonstra que ele durou poucos minutos, que a vítima não reteve características marcantes da fisionomia ou da compleição física do réu e teve suas lembranças influenciadas tanto pelo decurso do tempo quanto pelo trauma que afirma ter sofrido com o assalto. 8. Tendo a autoria do delito sido estabelecida com base unicamente em questionável reconhecimento fotográfico e pessoal feito pela vítima, deve o réu ser absolvido. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para absolver o paciente. (STJ: HC n. 652.284/SC, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021)”.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, manifestou-se que:
“A desconformidade ao regime procedimental determinado no art. 226 do CPP deve acarretar a nulidade do ato e sua desconsideração para fins decisórios, justificando-se eventual condenação somente se houver elementos independentes para superar a presunção de inocência. (STF: RHC 206846/SP, 2.ª Turma, Relator: Ministro Gilmar Mendes, julgado em 22/2/2022 - Info 1045).”
Mais recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais n.ºs 1.953.602/SP, 1.986.619/SP, 1.987.628/SP e 1.987.651/RS sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1258), consolidou em definitivo a matéria, fixando, dentre outras, a tese de que as regras do art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, de modo que o reconhecimento fotográfico ou pessoal inválido não poderá servir de lastro à condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório. Assentou-se, ademais, que o reconhecimento de pessoas constitui prova irrepetível, porquanto o ato inicialmente falho ou viciado contamina a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza eventual procedimento posterior, ainda que este observe os ditames legais; e que somente provas independentes, sem relação de causa e efeito com o ato viciado, autorizam a formação do juízo condenatório (STJ: REsp n.º 1.953.602/SP, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 12.06.2025, DJe de 30.06.2025).
Aplicando-se tal orientação ao caso em testilha, é forçoso reconhecer que o reconhecimento fotográfico realizado em sede policial (ID 96233283, fl. 31), por não observar as formalidades do art. 226 do CPP e por não encontrar respaldo em prova independente colhida sob contraditório - antes, repise-se, foi expressamente infirmado pela vítima Juacy Oliveira Gomes em Juízo -, não se presta a fundamentar a pretendida condenação do Apelado.
Pelo exame das peças do Inquérito Policial (ID 96233283, fl. 31), note-se que não se consegue dessumir a forma como foi feito o reconhecimento do suspeito. Uma vez que o procedimento não foi sistematizado nem detalhado, sequer existiu indicação de que foram apresentadas à vítima outras fotografias de indivíduos com características semelhantes às do Apelado, tampouco de que se observou a prévia descrição prevista no inciso I do art. 226 do CPP. Ademais, mesmo após a captura do Apelado, não houve nos autos qualquer esforço da Autoridade Policial ou do Ministério Público no sentido de se promover eventual reconhecimento pessoal, a teor do disposto no art. 226 do CPP.
Portanto, o reconhecimento fotográfico, realizado na Delegacia de Polícia à míngua da obediência ao procedimento previsto no art. 226 do CPP e não ratificado em Juízo, não constitui indício suficiente para justificar a condenação do Apelado, permanecendo a imputação da autoria narrada na Exordial apenas como mera suspeita, insuficiente, pois, para se formar um juízo de certeza acerca da prática do delito.
A propósito, vale conferir o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em caso similar ao presente:
“APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO SIMPLES. PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PRELIMINAR PREJUDICADA, POIS, NO MÉRITO, A DECISÃO É FAVORÁVEL AO RÉU. ARTIGO 282, §2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RECONHECIMENTO EXCLUSIVAMENTE POR FOTOGRAFIA, NA FASE POLICIAL. INVIABILIDADE DO JUÍZO CONDENATÓRIO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CÂMARA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO, COM BASE NO ARTIGO 386, VII, DO CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. PRELIMINAR PREJUDICADA. APELO DA DEFESA PROVIDO. (TJRS: Apelação Criminal n.º 50012106220168210007, Oitava Câmara Criminal, Relatora: Desa. Isabel de Borba Lucas, Julgado em: 31.05.2022)”
Noutro prisma, no entanto, sustenta o Parquet que a confissão extrajudicial do Apelado - prestada na fase inquisitorial sob o nome de Wesley Gonçalves da Silva (ID 96233283, p. 22-23) - constituiria elemento apto a embasar o decreto condenatório, sendo irrelevante a eventual retratação na fase judicial.
Sem razão, contudo.
Como cediço, a confissão obtida na fase inquisitorial, destituída do crivo do contraditório e da assistência técnica de advogado, somente autoriza a condenação quando corroborada por outros elementos de prova produzidos sob contraditório judicial, a teor do que dispõe o art. 155 do CPP. É dizer, a confissão extrajudicial, quando isolada no conjunto probatório, não basta, por si só, para superar a presunção de inocência.
No caso vertente, a confissão extrajudicial restou inteiramente isolada quanto ao componente autoria. A vítima, em Juízo, não reconheceu o Apelado; a única testemunha ouvida nada apontou de concreto, reportando-se a meros comentários da comunidade; e não foram ouvidos, sob contraditório, os agentes públicos responsáveis pela apuração, de modo que sequer restou esclarecido como a Autoridade Policial chegou ao Apelado na condição de suspeito. Não há, portanto, elemento independente, colhido na fase judicial, que confira respaldo à versão confessada extrajudicialmente, o que retira da confissão a aptidão para alicerçar um decreto condenatório.
Não se olvide, por derradeiro, que o corréu Edriandson Alves da Silva - apontado, na própria narrativa confessada na fase inquisitorial, como o protagonista da empreitada e o portador da arma de fogo - foi outrora absolvido nos autos originários n.º 0000340-60.2016.8.05.0262, por inexistência de provas de que tenha sido autor da infração penal, não tendo o Parquet, à ocasião, interposto qualquer recurso contra tal decisio absolutório. Tal circunstância reforça a fragilidade do acervo probatório como um todo e a impossibilidade de se imputar ao Apelado, com a certeza exigida para a condenação, a coautoria das condutas narradas na Exordial.
À vista, pois, do quanto acima disposto, constata-se que a alegação recursal ministerial não merece ser acolhida, porquanto carentes provas suficientes que permitam a condenação do Apelado.
Como fonte objetiva da verdade, a prova é necessária para demonstrar a veracidade da acusação e se dirige ao Magistrado para formar o seu convencimento, a sua convicção. Por esta razão é que o Processo Penal tem que reunir em seu bojo prova suficiente e confiável para abstrair-se do conjunto probatório a certeza da prática de um ilícito penal. Do contrário, havendo dúvida quanto ao fato denunciado, deve o Magistrado absolver o Acusado, na exegese do art. 155 do CPP.
Para o Decreto Condenatório com privação de liberdade ou de direitos, torna-se necessária, como largamente cediço, a existência de prova robusta e certa da materialidade e da autoria criminosa, sem qualquer resquício de dúvida. Do contrário, a falta de evidência, não materializada pela solidez da prova, retira a faculdade de punição, pois não se condena em dúvida ou na falta de certeza.
É de trivial conhecimento que o ônus da prova, no processo penal, é da acusação, em homenagem ao Princípio da não-culpabilidade, uma vez que "o natural nos homens é a inocência, pela qual se presume, correspondendo à acusação a obrigação da prova no juízo penal"5. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória gera inevitavelmente a dúvida e, com ela, a peremptoriedade da absolvição, pois milita, em favor do penalmente Acusado, uma presunção relativa de inocência.
In casu, observe-se que não obstante tenha sido oportunizada ao Ministério Público, em juízo, a colheita de provas que viessem a elucidar os fatos narrados na Prefacial e tornar inexoravelmente fortalecidos os indícios da prática criminosa delineados no Inquérito Policial, os elementos trazidos aos autos não foram suficientes para aclarar a autoria do fato. Ou seja, o Órgão Ministerial não se desincumbiu de comprovar, na fase em que são indubitavelmente observados os Princípios do contraditório e da ampla defesa, o crime imputado ao Denunciado.
Sobre a necessidade de judicialização da prova, assim brilhantemente esclarece Andrey Borges de Mendonça6:
“Portanto, em obediência ao princípio do contraditório, necessário que os elementos informativos produzidos no inquérito sejam judicializados, ou seja, sejam repetidos em juízo, agora sim observando-se o contraditório. É o que alguns autores chamam de princípio da judicialização das provas. Caso o magistrado baseasse a sentença condenatória em elementos produzidos exclusivamente durante o inquérito, estar-se-ia condenando com base em ‘provas’ não coletadas sob o crivo do contraditório, em afronta direta a este princípio. Justamente por isso a nova legislação deixou claro que o magistrado deve se guiar, na fundamentação, pela prova produzida em contraditório judicial. Inclusive, o legislador demonstra que somente pode ser considerado ‘prova’ aquilo que foi produzido em contraditório. Em outras palavras, o contraditório passa a ser elemento essencial do conceito de provas, relegando-se a expressão ‘elementos informativos’ para tudo o que fora produzido sem a observância do contraditório.”
Repise-se, os elementos de convicção produzidos em sede judicial são incompletos, de maneira que, não havendo nos autos prova segura da autoria do fato típico ventilado na Exordial, deve-se aplicar, em benefício de LUDGERO PINTO DA SILVA, o Princípio in dubio pro reo, norteador do Direito Penal, pois não se admite uma condenação baseada em meros indícios.
Mantido, pois, o Édito Absolutório proferido em favor de LUDGERO PINTO DA SILVA, com esteio no art. 386, inciso V, do CPP..
III. Dispositivo
Ante todo o exposto, CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso manejado pelo Parquet, mantendo a Sentença objurgada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora
1 JÚNIOR, Aury Lopes. Direito processual penal, 2016, p. 266
2 NUCCI, GUILHERME DE SOUZA. Código de Processo Penal Comentado, 2016, p. 454
3 MACHADO, Leonardo; BARILLI, Raphael. O reconhecimento de pessoas como fonte de injustiças criminais. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jul-16/academia-policia-reconhe cimento-pessoas-fonte-injusticas-criminais. Acesso em: jun. 2022.
4 BRITO, Gustavo Gomes. A fragilidade do reconhecimento fotográfico. Boletim IBADPP. Ano 2, n.º 4, p. 25-26.
5 Malatesta. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Buenos Aires: Libraria Editorial General Lovalle, 1945, p. 115.
6 MENDONÇA, ANDREY BORGES. Nova reforma do código de processo penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 149.