PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

EMENTA: RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – INCÊNDIO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL SEGUIDO DE MORTES – ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE PENAL PELA PRÁTICA DE HOMICÍDIOS CONSUMADOS E TENTADOS, COM DOLO EVENTUAL – INCONFORMIDADE DAS DEFESAS - PRELIMINARES DE NULIDADE QUE SE REJEITA – EXCESSO DE LINGUAGEM NÃO VERIFICADA – CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EVIDENCIAM A ANTEVISÃO DO RESULTADO POR PARTE DO AGENTE – DOLO EVENTUAL NÃO CONFIGURADO – OMISSÃO PENAL RELEVANTE NÃO CARACTERIZADA - DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA TIPOS PENAIS DIVERSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI, COM RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM - RECURSOS A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

I – Decisão de Pronúncia considerando LUCIANO SANTOS SILVA e AUGUSTO ALVES PEREIRA incursos, em tese, no art. 121, caput, por 10 (dez) vezes e 121, caput, c/c o art. 14, inciso II, todos do CP, por 17 (dezessete) vezes, em concurso formal (art. 70 do mesmo Código), pela prática de homicídios, consumados e tentados, em consequência de incêndio ocorrido no prédio da Farmácia PAGUE MENOS, no município de Camaçari/BA.

II – Recurso de LUCIANO SILVA arguindo, em preliminar, a nulidade do ‘decisum’ por ofensa ao contraditório e ampla defesa, "porquanto utilizou como fundamento interrogatório realizado em outro processo". Pugna, outrossim, pela declaração de nulidade do Laudo Pericial Oficial do Estado, sob o argumento de que os peritos alteraram a prova ao manipularem os cilindros, botijão, reguladores, válvulas, mangueiras e demais acessórios, induzindo a Acusação em erro, além de terem manifestado opinião pessoal quando partiram "do pressuposto que houve explosão seguida de incêndio". No mérito, pleiteia absolvição sumária, com base no art. 415, incisos I, II e III, do CPP. Afirma que a peça de ingresso não descreve a conduta atribuída ao Réu, sendo insuficiente, portanto, para respaldar a versão do Órgão acusador. Investe contra as conclusões do Laudo Oficial assinalando a impossibilidade de ocorrência de explosão, posto que o evento iniciador do acidente não teria sido provocado por vazamento de botijão de gás, além de não se cuidar de local confinado segundo dispõe a NR nº 33. Aduz, em seguida, que a norma regulamentadora deveria ser a NR nº 33 e não a NR nº 18, posto que o local dos serviços não correspondia a ambiente de trabalho na indústria da construção. Questiona, mais uma vez, a conduta dos peritos oficiais que teriam alterado o objeto da prova mediante a manipulação indevida do botijão e cilindro, desconectando as mangueiras e demais acessórios, circunstância que teria induzido a erro a Acusação. Em outra vertente, alega a inexistência de dolo e a incompatibilidade da configuração de tentativa com dolo eventual, reivindicando, ainda, em seu favor, a extensão do decreto absolutório que beneficiou a Denunciada MARIA RITA por ausência de dolo. Por último, requer, em caráter subsidiário, a despronúncia de LUCIANO SANTOS SILVA, ante a inexistência de provas de sua contribuição para o resultado, pugnando, alternativamente, pela desclassificação dos fatos para homicídio culposo (cf. fls. 4.522/4.589).

III – De sua vez, a Defesa de AUGUSTO ALVES PEREIRA pugna no sentido de que seja reconhecida a inépcia da Denúncia com o consequente trancamento da ação penal por inexistência de nexo de causalidade entre a conduta do Réu e o evento danoso. Investe, outrossim, contra a juntada, aos presentes autos, do interrogatório da Denunciada MARIA RITA, considerando-a ilegal por violar o contraditório. Ainda preliminarmente, requer seja cassada a Decisão de Pronúncia sob alegação de que se encontra revestida de excesso de linguagem, além de não haver sido permitida produção de prova pericial, em prejuízo da Defesa, obstando, com isso, o conhecimento da verdadeira causa do acidente. No que tangencia o mérito, AUGUSTO pleiteia absolvição, nos termos do art. 415 do CPP, pugnando, subsidiariamente, pela sua despronúncia, com base no art. 414 do mesmo Diploma Legal, ante a inexistência de indícios de autoria delitiva. Em caráter subsidiário, requer a desclassificação dos fatos para crime de desabamento qualificado (art. 256 do CP), com a remessa dos autos para o juízo competente (cf. fls. 4.592/4.798).

IV - Quanto à preliminar de nulidade da Decisão de Pronúncia, que teria utilizado como fundamento interrogatório colhido em outro processo, não merece acolhida. O Interrogatório da codenunciada MARIA RITA SANTOS SAMPAIO foi colhido nos autos da Ação Penal nº 0503604-81.2017.8.05.0039, em momento anterior ao desmembramento do feito, cuja audiência, ocorrida em 10.09.19 (cf. fls. 3.524/3.525), contou com a presença dos advogados de LUCIANO SANTOS SILVA e AUGUSTO ALVES PEREIRA  - que até aquele instante figuravam no polo passivo da relação processual -, Béis. LEONARDO BACELLAR DA SILVA (OAB/BA 23.650) e MARCELO LEAL DA LIMA OLIVEIRA (OAB/DF 21.932), respectivamente. Não se há falar, pois, em cerceamento de defesa pela utilização da referida prova nos autos do processo suplementar, que versa sobre os mesmos fatos, posto que o conteúdo do aludido Interrogatório era de pleno conhecimento dos Recorrentes, tendo o ato se consumado na presença dos seus advogados, sob o pálio de todas as garantias processuais.

V - Com referência à alegação de que “os peritos oficiais teriam alterado a prova por terem manipulado os cilindros, botijão, reguladores, válvulas, mangueiras e demais acessórios, induzindo a Acusação em erro”, bem como incorrido em ofensa ao art. 473, § 2º, do CPC, externando opinião pessoal acerca das causas do evento, também não procede. Foi afirmado pelos Peritos oficiais, em duas oportunidades, que o conjunto OXI-GLP “não apresentava manômetro nem válvula reguladora de pressão acoplada entre a mangueira e caneta do maçarico”, inexistindo, pois, qualquer nulidade no Laudo Oficial. Não se olvide, outrossim, que a manipulação do objeto a ser periciado constitui, muitas vezes, procedimento necessário para possibilitar a análise do equipamento por parte do expert, sem que isso, por si só, implique alteração no objeto da prova. Ademais, não se pode perder de vista que, na condição de auxiliar do juiz, o perito oficial é dotado de fé pública, constituindo verdadeiro ‘longa manus’ do magistrado, havendo a necessidade da efetiva comprovação de eventual irregularidade no exercício desse múnus, circunstância que não ocorreu no caso em exame.

VI - Ainda objetivando o reconhecimento da nulidade do Laudo, a Defesa assinala que os experts, “na descrição do objeto da perícia já partiram do pressuposto que houve explosão seguida de incêndio”, acrescentando que “tal postura contaminou qualquer análise imparcial dos especialistas”. Também não há como emprestar agasalho a esse argumento, eis que inspirado em afirmações destituídas de indicativos concretos que invalidassem as conclusões do laudo. Uma perícia que esgote, em todas as suas latitudes, evento da dimensão daquele ocorrido nas dependências do prédio da Farmácia PAGUE MENOS não se produz em momento único. Documento desse grau de complexidade quase sempre é elaborado em etapas, cujo ato final de consolidação é precedido de diversas outras fases, consistentes no trabalho de campo para levantamento de dados e arrecadação de materiais e objetos relevantes, submetendo-os, se necessário, à realização de exames laboratoriais que possibilitem formalizar, por escrito, o documento final, contendo o registro das conclusões a que chegaram os experts. No caso, observa-se que os peritos estiveram presentes ao local no mesmo dia da ocorrência, ou seja, em 23.11.2016, às 18h15m, para recolher os primeiros elementos de prova e informação, tendo retornado às 10h30m do dia subsequente (cf. histórico fls. 1.245). O simples fato de constar, no cabeçalho do documento final, que o “Objetivo da Perícia” era o de proceder “exames em local onde ocorreu explosão seguida de incêndio, objetivando determinar a causa” isso nem de longe implica reconhecimento de inadequação ou falha nos equipamentos, muitos menos de ineficiência dos meios utilizados ou imperícia na execução dos serviços.

VII – Quanto à alegada inépcia da Denúncia por não descrever qualquer ação de natureza dolosa que pudesse importar na prática do crime de homicídio, violando o art. 41 do CP, referido pleito, embora deduzido em sede de preliminar, guarda estreito vínculo com o mérito da causa. A boa técnica recomenda, portanto, que a apreciação da matéria fique diferida para quando da análise meritória da causa.

VIII – No concernente à nulidade da Pronúncia por ter “ignorado a matéria de defesa sustentada em alegações finais” com o indeferimento da realização de exame de perícia indireta por um terceiro perito, também não assiste razão à Defesa. Com efeito, a lei não impõe ao magistrado o dever de referir-se, expressamente, a cada uma das alegações suscitadas pelas partes, mas apenas àquelas com potencial de influenciar o julgamento da causa. Por outro lado, quando do indeferimento dos requerimentos formulados no petitório de fls. 3.549/3.551 pela Defesa de AUGUSTO ALVES PEREIRA, o douto Magistrado o fez de forma fundamentada, destacando que "[...] não há que se cogitar da realização do exame de corpo de delito ‘indireto’, porquanto este só tem cabimento quando não for possível o exame de corpo de delito direto, porque os vestígios materiais, sensíveis aos sentidos humanos, desapareceram quer por evento da própria natureza, quer por ação do próprio agente ou de terceiros, com o fito de embaraçar a investigação criminal ou instrução judicial. Na hipótese vertente, houve a realização do Laudo de Corpo de Delito Direto, tendo os peritos oficiais examinado diretamente os vestígios materiais deixados pela infração penal, produzindo tanto o Laudo de ff. 1.243/1.407 como o complementar de ff. 3.447/3.494, este já produzido em Juízo, sob a égide da bilateralidade da audiência”. De fato, ao longo da instrução processual foi garantida ampla oportunidade para contraditar o Laudo Oficial, inclusive mediante a juntada de Laudo elaborado por terceiros, além da apresentação de quesitos aos Peritos Oficiais, não sendo razoável, portanto, cogitar-se de qualquer cerceamento de defesa.

IX – Excesso de linguagem não verificado. Sob esse prisma, é de se reconhecer que o Juiz se manteve adstrito à descrição dos fatos colhidos ao longo da fase sumariante, havendo referido, tão só, às circunstâncias indiciárias aludidas pelas testemunhas e pelos próprios Acusados, de sorte a poder fundamentar seu juízo de valor acerca da indeclinabilidade da Pronúncia, que reclama a declaração do magistrado - em grau de certeza e comprovação - quanto à  materialidade do delito, bem assim - em grau de probabilidade – no que tange aos indícios de autoria ou participação do agente em crime doloso contra a vida. Na hipótese, o Juiz se limitou a reproduzir o conteúdo do laudo oficial, sem agregar qualquer valoração subjetiva às conclusões dos peritos, restringindo-se, quanto aos depoimentos testemunhais, a uma síntese dos pontos específicos que, a seu juízo, seriam capazes de configurar indícios mínimos de autoria e participação, suficientes, no seu entender, para ensejar a remessa dos autos para julgamento pelo Tribunal Popular. PRELIMINARES REJEITADAS.

X – DAS CONDUTAS REFERIDAS NA DECISÃO DE PRONÚNCIA – a) No tocante a LUCIANO SANTOS SILVA, após destacar sua condição de prestador de serviço, subcontratado da empresa AR EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA, responsável pela manutenção continuada dos equipamentos de ar-condicionado nas lojas da rede de Farmácia PAGUE MENOS, o Magistrado franqueou trânsito à tese acusatória de que o Réu “poderia ter se omitido e, na condição de responsável pela execução dos serviços perigosos, com emprego do equipamento maçarico, OXI-GLP, desrespeitado, várias normas regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho, assumindo, conscientemente, o risco de dar causa à explosão e ao incêndio, resultando deste evento as mortes de 10 (dez) pessoas, entre funcionários e clientes e risco concreto de morte de outras 17 (dezessete) que lá encontravam-se que só não morreram porque conseguiram fugir do local” (os grifos não constam do original). b) Com referência a AUGUSTO ALVES PEREIRA destacou que ocupava o cargo de gerente regional da empresa Pague Menos, posto de maior hierarquia no âmbito desta unidade federativa, a quem se reportavam todos os demais empregados da rede de farmácias no Estado da Bahia. Aduziu, em seguida, que AUGUSTO tinha pleno conhecimento das condições da loja e da natureza e envergadura da obra, daí porque, partindo dessa premissa, considerou  plausível a afirmativa de que, ao arrepio das normas de segurança, aludido Réu teria permitido que os serviços fossem executados com a loja em pleno funcionamento, “omitindo-se, dolosamente, quando tinha o dever legal de agir, para evitar o dano ao bem jurídico penal”, incidindo em “omissão penalmente relevante” ao deixar de impedir a ocorrência do resultado danoso (art. 13, § 2º, alínea “b”, do CP). Em vista disso, o subscritor da Pronúncia posicionou-se no sentido de que “Na fase preliminar do ‘judicium accusationis’ cabe ao magistrado tão somente cotejar a prova produzida em grau de cognição sumária, bastando aferir se provada se encontra a materialidade delitiva e os indícios suficientes de autoria e participação”, decidindo, em seguida, que LUCIANO SANTOS SILVA e AUGUSTO ALVES PEREIRA deveriam ser submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri (grifos nossos).

XI – A jurisprudência tem se posicionado majoritariamente no sentido de que, nos casos de homicídio, a perquirição em torno do elemento subjetivo do tipo deve ficar, de regra, reservada ao colegiado do Tribunal do Júri, Juiz Natural dos crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5º, inciso XXXVIII). Isso não equivale, entretanto, reconhecer que toda e qualquer manifestação em torno da configuração do ‘dolo eventual’ ou da ‘culpa consciente’ deve ficar sempre condicionada ao crivo dos juízes leigos, muito menos admitir que, assim não procedendo, o julgador monocrático esteja a incidir em usurpação da competência do júri. Não. Compreensão diversa corresponderia à implícita derrogação do disposto no art. 419 do Código de Processo Penal, que estabelece: “Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja”.

XII - Mesmo quando não reste evidenciado o elemento subjetivo por meio da vontade explícita do suposto autor, é possível, em determinadas hipóteses, detectar a presença, ou não, do “animus necandi”, que pode ser aferido à luz de dados concretos e circunstâncias objetivas do fato, de modo a ser identificado, com razoável grau de certeza, o que norteou a conduta do acusado. A jurisprudência é numerosa nesse sentido: AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HOMICÍDIO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DOLO EVENTUAL. CULPA CONSCIENTE. REVALORAÇÃO DE PROVAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Considerando que o dolo eventual não é extraído da mente do acusado, mas das circunstâncias do fato, na hipótese em que a denúncia se limita a narrar o elemento cognitivo do dolo, o seu aspecto de conhecimento pressuposto ao querer (vontade), não há como concluir pela existência do dolo eventual. Para tanto, há que evidenciar como e em que momento o sujeito assumiu o risco de produzir o resultado, isto é, admitiu e aceitou o risco de produzi-lo. Deve-se demonstrar a antevisão do resultado, isto é, a percepção de que é possível causá-lo antes da realização do comportamento. 2. Agravo a que se nega provimento. (Superior Tribunal de Justiça - STJ, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 1189970 DF 2009/01050713-6, Rel. Celso Limongi, 2010). Reafirmando essa diretriz, em data recente, o mesmo STJ decidiu que “na fase de pronúncia, a competência do magistrado não se limita à simples verificação da materialidade e da autoria, mas também lhe compete aferir a existência de indícios mínimos de dolo eventual, sem que isso configure usurpação da competência do Tribunal do Júri”. (AgRg no REsp n. 1.873.528/DF, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, publicado em 02/12/22).

XIII - Ainda quando, na esteira do Laudo Oficial, se pudesse assentir que “A causa provável da explosão teria sido o uso, por parte de LUCIANO, de um Kit OXI-GLP (composto por cilindros de gás liquefeito de petróleo e oxigênio, interligados a um maçarico por mangueiras), inadequado, e que não atendia às normas técnicas regulamentares” (cf. Decisão de Pronúncia) mesmo assim não haveria como se vislumbrar a possibilidade da existência de dolo eventual nas ações e omissões a ele atribuídas. Qualquer que tenha sido a causa determinante para o desencadeamento da tragédia ocorrida nas dependências do prédio da Farmácia PAGUE MENOS em Camaçari/BA, nem de longe seria razoável cogitar houvesse LUCIANO SANTOS SILVA admitido como provável sua ocorrência, muito menos consentido com o resultado de modo a “assumir o risco de produzi-lo”, como exige a segunda parte do inciso I, do art. 18, do CP. E para que se concluísse, no caso ‘sub judice’, pela inexistência de dolo eventual não seria necessária  - como vislumbrou o Magistrado - “uma pesquisa profunda no âmago do agente”, muito menos aprofundado exame da prova. As circunstâncias objetivas dos fatos conduzem, por si só, à conclusão de que, caso cogitasse da possibilidade da ocorrência do resultado danoso, nem o Réu nem ninguém, no pleno gozo das faculdades mentais, assumiria o risco de produzir o resultado colhido, menos ainda colocando em perigo sua própria vida. Responsável pela execução dos serviços de manutenção de ar condicionado  -  a quem a Denúncia atribui uso de equipamento inadequado do tipo “OXI-GLP”, considerado, na dicção dos peritos, “a causa mais provável da explosão” (vide CONCLUSÃO do laudo Oficial) -, resulta patente que LUCIANO se achava, no momento do fato, exposto às mesmas intempéries a que estavam submetidas as demais pessoas presentes no recinto, sendo, portanto, absolutamente desarrazoado conceber a possibilidade de que, ‘ex ante’, houvesse anuído ao trágico resultado advindo.

XIV – Nas circunstâncias objetivas do caso concreto, em que o agente se encontrava na mesma situação de vulnerabilidade das demais vítimas, foge ao “senso comum” do homem médio – expressão tão ao gosto da Denúncia – cogitar-se da possibilidade de que aludido Réu houvesse atuado imbuído de dolo, com a consciência de assumir o risco de produzir o resultado colhido.

XV – Mas não é só. A “utilização do conjunto OXI-GLP [...] - tido como equipamento inadequado - “que não deveria estar sendo utilizado no local”, “além de violar normas técnicas” e de “dever advindo do senso comum”, são as condutas atribuídas, na Denúncia, ao Réu LUCIANO SILVA, e que, se efetivamente comprovadas, acrescida de nexo de causalidade, poderão até corresponder a um agir culposo, por imprudência, negligência ou imperícia, mas que de nenhum modo se subsomem à competência constitucional do Tribunal do Júri, reservada que é ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

XVI – Inexistindo indícios de que o Denunciado LUCIANO SANTOS SILVA quis ou assumiu o risco de produzir o resultado lesivo (art. 18, inciso I, do CP), revela-se absolutamente incabível sua submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri, motivo pelo qual deverá sua conduta ser analisada à luz dos vetores genéricos que informam a culpa ‘stricto sensu’, cuja valoração e escrutínio há de ficar a cargo do juízo singular competente da justiça criminal de Camaçari/BA, para onde os autos deverão ser remetidos.

XVIII – Quanto a AUGUSTO ALVES PEREIRA, nada obstante o julgador monocrático tenha entrevisto indícios de sua responsabilidade pelos fatos que resultaram no incêndio e desabamento da laje, atribuindo-lhe, dada sua posição hierárquica na estrutura da empresa PAGUE MENOS, a posição de “garante” da incolumidade física das vítimas (art. 13, § 2º, ‘b’, do CP), tem-se que as provas arrecadadas não autorizam, de nenhum modo, essa conclusão, não se podendo presumir sua responsabilidade penal tão só em decorrência da posição que ocupava no organograma administrativo da empresa.

XIX – Com efeito, no tocante à conduta atribuída ao Réu LUCIANO SANTOS SILVA  - encarregado dos serviços de manutenção dos aparelhos de ar condicionado da Rede de Farmácias PAGUE MENOS -  apontada, pelos peritos oficiais, como “causa mais provável da explosão, seguida de um incêndio e desmoronamento da laje”, não existe nenhuma prova, nem mesmo indiciária, de que o Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA tivesse conhecimento da execução daqueles serviços, menos ainda que sua realização estivesse a ocorrer naquele fatídico dia 23 de novembro de 2016 concomitantemente com os serviços de reparo das goteiras/calha no telhado da loja. Cuidando-se de contrato de prestação de serviços de natureza continuada, periodicamente realizados nos aparelhos de ar-condicionado das dezenas de lojas da Rede de Farmácias PAGUE MENOS na Bahia, restou comprovado que tais solicitações não passavam pela deliberação do gerente regional, nem chegavam a ser do seu conhecimento. É o que se colhe do trecho extraído do Interrogatório de RAFAEL FABRÍCIO, proprietário da empresa AR EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA., abaixo transcrito: (11.49) PERGUNTA: Nesse caso específico, quem foi que te solicitou o serviço lá na farmácia PAGUE MENOS? RAFAEL FABRÍCIO: A gerente. PERGUNTA: Que gerente? RAFAEL FABRÍCIO: Maria Rita. (12.05) PERGUNTA: De que forma ela solicitou este serviço? RAFAEL FABRÍCIO: Maria Rita me ligou na segunda-feira, dizendo que ‘tava’ com um problema lá em consequência da chuva que tinha acontecido no final de semana. Na terça-feira ela me ligou novamente... o Luciano não pode ir. Aí na quarta-feira, além da Maria Rita, me ligou também a Ana Cristina, que é supervisora, pedindo um pouco mais de celeridade. Só que Luciano ‘tava’ atendendo outras lojas, aí ele conseguiu abrir alguma brecha para ir lá verificar o que estava acontecendo. PERGUNTA: Sabe dizer se a Maria Rita chegou a te mandar algum e-mail, algum documento formal solicitando os serviços? RAFAEL FABRÍCIO: Me mandou um e-mail dias antes, pra informar que os aparelhos ‘tavam’ com problema, que Luciano tinha passado na loja, mas logo depois que Luciano foi embora os aparelhos voltaram a ficar com problema de novo. Então ela ‘tava’ solicitando uma nova visita” (cf. mídia audiovisual).

XX – Com efeito, tratando-se de contrato de prestação de serviços de natureza contínua, foge à razoabilidade que, a cada reparo a ser efetuado nos equipamentos das quase 70 (SETENTA) lojas da Rede de Farmácias PAGUE MENOS na Bahia, tais serviços de manutenção dependessem de prévio conhecimento e aquiescência por parte do gerente regional.

XXI - Evidenciada a inexistência de envolvimento, mínimo que seja, de AUGUSTO PEREIRA com relação aos serviços que estavam sendo executados nos aparelhos de ar-condicionado da loja de Camaçari não se pode lhe atribuir nenhuma omissão quanto a eventuais consequências advindas das condutas imputadas, na Denúncia, ao Réu LUCIANO SANTOS SILVA.

XXII – Em outra vertente, para justificar a Pronúncia de AUGUSTO ALVES PEREIRA o Magistrado admitiu, também, que, na condição de funcionário mais graduado no âmbito do Estado da Bahia, “ao arrepio das normas de segurança expedidas pelo Ministério do Trabalho, permitiu que a obra tivesse início com a loja aberta, em pleno funcionamento, omitindo-se, dolosamente, quando tinha o dever legal de agir para evitar o dano ao bem jurídico”. Com isso, o julgador vislumbrou indícios de plausibilidade na versão do Órgão acusador no sentido de que a conduta de AUGUSTO ALVES PEREIRA poderia, em tese, consubstanciar “omissão penalmente relevante” (CP, art. 13, § 2º). Também sob esse aspecto a Decisão de Pronúncia não se sustenta. Ainda quando se possa emprestar elastério ao conceito da figura do “garante”, prevista na norma de extensão do art. 13, § 2º, alínea “b”, do CP, mesmo assim não comportaria atribuir qualquer responsabilidade ao gerente regional da Rede de Farmácias PAGUE MENOS pela tragédia ocorrida naquela fatídica quarta-feira, dia 23 de novembro de 2016, na loja de Camaçari.

XXIII - É por demais consabido que uma omissão pode, sim, constituir elemento de tipo penal. E isso ocorre tanto nos casos de crimes omissivos próprios - a exemplo da omissão de socorro (art. 135) e abandono material (art. 246) - quanto nos crimes omissivos impróprios. Nestes últimos, também chamados comissivos por omissão, o resultado ocorre, não por havê-lo provocado o agente, mas por não o ter impedido. Ou seja. O que configura a ilicitude é a violação do dever jurídico de impedir o resultado. Nem toda inação, contudo, corresponde, por si só, a um comportamento criminoso. Conforme estabelecido pelo legislador, a omissão só é penalmente relevante nas hipóteses em que o omitente devia e podia agir para evitar o resultado (art. 13, § 2º, alínea “b”, do CP). No caso dos autos restou provado que a conduta exigida do Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA, consistente no fechamento da loja para realização das obras de troca do telhado, exorbitava dos poderes que detinha como gerente regional, posto que só poderia ser adotada pela Diretoria da Rede de Farmácias PAGUE MENOS, com sede em Fortaleza, capital do Estado do Ceará. E isso ficou exaustiva e suficientemente demonstrado, sendo até fastidioso transcrever os diversos testemunhos dando conta de que os gerentes da Rede de Farmácias PAGUE MENOS - inclusive, os regionais - só tinham autonomia para fechar as lojas em casos de estrita e absoluta emergência. Daí é que, justamente por não dispor de autonomia para tanto, o Réu AUGUSTO PEREIRA, se viu na necessidade de diligenciar junto à Diretoria da Empresa PAGUE MENOS a fim de obter autorização para o fechamento da loja de Camaçari no final de semana (26 e 17/11, sábado e domingo), oportunidade em que deveriam ser realizados os serviços de troca do telhado.

XXIV - Não cabe falar de inação por parte do Réu AUGUSTO PEREIRA, menos ainda de “omissão penalmente relevante”. No tocante aos serviços para reparo de goteiras, realizado, antecipadamente, no dia 23 de novembro, restou comprovado que sua execução se deu em virtude das intensas chuvas ocorridas na antevéspera (dia 21.11.2016), não havendo qualquer prova de que tais serviços fossem do conhecimento do gerente regional. Ao contrário. Ficou demonstrado que as iniciativas e decisões com vistas à execução antecipada desses reparos emergenciais restaram circunscritas à gerente da loja, MARIA RITA SANTOS SAMPAIO, bem assim à pessoa de ANA CRISTINA SILVA LAGOS, Supervisora da Rede PAGUE MENOS, a quem, por força do organograma administrativo da empresa, a Denunciada MARIA RITA sempre se reportava, conforme por ela própria declarou em seu Interrogatório Judicial.

XXV - Desenganadamente, com referência a esses serviços de reparo de goteiras que estavam sendo realizados, de forma antecipada, na quarta-feira, dia 23 de novembro, não existe nos autos nenhuma notícia de participação ou ingerência de AUGUSTO ALVES PEREIRA cuja atuação se limitou às providências adotadas no sentido de obter autorização da Diretoria da empresa para o fechamento da loja nos dias 26 e 27 de novembro (sábado e domingo), oportunidade em que seriam executados os serviços programados para troca do telhado.

XXVI - A “omissão imprópria”, prevista na norma de extensão do art. 13, § 2º, do CP, consiste na não evitação do resultado típico apenas por parte de quem, ciente da situação de risco, tem o poder e o dever legal de agir em defesa do bem jurídico em perigo, condição essa que não corresponde à de AUGUSTO ALVES PEREIRA, eis que os serviços executados no dia 23.11.2016 - tanto os de manutenção do aparelho de ar-condicionado quanto os de reparo do vazamento da bica/calha do telhado -, nenhum deles restou provado como de seu conhecimento. Não basta a abstenção da conduta e o resultado lesivo para configurar um crime por omissão imprópria. É necessário, ainda, que exista a possibilidade física e real de o garantidor praticar a conduta que lhe é exigida para proteger o bem jurídico. Caso seja demonstrado que a situação de risco não era de conhecimento do agente ou que não lhe era possível realizar a conduta para evitar o resultado, não há possibilidade de se atribuir responsabilidade por omissão imprópria. E é exatamente essa a situação espelhada nestes autos.

XXVII - À míngua de prova de que o Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA estivesse ciente dos serviços emergenciais que estavam a se realizar, no dia 23 de novembro, na loja de Camaçari, não há como lhe atribuir “omissão penal relevante”, não sendo de olvidar que, sem ter dado causa à situação concreta de risco, compreensão diversa consagraria inaceitável responsabilidade objetiva, motivo pelo qual se impõe, a todas as luzes, sua absolvição, com fundamento no disposto no art. 386, inciso V, do CPP.

XXVIII – Parecer da Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial dos recursos.

XXIX - REJEITADAS AS PRELIMINARES, no mérito, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso interposto pelo Réu LEONARDO SILVA SANTOS, para o fim de, reconhecida a inexistência de crime doloso contra a vida, desconstituir a Decisão de Pronúncia, determinando a remessa dos autos à instância de origem para livre distribuição a uma das Varas Criminais da Comarca de Camaçari/BA, à qual caberá processar e julgar os fatos descritos na Denúncia. Quanto ao Recurso interposto pelo Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA, DÁ-SE PROVIMENTO à insurgência, restando, assim, ABSOLVIDO da imputação que lhe é feita na peça acusatória.

          ACÓRDÃO

 Vistos, relatados e discutidos estes autos de RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO nº 0001603-98.2020.8.05.0000, Recorrentes LUCIANO SANTOS SILVA e AUGUSTO ALVES PEREIRA e, Recorrido, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

 ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, após REJEITADAS AS PRELIMINARES, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO interposto pelo Réu LEONARDO SILVA SANTOS, para, reconhecendo a inexistência de crime doloso contra a vida, desconstituir a Decisão de Pronúncia, determinando o retorno dos autos à instância de origem para livre distribuição a uma das Varas Criminais da Comarca de Camaçari/BA. Quanto ao Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO, restando, assim, ABSOLVIDO da imputação contida na Denúncia. E assim o fazem, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido à unanimidade.

Salvador, 6 de Junho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Cuida-se de RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO interpostos por LUCIANO SANTOS SILVA e AUGUSTO ALVES PEREIRA contra a Decisão proferida nos autos da Ação Penal nº 0302954-47.2019.8.05.0039 (cf. fls. 4.378/4.406) que os considerou incursos, em tese, no art. 121, caput, do CP (por dez vezes) e art. 121, caput, c/c art. 14, II, ambos do CP (por dezessete vezes), a fim de serem submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri.

 Em suas razões, a Defesa de LUCIANO SANTOS SILVA requer, preliminarmente, seja reconhecida a nulidade da Decisão de Pronúncia por ofensa ao contraditório e ampla defesa, "porquanto utilizou como fundamento interrogatório realizado em outro processo". Pugna, outrossim, pela declaração de nulidade do Laudo Pericial Oficial do Estado, sob o argumento de que os peritos alteraram a prova ao manipularem os cilindros, botijão, reguladores, válvulas, mangueiras e demais acessórios, induzindo a Acusação em erro, além de terem manifestado opinião pessoal quando partiram "do pressuposto que houve explosão seguida de incêndio".

No mérito, pleiteia absolvição sumária, com base no art. 415, incisos I, II e III, do CPP. Afirma que a peça de ingresso não descreve a conduta atribuída ao Réu, sendo insuficiente, portanto, para respaldar a versão do Órgão Acusador. Investe contra as conclusões do Laudo Oficial assinalando a impossibilidade de ocorrência de explosão, posto que o evento iniciador do acidente não teria sido provocado por vazamento de botijão de gás, além de não se cuidar de local confinado segundo dispõe a NR nº 33. Aduz, em seguida, que a norma regulamentadora deveria ser a NR nº 33 e não a NR nº 18, eis que o local dos serviços não correspondia a ambiente de trabalho na indústria da construção. Questiona, mais uma vez, a conduta dos peritos oficiais que teriam alterado o objeto da prova mediante a manipulação indevida do botijão e cilindro, desconectando as mangueiras e demais acessórios, circunstância que teria induzido a erro a Acusação. Em outra vertente, alega a inexistência de dolo e a incompatibilidade da configuração de tentativa com dolo eventual, reivindicando, ainda, em seu favor, a extensão do decreto absolutório que beneficiou a Denunciada MARIA RITA por ausência de dolo. 

Por último, requer, em caráter subsidiário, a despronúncia de LUCIANO SANTOS SILVA, ante a inexistência de provas de sua contribuição para o resultado, pugnando, alternativamente, pela desclassificação dos fatos para homicídio culposo (cf. fls. 4.522/4.589).

De sua vez, após apontar erro material quanto ao número de vítimas sobreviventes, a Defesa de AUGUSTO ALVES PEREIRA pugna no sentido de que seja reconhecida a inépcia da Denúncia com o consequente trancamento da ação penal por inexistência de nexo de causalidade entre a conduta do Réu e o evento danoso. Investe, outrossim, contra a juntada, aos presentes autos, do interrogatório de MARIA RITA, considerando-a ilegal por violar o contraditório. Ainda preliminarmente, requer seja cassada a Decisão de Pronúncia sob alegação de que se encontra revestida de excesso de linguagem, além de não haver sido permitida produção de prova pericial, em prejuízo da defesa, obstando, com isso, o conhecimento da verdadeira causa do acidente. 

No que tangencia o mérito, AUGUSTO ALVES PEREIRA pleiteia absolvição, nos termos do art. 415 do CPP, pugnando, subsidiariamente, pela sua despronúncia, com base no art. 414 do mesmo Diploma Legal, ante a inexistência de indícios de autoria delitiva. Em caráter subsidiário, requer a desclassificação dos fatos para crime de desabamento qualificado (art. 256 do CP), com a remessa dos autos para o juízo competente (cf. fls. 4.592/4.798). 

Oferecidas Contrarrazões (fls. 4.808/4.812) e mantida a Decisão hostilizada (cf. fls. 4.799), colheu-se a manifestação da Procuradoria de Justiça que opinou pelo provimento parcial do recurso (ID. 2589800).

É o relatório.

Salvador/BA, 19 de abril de 2023.

 Des. Pedro Augusto Costa Guerra - 1ª Câmara Criminal - 2ª Turma 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Dada a complexidade dos fatos relatados na Denúncia, que envolvem múltiplas condutas – comissivas e omissivas - atribuídas a diversos Réus, entre os quais LUCIANO SANTOS SILVA e AUGUSTO ALVES PEREIRA, ora Recorrentes, convém, para melhor compreensão, transcrever em sua inteireza a peça vestibular. Diz o MINISTÉRIO PÚBLICO que,

“No dia 23.11.2016, por volta das 14 horas, na Farmácia Pague Menos localizada na Av. Getúlio Vargas, Centro, Camaçari, os Denunciados concorreram (de forma comissiva e também omissiva - art. 13, §2° do CP) para a produção e para as dimensões do incêndio que destruiu a referida loja, tendo assumido o risco de matar as seguintes pessoas, resultado que foi efetivamente produzido:

1-) Luciane Alves;

2-) Maria do Carmo Santos de Menezes

3-) Celine Peres Souza Castro

4-) Roseane dos Santos

5-) Cristiana do Nascimento

6-) Tatiane Ribeiro Mendes

7-) Lidiane Macedo Silva

8-) Idália Simão dos Reis

9-) Denilda de Jesus Puridade

10-) Vilma Conceição Santos

Os Denunciados ainda assumiram o risco de matar mais 17 pessoas, o que apenas não ocorreu por fato estranho às suas vontades. São elas:

1. Cláudia Plácido de Oliveira

2. Bernarda Pacheco

3. Simara Pereira da Silva

4. Tamela Rejane Alcantara de Souza

5. Edinaldo Rodrigues dos Santos

6. Vanessa Ferreira dos Santos

7. Elisane Costa Pires

8. Luís Fernando Gonçalves de Miranda

9.Rubem Gama de Sousa

10. Fabiana Silva do Nascimento:

11. Cristiane da Silva Matos

12. Mariana dos Santos de Santana

13. Walmor Moura de Vasconcelos

14. Joelma Bispo Couto

15. Edilson Soares De Souza

16. Fernando Vieira De Farias

As vítimas não fatais tiveram lesões corporais de diversas naturezas, conforme laudos nos autos, tendo poucas delas saído ilesas. Mesmo as ilesas apenas escaparam da morte por motivos alheios à vontade dos Denunciados, cujo dolo se dirigiu agir de forma que assumiram os riscos de matar tantas pessoas quantas estivessem ao alcance do devastador incêndio que causaram.

OS FATOS

Na referida data, a Farmácia Pague Menos estava aberta e funcionando normalmente ao público, não obstante a realização de serviços perigosos que estavam sendo praticados no segundo piso da loja, por duas empresas, a ‘Chianca Construções e Serviços Eirelli-ME’ e a ‘AR Empreendimentos e Serviços de Limpeza Ltda’ ambas devidamente qualificadas nos autos, que atuavam em desconformidade com as normas técnicas aplicáveis- p.ex. NORMA REGULAMENTADORA 18 NR 18 do Ministério do Trabalho.

Em função da utilização de conjunto conhecido como ‘OXI-GLP’ pelos responsáveis pela empresa ‘AR Empreendimentos e Serviços de Limpeza Ltda’, houve liberação de GLP no local, o que resultou numa explosão que abalou a estrutura do imóvel e causou o desabamento da laje em cima das pessoas que estavam dentro da Loja da Pague Menos. Com a explosão e o desabamento, o fogo tomou conta de todo o local, sendo alimentado pelos diversos materiais inflamáveis que estavam no local, colocados pela empresa ‘Chianca Construções e Serviços Eirelli-ME’ e pela própria Pague Menos, que vendia no local produtos inflamáveis.

Com a proporção do incêndio, as pessoas que estavam no local ou foram mortas pelo fogo e pelo desabamento, conforme laudos, ou escaparam da morte por terem conseguido fugir (fato alheio à vontade dos Denunciados).

O descumprimento das normas técnicas, a falta do fechamento da Farmácia para a realização dos serviços, e as condições estruturais do prédio onde funcionava a Farmácia foram causas do incêndio citado (Art. 13 do CP), tendo os Denunciados contribuído para os resultados fatais da seguinte forma:

INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS

EMPRESA ‘AR EMPREENDIMENTOS E SERVICOS DE LIMPEZA LTDA’

A referida empresa é de responsabilidade do Denunciado Rafael, tendo como técnico responsável o Denunciado Luciano. No dia 23.11.2016, a empresa ‘AR Empreendimentos’ realizava serviço de manutenção no ar condicionado da Farmácia Pague Menos, tendo se utilizado de conjunto ‘OXI-GLP’, tendo perícia técnica realizada pelo DPT confirmado que ‘a causa mais provável da explosão, seguida de um incêndio e desmoronamento da laje do primeiro mezanino, que ocorreram no imóvel situado na Farmácia Pague Menos, situada na Av. Getúlio Vargas, Camaçari-BA, foi a ocorrência de dispersão(liberação) de líquidos inflamáveis armazenados sob pressão, Gás Liquefeito de Petróleo(GLP), devido a utilização do conjunto OXI-GLP’.

O Laudo do DPT conclui ainda que ‘não deveria ter sido utilizado o conjunto OXI-GLP. E ainda que tal conjunto fosse utilizado, o cilindro de GLP não possuía nas mangueiras, válvulas anti-retorno de chama e reguladora de pressão, conforme a Norma recomenda.’(sic)

Em outra passagem, reafirma o laudo:

"Vale ressaltar que tal sistema (conjunto OXI-GLP) não deveria estar sendo utilizado no local, em razão da deficiência/inexistência de ventilação e de exaustão do imóvel, que apresentava características de local confinado".

A NR-18 assim dispõe:

“18.11.5. Nas operações de soldagem ou corte a quente de vasilhame, recipiente, tanque ou similar, que envolvam geração de gases confinados ou semiconfinados, é obrigatória a adoção de medidas preventivas adicionais para eliminar riscos de explosão e intoxicação do trabalhador, conforme mencionado no item 18.20 - Locais confinados. (118.203-0/14)

18.11.6. As mangueiras devem possuir mecanismos contra o retrocesso das chamas na saída do cilindro e chegada do maçarico. (118.204-8/14)

18.11.7. É proibida a presença de substâncias inflamáveis e/ou explosivas próximo às garrafas de O2 (oxigênio). (118.205-6/14)”

A omissão em cumprir tais normas foi dolosa, tendo os 2 Denunciados Rafael e Luciano deixado de observar regras básicas aos seus ofícios que teriam evitado os resultados catastróficos narrados nesta Denúncia.

Além de violarem normas técnicas, violaram dever advindo do senso comum: realizaram obra com materiais perigosos em ambiente extremamente movimentado, como a Farmácia Pague Menos no centro desta cidade.

Mesmo diante dos óbvios riscos aos consumidores, os 2 Denunciados prosseguiram com os serviços, mantendo materiais inflamáveis no local, o que causou a explosão, o incêndio e o desabamento da laje da Farmácia.

Os dois denunciados, Luciano e Rafael, omitiram-se dolosamente em adotar as normas técnicas e em seguir o senso comum, e deram causa ao incêndio e às mortes e lesões às vítimas.

EMPRESA CHIANCA

No mesmo dia em que a empresa AR Empreendimentos Ltda realizava serviços no ar-condicionado da Loja Pague Menos, a empresa Chianca estava efetuando serviços de manutenção no telhado, com corte, solda e esmerilhamento, tudo em virtude de severas goteiras que afligiram o imóvel no mês de Novembro/2016. Também estavam sendo realizados pela Chianca serviços de pintura. A empresa é de responsabilidade do Denunciado ERICK CHIANCA, que fora contratado pela Pague Menos para o serviço e tinha como funcionários Edilson Soares de Souza e Fernando Vieira de Farias, que agiam sob as ordens do dono da empresa.

Durante a manhã do dia 23.11.2016, foram realizados serviços de solda por Edilson e Fernando, o que ocasionou queda de material de solda dentro da Farmácia, fato que foi visualizado pela Denunciada Maria Rita. Para a tarde, ficaram reservados os serviços de pintura. Tais serviços foram realizados pela Empresa Chianca, executados por Edilson e Fernando, sob ordens de ERICK CHIANCA, EMPRESA CHIANCA.

Durante a manhã do dia 23.11.2016, foram realizados serviços de solda por Edilson e Fernando, o que ocasionou queda de material de solda dentro da Farmácia, fato que foi visualizado pela Denunciada Maria Rita. Para a tarde, ficaram reservados os serviços de pintura. Tais serviços foram realizados pela Empresa Chianca, executados por Edilson e Fernando, sob ordens de Erick Chianca, responsável pela Empresa e a quem competia determinar e fiscalizar o cumprimento das normas técnicas.

A NR-18 assim dispõe:

"18.26.4. Nos locais confinados e onde são executadas pinturas, aplicação de laminados, pisos, papéis de parede e similares, com emprego de cola, bem como nos locais de manipulação e emprego de tintas, solventes e outras substâncias combustíveis, inflamáveis ou explosivas, devem ser tomadas as seguintes medidas de segurança:

a) proibir fumar ou portar cigarros ou assemelhados acesos, ou qualquer outro material que possa produzir faísca ou chama: (118.530-6/14)

b) evitar, nas proximidades, a execução de operação com risco de centelhamento, inclusive por impacto entre peças; (118.531-4/14)

c) utilizar obrigatoriamente lâmpadas e luminárias à prova de explosão: (118.532-2/14)

d) instalar sistema de ventilação adequado para a retirada de mistura de gases, vapores inflamáveis ou explosivos do ambiente; (118.533-0 / 14)

e) colocar nos locais de acesso placas com a inscrição "Risco de Incêndio" ou "Risco de Explosão": (118.534-9/12)

f) manter cola e solventes em recipientes fechados e seguros: (118.535-7/12)

g) quaisquer chamas, faíscas ou dispositivos de aquecimento devem ser mantidos afastados de fôrmas, restos de madeiras, tintas, vernizes ou outras substâncias combustíveis, inflamáveis ou explosivas. (118.536-5/12)"

A omissão em cumprir tais normas foi dolosa, tendo o Denunciado Erick deixado de observar regras básicas que teriam evitado os resultados catastróficos narrados nesta Denúncia

Além de violar normas técnicas, violou dever advindo do senso comum: realizou obra com materiais perigosos em ambiente extremamente movimentado, como a Farmácia Pague Menos no centro desta cidade. Mesmo diante dos problemas ocorridos durante a manhã do dia 23.11.2016, já citados, prosseguiu-se com os serviços, mantendo-se materiais inflamáveis no local, o que concorreu para o incêndio, para as proporções que o incêndio tomou, e para as mortes e lesões às vítimas.

Omitiu-se o denunciado e prosseguiu com os reparos contratados, quando as normas técnicas e o senso comum, e por conseguinte o Código Penal, o obrigava a sequer começar os serviços da forma em que optou por fazer.

O dolo, portanto, dirigia-se à realização do serviço contratado, custasse o que custasse. E custou a vida de 10 pessoas e quase vitimou mais 17.

EMPRESA PAGUE MENOS

Durante o mês de novembro de 2016, foram reportadas chuvas na cidade de Camaçari, que ocasionaram diversas goteiras na Farmácia Pague Menos. Além disso, a laje da Farmácia, que levava ao mezanino tinha problemas estruturais, e "vibrava" com o simples caminhar sobre a laje. Os riscos eram iminentes, e conhecidos da gerente local da Pague Menos, a Denunciada Maria Rita e do Gerente Regional, o Denunciado Augusto, ambos sendo os funcionários mais próximos da cena do crime e com domínio das ações e omissões que desencadearam o incêndio.

Exclusivamente por tal fato, senso comum determinava que a Farmácia fosse fechada para reformas, evitando perdas de vidas humanas. Não procederam assim os Denunciados, que deixaram de determinar o fechamento da loja, assumindo para si o risco de produzir o resultado.

A Gerente local, Maria Rita, esteve no dia a dia da Farmácia durante o mês de novembro de 2016, e conhecia todos os riscos que o local oferecia aos consumidores. Mais. Durante o início das obras pela empresa Chianca, presenciou a queda de material de solda na Farmácia, onde obviamente havia produtos inflamáveis, como éter, álcool e acetona, e omitiu-se, sem tomar qualquer providência para o fechamento do estabelecimento ao público. Assentiu para o prosseguimento das obras, ciente dos riscos e das consequências. Com a sua omissão, causou o resultado que ora lhe é imputado.

Por sua vez, o Denunciado Augusto Alves, gerente regional da Pague Menos, foi comunicado pela Denunciada Maria Rita sobre a necessidade das obras citadas no imóvel da Pague Menos, esteve no local dias antes para verificar pessoalmente as intervenções que deveriam ser autorizadas, deu o OK para o início das reformas e omitiu-se sobre o fechamento da Farmácia durante as obras. Manteve a diretriz da empresa de não fechar o estabelecimento em hipótese alguma mesmo diante das circunstâncias fáticas por ele constatadas in loco, assumindo para si o risco de produzir o resultado.

As omissões ora expostas, imputadas a todos os denunciados, foram praticadas visando a manutenção do lucro. Para os donos da empresa Chianca e AR Empreendimentos era o lucro advindo dos contratos de prestação de serviço com a Pague Menos, executados sem a observância de normas técnicas básicas, o que obviamente barateava a prestação do serviço e maximizava o lucro.

Para os empregados das empresas, que tiveram participação decisiva no evento, a motivação foi a manutenção dos seus empregos, sem se importarem que as suas ações e omissões pudessem causar, como efetivamente causaram, a morte de diversas pessoas e a quase morte de outras tantas. As suas ações e omissões vão muito além de qualquer obrigação inerente ao seu vínculo com os empregadores: violaram deveres básicos advindos do senso comum.

Diante do exposto, todos os denunciados encontram-se incursos nas penas do art. 121, 5 2º, incisos II (motivo torpe) e III (meio cruel), do Código Penal, por 10 vezes na forma consumada e por 15 vezes na forma tentada, em concurso formal (Art. 70 do CP), requer o Parquet Estadual seja recebida e autuada a presente Denúncia, sendo os Denunciados citados para apresentarem defesas escritas, devendo, ao final, ser pronunciados e submetidos a júri popular, quando deverão ser condenados, ouvindo-se, no curso da instrução, as testemunhas adiante arroladas.

Na forma do artigo 387, inciso IV, do CPP, o Ministério Público requer a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos morais causados pela infração, ficando os danos materiais a se comprovar, caso a caso, na esfera cível. Requer, portanto, a condenação dos acusados à reparação dos danos extrapatrimoniais causados por suas condutas, fixando-se um valor mínimo equivalente a R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil) reais para os herdeiros de cada vítima fatal e R$200.000,00 (duzentos mil) reais para cada vítima não fatal. Os valores, exclusivamente a título de danos morais, devem ser rateados entre os condenados, na medida da sua culpabilidade, conforme decisão final deste Juízo...”. Grifos no original.

Concluída a primeira fase, relativa ao judicium accusationis - própria dos processos que versam sobre crimes dolosos contra a vida -, sobreveio a Decisão de fls. 4.378/4.406, através da qual, após Impronunciar RAFAEL FABRÍCIO NASCIMENTO DE ALMEIDA e ERICK BEZERRA CHIANCA por “inexistência de indícios suficientes de autoria – CPP art. 414, caput”, LUCIANO SANTOS SILVA e AUGUSTO ALVES PEREIRA foram Pronunciados como incursos, em tese, no art. 121, caput, do CP (por dez vezes) e art. 121, caput, c/c art. 14, II, ambos do CP (por dezessete vezes).

Quanto à pessoa de MARIA RITA SANTOS SAMPAIO, gerente da farmácia Pague Menos em Camaçari, também Denunciada na mesma Ação Penal, em virtude do desmembramento do feito em relação aos demais Réus foi julgada, isoladamente, nos autos originais da referida Ação (autos nº 0503604-81.2017.8.05.0039), restando absolvida, na forma do art. 415, II, do CPP, ao fundamento de que não teria ficado provado ser autora ou partícipe dos fatos descritos na Denúncia (cf. Decisão de fls. 2.903/2.904 dos mencionados autos).

Esclarecidos esses aspectos formais do processo, cumpre apreciar cada uma das preliminares arguidas.

Assinalo, de logo, assistir razão à Defesa de AUGUSTO ALVES PEREIRA quando aponta para a ocorrência de erro material no que tange ao número de vítimas sobreviventes, tendo a Acusação feito constar da peça de ingresso que “Os Denunciados ainda assumiram o risco de matar mais 17 pessoas, o que apenas não ocorreu por fato estranho às suas vontades”.

Como se pode verificar da leitura da Denúncia, ao enumerar o rol de vítimas suprimiu-se, por lapso de digitação, o quarto numeral, equívoco que, ao ser reproduzido na Decisão de Pronúncia, elevou, injustificadamente, o número de vítimas não-fatais para um total de 17 (dezessete) pessoas.

Impõe-se, portanto, o reconhecimento desse erro, restando, assim, retificado o ‘decisum’, para que, no concernente à imputação do número de homicídios tentados, passe, doravante, a ser considerado o real quantitativo de 16 (dezesseis) vítimas não-fatais. 

Quanto à preliminar de nulidade da Decisão de Pronúncia, que teria utilizado como fundamento interrogatório colhido em outro processo, não merece acolhida.

O Interrogatório da codenunciada MARIA RITA SANTOS SAMPAIO foi colhido nos autos da Ação Penal nº 0503604-81.2017.8.05.0039, em momento anterior ao desmembramento do feito, cuja audiência, ocorrida em 10.09.19 (cf. fls. 3.524/3.525), contou com a presença dos advogados de LUCIANO SANTOS SILVA e AUGUSTO ALVES PEREIRA  - que até aquele instante figuravam no polo passivo da relação processual -, Béis. LEONARDO BACELLAR DA SILVA (OAB/BA 23.650) e MARCELO LEAL DA LIMA OLIVEIRA (OAB/DF 21.932), respectivamente.

Não se há falar, pois, em cerceamento de defesa pela utilização da referida prova nos autos do processo suplementar, que versa sobre os mesmos fatos, posto que o conteúdo do aludido interrogatório era de pleno conhecimento dos Recorrentes, tendo o ato se consumado na presença dos seus advogados, sob o pálio de todas as garantias processuais.

Outro não é o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 217-A, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. REUNIÃO DOS PROCESSOS. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO ASSEGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A utilização da prova emprestada é admitida por esta Corte Superior e pelo Supremo Tribunal Federal, desde que seja possibilitado o exercício do contraditório e da ampla defesa, com a mesma amplitude das garantias existentes nos autos em que foram produzidas." (REsp 1.898.968/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 11/3/2021).

2. Hipótese em que a advogada constituída pelo acusado manifestou sua ciência acerca da prova emprestada dos autos n. 0000229-53.2021.8.16.0017. A Defensoria Pública só passou a representar os interesses do Acusado no processo n. 0019841-11.2020.8.16.0017 quando da audiência em continuação - oportunidade em que foi cientificada sobre o compartilhamento da prova, não tendo manifestado qualquer discordância.

3. A autoria do fato narrado nos autos n. 0019841-11.2020.8.16.0017 foi comprovada a partir da utilização de confissão do adolescente em audiência ocorrida nos autos de n. 0000229-53.2021.8.16.0017, com a presença da Defensoria Pública.

4. Devidamente garantido à defesa constituída manifestar-se sobre o teor da prova emprestada, não há nulidade a ser declarada".

(AgRg no HC 684.272/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

"4. A utilização da prova emprestada é admitida por esta Corte Superior e pelo Supremo Tribunal Federal, desde que seja possibilitado o exercício do contraditório e à ampla defesa, com a mesma amplitude das garantias existentes nos autos em que foram produzidas. (REsp 1898968/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021)

5. No caso, consta da sentença que As oitivas das testemunhas de acusação acerca dos fatos realizadas no processo nº 5001204-41.2017.4.04.7116 foram submetidas ao contraditório na presente ação, inexistindo cerceamento à defesa dos réus".

(AgRg no REsp 1902959/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021).

Com referência à alegação de que “os peritos oficiais teriam alterado a prova por terem manipulado os cilindros, botijão, reguladores, válvulas, mangueiras e demais acessórios, induzindo a acusação em erro”, bem como incorrido em ofensa ao art. 473, § 2º, do CPC, externando opinião pessoal acerca das causas do evento, também não procede.

Para emprestar lastro à alegada manipulação das provas, a Defesa de LUCIANO SANTOS SILVA, servindo-se do Laudo produzido pelo Perito Assistente, constituído pela parte, assinalou o seguinte:

“Como muito bem observou o perito MANOEL DIAS em seu Laudo:

Fato Relevante: os cilindros de GLP aparecem nas fotos nº 02; 03; 06; 98; 100; 102; 150; 153 e 175, sem nenhuma conexão ou acessórios, porém reaparecem nas fotos nº 177 e 178 conectados com mangueiras e demais acessórios e, na foto nº 192 aparecem novamente desconectados.

[...]

Situação semelhante ocorre com o conjunto de manômetro, válvula e mangueiras que aparecem nas fotos nº 06; 103; 148; 150; 155; 175 desconectadas e reaparecem nas fotos nº 177 e 178 conectadas ao cilindro de GLP.

[...]

Presumimos que os Srs. Peritos Criminais pretendiam demonstrar ou representar nas fotos como é formado um conjunto OXI-GLP, no entanto, embora seja matéria de direito, entendemos que a simulação realizada resultou em uma significativa alteração de prova material. (fls. 3939-3944)”.  (grifos do original).

Convém observar, entretanto, que, tanto no Laudo Pericial (fls. 1.243/1407) quanto no seu Aditamento (cf. fls. 3.458/3.494), após a resposta aos quesitos elaborados pela Defesa, os Peritos do Instituto de Criminalística Afrânio Peixoto - ICAP afirmaram, taxativamente, que:

“Foram encontrados, sobre a laje que desmoronou, os seguintes equipamentos e materiais comburidos de forma parcial ou total: dois cilindros de 13,6 kg contendo clorofluormetano; um cilindro (que não apresentava manômetro nem válvula reguladora de pressão acoplada entre a mangueira e caneta do maçarico) de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP) de 7.3 kg; um cilindro de oxigênio de 11kg (que formava um conjunto OXI-GLP), tubulações e aparelhos condicionadores de ar, máquina de solda NM 250 Turbo; eletrodos; latas de solvente; maçarico portátil, lixadeira, tanque de polietileno de 5001, e outros materiais”. (Grifei. Laudo Pericial às fls. 1.247).

“O cilindro de GLP de 7,3 kg (gás liquefeito de petróleo que formava um conjunto OXI-GLP com um cilindro de oxigênio de 11kg) não apresentava manômetro nem válvula reguladora de pressão acoplada entre a mangueira e caneta do maçarico. Vale ressaltar que tanto os cilindros de clorofluormetano, quanto os de oxigênio, não possuem relevância para a perícia (por não terem contribuído para a causa da explosão seguida de incêndio), visto que seu conteúdo não se trata de gases inflamáveis”. (Grifei. Aditamento ao Laudo Pericial às fls. 3.464).

Com efeito, nem a Defesa nem a Acusação poderiam ter sido induzidas a erro, tendo os Peritos oficiais afirmado, em duas oportunidades, que o conjunto OXI-GLP “não apresentava manômetro nem válvula reguladora de pressão acoplada entre a mangueira e caneta do maçarico”, inexistindo, pois, qualquer nulidade no Laudo Oficial. Não se olvide, outrossim, que a manipulação do objeto a ser periciado constitui, muitas vezes, procedimento necessário para possibilitar a análise do equipamento por parte do expert, sem que isso, por si só, implique alteração no objeto da prova.

Ademais, não se pode perder de vista que, na condição de auxiliar do juiz, o perito oficial é dotado de fé pública, constituindo verdadeiro ‘longa manus’ do magistrado, havendo a necessidade da efetiva comprovação de eventual irregularidade no exercício desse múnus, circunstância que não ocorreu no caso em exame.

Ainda objetivando o reconhecimento da nulidade do Laudo, a Defesa assinala que os experts, “na descrição do objeto da perícia já partiram do pressuposto que houve explosão seguida de incêndio”, acrescentando que “tal postura contaminou qualquer análise imparcial dos especialistas”.

Também não há como emprestar agasalho a esse argumento, eis que inspirado em afirmações destituídas de indicativos concretos que invalidassem as conclusões do laudo. Por óbvio, uma perícia que esgote, em todas as suas latitudes, evento da dimensão daquele ocorrido nas dependências do prédio da Farmácia Pague Menos, não se produz em momento único. Documento desse grau de complexidade quase sempre é elaborado em etapas, cujo ato final de consolidação é precedido de diversas outras fases, consistentes no trabalho de campo para levantamento de dados e arrecadação de materiais e objetos relevantes, submetendo-os, se necessário, à realização de exames laboratoriais que possibilitem formalizar, por escrito, o documento final, contendo o registro das conclusões a que chegaram os experts.

No caso, observa-se que os peritos estiveram presentes ao local no mesmo dia da ocorrência, ou seja, em 23.11.2016, às 18h15m, para recolher os primeiros elementos de prova e informação, tendo retornado às 10h30m do dia subsequente (cf. histórico fls. 1.245). O simples fato de constar, no cabeçalho do documento final, que o “Objetivo da Perícia” era o de proceder “exames em local onde ocorreu explosão seguida de incêndio, objetivando determinar a causa”, isso nem de longe implica reconhecimento de inadequação ou falha nos equipamentos, muitos menos de ineficiência dos meios utilizados ou imperícia na execução dos serviços.

Desenganadamente, não se revestiu de êxito o esforço desenvolvido para demonstrar a existência de vícios capazes de comprometer a credibilidade do Laudo elaborado pelos Peritos do Instituto de Criminalística Afrânio Peixoto.

Sustenta, a Defesa de AUGUSTO ALVES PEREIRA, a inépcia da peça incoativa, pugnando, em consequência, pelo trancamento da Ação Penal. Em abono dessa sua pretensão, alega que “a Denúncia não descreve qualquer ação de natureza dolosa que pudesse importar na prática do crime de homicídio, violando o art. 41 do CP”.

Nada obstante formulado em sede de preliminar, o pleito guarda estreito vínculo com o mérito da causa, na medida em que seu acolhimento implicaria negar a existência de nexo de causalidade entre a conduta atribuída ao Réu e o fato descrito na inicial. Não por outra razão, esse mesmo questionamento foi suscitado, mais uma vez, por ocasião das considerações da Defesa em torno do mérito (cf. item III das razões recursais). A boa técnica recomenda, portanto, que a apreciação da matéria fique diferida para quando do desate meritório da causa.

Aduz-se, em seguida, que a Decisão de Pronúncia estaria inquinada de nulidade por ter “ignorado a matéria de defesa sustentada em alegações finais”, havendo o Magistrado indeferido realização de exame de perícia indireta por um terceiro perito, além de negar a possibilidade de oitiva, em audiência, dos peritos judiciais.

O deslinde dessa preliminar passa pela exegese do disposto no art. 315, §2º, inciso IV, do Código de Processo Penal, onde consta que:

“Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (grifei).

À luz do aludido preceito transparece cristalino que a lei não impõe ao magistrado o dever de referir-se, expressamente, a cada uma das alegações suscitadas pelas partes, mas apenas àquelas com potencial de influenciar o julgamento da causa. 

Tal circunstância, inclusive, não passaria despercebida pela douta Procuradoria de Justiça, cujo opinativo reconhece que:

“[...] o Juízo a quo analisou detidamente as preliminares de nulidade alegadas pelas Defesas dos acusados em sede de alegações finais, bem assim afastou as teses defensivas que poderiam acarretar conclusão de mérito diversa” (Id. 25895799). 

De mais a mais, não se pode esquecer que uma Decisão de Pronúncia tem cunho meramente declaratório, limitando-se ao reconhecimento da plausibilidade da acusação por entender presentes a materialidade do fato e indícios de autoria ou participação do acusado, de modo a que venha ser submetido a julgamento pelo juiz natural da causa, o Tribunal do Júri. Não há espaço, pois, para que o julgador monocrático incursione acerca do mérito, sob pena de incidir em inaceitável excesso de linguagem.

Quanto ao indeferimento dos requerimentos formulados no petitório de fls. 3.549/3.551 pela Defesa de AUGUSTO ALVES PEREIRA, o douto Magistrado o fez de forma fundamentada, destacando que:

"[...] não há que se cogitar da realização do exame de corpo de delito ‘indireto’, porquanto este só tem cabimento quando não for possível o exame de corpo de delito direto, porque os vestígios materiais, sensíveis aos sentidos humanos, desapareceram quer por evento da própria natureza, quer por ação do próprio agente ou de terceiros, com o fito de embaraçar a investigação criminal ou instrução judicial. Na hipótese vertente, houve a realização do Laudo de Corpo de Delito Direto, tendo os peritos oficiais examinado diretamente os vestígios materiais deixados pela infração penal, produzindo tanto o Laudo de ff. 1.243/1.407 como o complementar de ff. 3.447/3.494, este já produzido em Juízo, sob a égide da bilateralidade da audiência. 

“[...] Há exame de corpo de delito direto, por exemplo, quando o médico legista examina diretamente o cadáver da vítima, em exame de necrópsia, concluindo por determinada causa violenta da morte. Há exame de corpo de delito indireto quando, não tendo sido possível o exame direto do cadáver, o médico legista afere a causa da morte através de outros documentos, como prontuário hospitalar e laudos de exames clínicos ou de imagem feitos na vítima. Por outro lado, tendo as partes indicado assistentes técnicos, poderão, através destes, tecer considerações técnicas acerca do Laudo Oficial de corpo de delito direto já acostado, inclusive o complementar (CPP, art. 159, §§30 e 5º, I e II...)”. (Cf. Decisão fls. 3552/3553). 

Mas não é só. Ao longo da instrução processual foi garantida ampla oportunidade para contraditar o Laudo Oficial, inclusive mediante a juntada de Laudo elaborado por terceiros, além da apresentação de quesitos aos Peritos Oficiais, não sendo razoável, portanto, cogitar-se de qualquer cerceamento de defesa.

Alega-se, ainda, que a Decisão de Pronúncia estaria eivada de nulidade por excesso de linguagem, capaz de influenciar o ânimo do corpo de jurados. 

Mais uma vez não assiste razão à Defesa. 

Sob esse prisma, é de se reconhecer que o Juiz se manteve adstrito à descrição dos fatos colhidos ao longo da fase sumariante, havendo referido, tão só, às circunstâncias indiciárias aludidas pelas testemunhas e pelos próprios Acusados, de sorte a poder fundamentar seu juízo de valor acerca da indeclinabilidade da Pronúncia, que reclama a declaração do magistrado - em grau de certeza e comprovação - quanto à  materialidade do delito, bem assim - em grau de probabilidade – no que tange aos indícios de autoria ou participação do agente em crime doloso contra a vida.

À guisa de prova da alegada eloquência acusatória, o patrono de AUGUSTO ALVES PEREIRA transcreveu o seguinte trecho da Decisão de Pronúncia (cf. item 107 das razões recursais):

“O laudo pericial confeccionado pelo INSTITUTO DECRIMINALISTICA AFRANIO PEIXOTO ICAP, órgão do Departamento de Polícia Técnica do Estado da Bahia, aponta que as vítimas sofreram as consequências de uma explosão, seguida de incêndio e desmoronamento da cobertura, que tiveram como causa provável o uso irregular de um equipamento de soldagem, alimentado por cilindros de oxigênio e gás liquefeito de petróleo "kit OXI-GLP". Vejamos o laudo pericial n.° ICAP N.° 2016 00 IC 043194 01, elaborado por conduto de sua Coordenação de Engenharia Legal, ff. 582/742: 

‘[...] Quando dos exames, os signatários constataram que ocorrera uma explosão, seguida de um incêndio causado pelo calor do fogo resultante da explosão e do desmoronamento da laje do primeiro mezanino (que possuía dimensões aproximadas de 8cm x 6m, com espessura aproximada de 8 cm e contrapiso de cerca de 6 cm). O sinistro observado na altura da área do primeiro mezanino (área central do imóvel) apresentava característica de ocorrência de explosão de nuvem de vapor inflamável. As ondas de choque resultantes da explosão provocaram o desmoronamento da retro citada laje deste mezanino, também provocando a projeção de parte da estrutura do telhado, além de ter sido seguida por um incêndio de grandes proporções agravando pela grande quantidade de material de fácil combustão existentes no local [...] Foram encontrados, sobre a laje que desmoronou, os seguintes equipamentos e materiais comburidos de forma parcial ou total: dois cilindros de 13,6 kg contendo clorofluormetano: um cilindro (que não apresentava manômetro nem válvula reguladora de pressão acoplada entre a mangueira e caneta maçarico) de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP)de 7,3kg: um cilindro de oxigênio de 11kg(que formava um conjunto OXI-GLP, tubulações e aparelhos condicionadores de ar, máquina de solda MM 250 Turbo eletrodos; latas de solvente; maçarico portátil, lixadeira, tanque de polietileno de5001 e outros materiais. Na parte externa da cobertura havia telhas e cantoneiras metálicas novas empilhadas. Prosseguindo aos exames os peritos inferiram que no local estavam sendo executados serviços de manutenção (reforma e reparos) da cobertura (telhado metálico) e do sistema de refrigeração. Estavam sendo executado serviços de corte, solda e esmerilhamento, visto que ao local havia máquina de solda, eletrodos revestidos, maçarico alimentado por sistema de OXI-GPL e ferramentas rotativas (todas estes sistemas e ferramentas geram fonte de ignição). Foram encontrados ainda latas de solvente (substância inflamável que gera vapor) que provavelmente estariam sendo utilizados durante a realização dos serviços à quente (corte, solda e esmerilhamento). Ademais, dentre os materiais armazenados e comercializados em qualquer farmácia existem inflamáveis, como éter, álcool, acetona e outros, que deveriam ter sido removidos do local para a execução de tais serviços..."

Da leitura desse excerto não se pode concluir, entretanto, tenha o julgador incidido em excesso de linguagem, mas, apenas, reproduzido o conteúdo do laudo oficial, sem agregar qualquer valoração subjetiva às conclusões dos peritos. 

Vale observar, ainda, que o Magistrado optou por não transcrever os depoimentos das testemunhas, restringindo-se a uma síntese dos pontos específicos que - a seu juízo - seriam capazes de configurar indícios mínimos de autoria e participação dos Recorrentes, suficientes - sob sua perspectiva - para ensejar a remessa dos autos para julgamento pelo Tribunal Popular.

Rejeitadas, portanto, as preliminares, passo ao exame das questões atinentes ao mérito dos recursos interpostos pelas Defesas de LUCIANO SANTOS SILVA e AUGUSTO ALVES PEREIRA.

Com efeito, dispõe o art. 413 do CPP que:

“O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação”.

À vista, pois, dos diversos Laudos Periciais, notadamente o Laudo Oficial do Estado (cf. fls. 1.243/1.407) e seu Aditivo (fls. 3.458/3.494), bem como dos Laudos de Exame Tanatológico e de Lesões Corporais, o MM Juiz concluiu no sentido de que a materialidade estaria comprovada, tanto no que se refere às vítimas fatais quanto com relação àquelas que sobreviveram ao evento, tendo destacado que “O laudo pericial confeccionado pelo INSTITUTO DE CRIMINALISTICA AFRÂNIO PEIXOTO – ICAP, órgão do Departamento de Polícia Técnica do Estado da Bahia, aponta que as vítimas sofreram as consequências de uma explosão, seguida de incêndio e desmoronamento da cobertura, que tiveram como causa provável o uso irregular de um equipamento de soldagem, alimentado por cilindros de oxigênio e gás liquefeito de petróleo “kit OXI-GLP” (cf. Decisão de Pronúncia ID ).

Nenhuma dúvida remanesce, portanto, acerca da materialidade do evento descrito na Denúncia, cujas consequências estão estampadas nos diversos laudos e fotografias que instruem os autos. 

Quanto aos indícios de autoria e participação, cuidando-se de relação processual que contempla, no polo passivo, cumulação subjetiva (concurso de agentes), o juiz singular procedeu ao exame individualizado das condutas – comissivas e omissivas – atribuídas, na Denúncia, a cada um dos Acusados.

Com referência a AUGUSTO ALVES PEREIRA destacou que este ocupava o cargo de gerente regional da Empresa PAGUE MENOS, posto de maior hierarquia no âmbito desta unidade federativa, a quem se reportavam todos os demais empregados da rede de farmácias no Estado da Bahia.

Prosseguiu, na esteira da tese esboçada pelo Órgão Acusador, que AUGUSTO tinha pleno conhecimento das condições da loja e da natureza e envergadura da obra, daí porque, partindo dessa premissa, considerou  plausível a tese de que, “Ao arrepio das normas de segurança expedidas pelo Ministério do Trabalho, [aludido Réu] permitiu que a obra tivesse início com a loja aberta, em pleno funcionamento, omitindo-se, dolosamente, quando tinha o dever legal de agir, para evitar o dano ao bem jurídico penal”, vislumbrando, na sua conduta, “omissão penalmente relevante” ao deixar de impedir a ocorrência do resultado danoso (art. 13, § 2º, alínea “b”, do CP).

No tocante a LUCIANO SANTOS SILVA, após destacar sua condição de prestador de serviço, subcontratado da empresa AR EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA, responsável pela manutenção continuada dos equipamentos de ar-condicionado nas lojas da rede de farmácias da Empresa PAGUE MENOS, o Magistrado franqueou trânsito à afirmativa do MINISTÉRIO PÚBLICO de que o Réu “poderia ter se omitido e, na condição de responsável pela execução dos serviços perigosos, com emprego do equipamento maçarico, OXI-GLP, desrespeitado, várias normas regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho, assumindo, conscientemente, o risco de dar causa à explosão e ao incêndio, resultando deste evento as mortes de 10 (dez) pessoas, entre funcionários e clientes e risco concreto de morte de outras 17 (dezessete) que lá encontravam-se que só não morreram porque conseguiram fugir do local” (cf. trecho da Decisão de Pronúncia à fl. 4.388 dos autos físicos).

A partir dessas considerações, e declarando ser tênue a diferença entre os institutos do ‘dolo eventual’ e da ‘culpa consciente’, o MM Juiz subscritor da Pronúncia posicionou-se no sentido de que “Na fase preliminar do ‘judicium accusationis’ cabe ao magistrado tão somente cotejar a prova produzida em grau de cognição sumária, bastando aferir se provada se encontra a materialidade delitiva e os indícios suficientes de autoria e participação”, decidindo, então, que LUCIANO SANTOS SILVA e AUGUSTO ALVES PEREIRA deveriam ser submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri. 

Antes de dar início ao exame da matéria fática contida nestes autos, de reconhecida complexidade, permitam-me tecer algumas considerações de ordem pessoal.

Quando - após longa militância na advocacia - optei por tornar-me Juiz bem sabia da responsabilidade que haveria de recair sobre meus ombros, fadado a julgar questões de todos os matizes, desde aquelas mais corriqueiras, de natureza meramente patrimonial, até as que envolvem interesses bem mais valiosos a exemplo da liberdade e da vida humana.

Filho de magistrado, conheci de perto as vicissitudes daqueles que se acham investidos da nobre e espinhosa missão de julgar. E aprendi a enfrentar seus desafios, sempre com os olhos voltados para o primado da Justiça e do Direito.

Não poderia, pois, iniciar o julgamento dos fatos e condutas descritas nestes autos sem pontuar a dimensão da tragédia ocorrida nas dependências do prédio da Farmácia Pague Menos, situada no município de Camaçari, e que resultou na perda de 10 (dez) vidas inocentes, além de 16 (dezesseis) outras vítimas não fatais.

Mais do que em qualquer outro processo, oportunidades como essas exigem do magistrado atuação prudente e determinada, de modo a encontrar respostas justas e adequadas para definir responsabilidades. E isso sem nunca olvidar o tamanho da dor que traspassa, até hoje, o coração de tantas famílias, mas também sem se deixar sucumbir aos instintos de um exacerbado punitivismo, tão comuns em situações dessa natureza, mas que, ao fim e ao cabo, todos reconhecem que nada constrói.

Feitas essas observações, volto-me para o exame dos aspectos fáticos-jurídicos que envolvem o julgamento desta causa.  

Pelo que descrito na Denúncia, o MINISTÉRIO PÚBLICO atribui a LUCIANO SANTOS SILVA, RAFAEL FABRÍCIO NASCIMENTO DE ALMEIDA, AUGUSTO ALVES PEREIRA, MARIA RITA SANTOS SAMPAIO e ERICK BEZERRA CHIANCA haverem concorrido, de forma comissiva e também omissiva (art. 13, §2º, do CP), para a produção e para as dimensões do incêndio ocorrido, no dia 23.11.2016, nas dependências da Farmácia PAGUE MENOS, localizada na Av. Getúlio Vargas, no município de Camaçari, assumindo o risco de ceifar a vida de 10 (dez) pessoas, além de causar 16 (dezesseis) outras vítimas não fatais.

No que tange a ERICK BEZERRA CHIANCA e a RAFAEL FABRÍCIO NASCIMENTO DE ALMEIDA – responsáveis, respectivamente, pelas empresas CHIANCA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS EIRELLI-ME e A R EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA – ambos foram Impronunciados ao fundamento de que, com relação a eles, inexistiriam indícios suficientes de autoria e participação. Quanto à pessoa de MARIA RITA SANTOS SAMPAIO, já havia sido absolvida sumariamente em autos suplementares, objeto de desmembramento (autos de nº 0503604-81.2017.8.05.0039), em que se concluiu que aludida Ré não possuía o domínio do fato, dela não dependendo a ordem para fechamento da loja e/ou suspensão dos serviços.

Restaram Pronunciados, portanto, tão somente LUCIANO SANTOS SILVA e AUGUSTO ALVES PEREIRA. O primeiro – LUCIANO - na condição de prestador de serviço, subcontratado da empresa A R EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA, responsável pela manutenção dos equipamentos de ar-condicionado nas lojas da rede de farmácias Pague Menos, e o segundo – AUGUSTO -, que exercia a função de gerente regional da aludida rede de farmácias, empregado de maior hierarquia no âmbito estadual.

Conforme destacado linhas acima, no que concerne à conduta de AUGUSTO ALVES PEREIRA, o MM Juiz vislumbrou plausibilidade na versão do MINISTÉRIO PÚBLICO, consistente em que, na qualidade de gerente geral da rede farmácias Pague Menos para o Estado da Bahia, aludido Réu “tinha pleno conhecimento das condições da loja e da natureza e envergadura da obra necessária para a troca do telhado metálico do imóvel” e, mesmo assim, “ao arrepio das normas de segurança expedidas pelo Ministério do Trabalho, permitiu que a obra tivesse início com a loja aberta, em pleno funcionamento, omitindo-se, dolosamente, quando tinha o dever legal de agir, para evitar o dano ao bem jurídico penal” (ID    , fls. 4.395 – grifos nossos).   

Quanto à conduta atribuída a LUCIANO SANTOS SILVA, este  “poderia ter se omitido e, na condição de responsável pela execução de serviços perigosos, com emprego de maçarico, OXI-GPL, desrespeitado, dolosamente, várias normas regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho, assumindo, conscientemente, o risco de dar causa à explosão e ao incêndio, resultando deste evento as mortes de 10 (dez) pessoas, entre funcionários e clientes e risco concreto de morte de outras 17 (dezessete) que lá encontravam-se, que só não morreram porque conseguiram fugir do local” (ID    , fls. 4.388 - grifei).

Em seguida, após breve digressão em torno dos conceitos de dolo eventual e culpa consciente, S. Exa. concluiu ser inviável o escrutínio do elemento subjetivo do tipo na fase sumariante, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri, prevista no art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “d”, da Carta da República.

Pois bem.

Não se desconhece que, nesta etapa procedimental, a desclassificação só deve ocorrer quando as circunstâncias apontarem, induvidosamente, para a inexistência de crime doloso contra a vida, até porque, constituindo mero juízo de admissibilidade da acusação, a decisão de pronúncia não admite exame acurado do elemento subjetivo do agente. Em havendo um mínimo de certeza quanto ao animus necandi, os autos devem ser encaminhados para julgamento pelo Tribunal Popular.

Com efeito, firme é a jurisprudência em reconhecer que a perquirição acerca da vontade íntima do agente deve ficar, de regra, reservada ao colegiado do Júri. Isso não implica dizer, entretanto, que toda e qualquer manifestação em torno da configuração do dolo eventual ou da culpa consciente há de ficar sempre condicionada ao crivo dos juízes leigos, muito menos admitir que, assim não procedendo, o julgador monocrático esteja a incidir em usurpação da competência do júri. Não.

Compreensão diversa corresponderia à implícita derrogação do disposto no art. 419 do Código de Processo Penal, onde consta que:

“Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja”.

Ou seja. Finda a etapa do jus accusationis é possível, sim, ao magistrado, deliberar a respeito de eventual desclassificação dos fatos para outra figura típica diversa da competência do júri, desde que existam nos autos elementos objetivos para dar respaldo à sua conclusão.

Cumpre, pois, nesse momento, enfrentar a questão fático-jurídica consistente na possibilidade de identificação, no caso concreto, do elemento subjetivo ínsito às condutas atribuídas a AUGUSTO ALVES PEREIRA e LUCIANO SANTOS SILVA.

Não se fará necessário, contudo, discorrer a propósito das diversas teorias doutrinárias a respeito da matéria. No caso dos autos, para o que interessa ao deslinde da questão é suficiente reconhecer que, com relação ao dolo, o direito brasileiro adotou as teorias da vontade e do assentimento, expressas no inciso I, do art. 18, do CP, ao estabelecer que:

Art. 18 – Diz-se o crime:

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

          De fato, inequívoca foi a opção do legislador ao eleger a vontade e o assentimento como balizas para a identificação do elemento subjetivo da conduta do agente. Se quis o resultado, se atuou imbuído do desejo de alcançá-lo (teoria da vontade), a conclusão é a de que o autor do fato agiu com dolo direto. Se, embora não desejando o resultado danoso, prevê e aceita a possibilidade de que o resultado ocorra, assumindo o risco de produzi-lo (teoria do assentimento), nesta última hipótese teria atuado com dolo eventual ou indireto. 

          Discernir, pois, entre os dois institutos não é tarefa difícil, nem exige maiores reflexões. O mesmo, entretanto, não se pode dizer quando a tipificação da conduta implica, como na espécie sub judice, reconhecer o traço distintivo entre o dolo eventual e a culpa consciente.

          Ao prolatar a Decisão de Pronúncia o próprio julgador monocrático reconhece as dificuldades de se distinguir, na prática, o ‘dolo eventual’ da ‘culpa consciente’, tendo aduzido que “Em ambas as hipóteses o agente tem a representação de que da sua conduta poderá advir o resultado jurídico indesejado”.

Afirmou, em seguida, que:

“Na modalidade dolosa indireta [eventual), embora não deseje dirigir seu comportamento para produzir o evento, ele consente com a possibilidade concreta de que o risco previsto venha a concretizar o resultado típico (era previsível, teve a previsibilidade e anuiu com o risco de produzir o dano).

“Na modalidade culposa, embora não deseje dirigir seu comportamento tendendo a produzir o resultado típico, tem a previsibilidade de que daquela conduta poderá advir o dano ao bem jurídico penal, mas crê, irresponsavelmente, que o resultado não ocorrerá, ou porque há um excesso de autoconfiança em suas habilidades, ou apenas confia numa álea favorável”.

Como visto, o próprio subscritor da Pronúncia reconhece, de forma textual, que, tanto no dolo eventual quanto na culpa consciente, em ambos o agente prevê a ocorrência do resultado, mas somente no dolo o agente admite a possibilidade de o evento acontecer. Na culpa consciente, ao contrário, ele acredita sinceramente que conseguirá evitar o resultado, ainda que o tenha previsto.

Reportou-se, em seguida, às dificuldades para distinguir, na prática, entre os dois institutos, vindo a concluir que:

“Só é dado ao Juiz Togado, ao final do sumário da culpa, desclassificar a imputação para a modalidade culposa quando tal restar comprovado de modo inequívoco. Em havendo dúvida, deverá remetê-la para o crivo do Júri Popular, Juízes Naturais, constitucionalmente competentes para dissipá-la” (os grifos não são do original).

Essa sua conclusão, contudo, está a merecer exame meticuloso por parte desta instância revisora.

Com relação ao dolo eventual - já se disse aqui - o Código Penal Brasileiro adotou a teoria do assentimento exigindo para a configuração daquela forma de culpabilidade não apenas a consciência e previsibilidade do resultado, mas, também, o consentimento do agente, ao “assumir o risco de produzi-lo (art. 18, inciso I, segunda parte).

Não é suficiente, pois, que o autor do fato considere provável que, através do seu comportamento, o tipo penal venha a se consumar, nem, tampouco, que atue consciente da possibilidade concreta de produzir o resultado; “assumir o risco de produzi-lo” [segunda parte, do art. 18, inciso I, do CP] corresponde a muito mais do que isso. Implica aceitar e consentir previamente a ocorrência do resultado, caso este venha, realmente, a acontecer.

 Outro não é o entendimento da doutrina desde o advento do nosso Código Penal nos idos de 1940:

“Pela leitura da Exposição de Motivos, não padece dúvida de que o Código adotou a teoria do consentimento. Diz o Ministro Campos: Segundo o preceito do art. 15 [atual art. 18], I, o dolo (que é a mais grave forma da culpabilidade) existe não só quando o agente quer o diretamente o resultado (‘effectus sceleris’), como quando assume o risco de produzi-lo. O dolo eventual é, assim, plenamente equiparado ao dolo direto.

É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ‘ex-ante’, presta anuência ao seu advento” (NELSON HUNGRIA, Comentário ao Código Penal, vol. I, Ed. Revista Forense).  

Em igual sentido é o ensinamento de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO:

[...] assumir o risco significa prever o resultado como provável ou possível e aceitar ou consentir sua superveniência. O dolo eventual aproxima-se da culpa consciente e dela se distingue porque nesta o agente, embora prevendo o resultado como possível ou provável, não o aceita nem consente. Não basta, portanto, a dúvida, ou seja, a incerteza a respeito de certo evento, sem implicação de natureza volitiva. O dolo eventual põe-se na perspectiva da vontade e não da representação, pois esta última pode conduzir também a culpa consciente. [...] A rigor, a expressão ‘assumir o risco´ é imprecisa para distinguir o dolo eventual da culpa consciente e deve ser interpretada em consonância com a teoria do consentimento”. (Lições de Direito Penal – Parte Geral, ed. Forense, 17ª. Ed., pg. 173, 2006; grifei).

Não se está a ignorar as dificuldades para distinguir as figuras do dolo eventual e da culpa consciente, até porque, situado no âmbito interno da volição, é impossível prescrutar a representação encenada pelo aparelho psíquico do agente no instante em que decidiu realizar a conduta. E essa dificuldade de identificação do elemento volitivo não passaria despercebida ao olhar percuciente de NELSON HUNGRIA, que não se furtou a apontar caminhos para a solução do enigma, ao recomendar:

 “Desde que não é possível pesquisá-lo [o elemento volitivo] no foro íntimo do agente, tem-se de inferi-lo dos elementos e circunstâncias do fato externo. O fim do agente se traduz, de regra, no seu ato” (Comentários ao Código Penal, v. 49. n. 9, Rio de Janeiro, Forense, 1955).  

Por isso mesmo, rendendo homenagens a essa antiga e boa doutrina, nossos tribunais passaram a reconhecer, desde então, que o dolo eventual, apesar de inscrito na mente do agente, pode ser extraído das circunstâncias do fato, admitindo, em casos excepcionais, que a morte da vítima faça parte do resultado assumido pelo agente, quando, por exemplo, nas hipóteses de crimes cometidos na condução de veículo, o acusado estivesse sob a influência de álcool, em alta velocidade ou dirigindo em sentido proibido, dando causa ao acidente.

Ou seja. Mesmo não tendo sido passível de constatação mediante a vontade explícita do autor, o dolo eventual pode ser aferido à luz de dados concretos e circunstâncias objetivas do fato, de modo a identificar-se, com razoável grau de certeza, o elemento subjetivo que norteou a conduta em julgamento.

E a jurisprudência é numerosa em julgados nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HOMICÍDIO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DOLO EVENTUAL. CULPA CONSCIENTE. REVALORAÇÃO DE PROVAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Considerando que o dolo eventual não é extraído da mente do acusado, mas das circunstâncias do fato, na hipótese em que a denúncia se limita a narrar o elemento cognitivo do dolo, o seu aspecto de conhecimento pressuposto ao querer (vontade), não há como concluir pela existência do dolo eventual. Para tanto, há que evidenciar como e em que momento o sujeito assumiu o risco de produzir o resultado, isto é, admitiu e aceitou o risco de produzi-lo. Deve-se demonstrar a antevisão do resultado, isto é, a percepção de que é possível causá-lo antes da realização do comportamento. 2. Agravo a que se nega provimento. (Superior Tribunal de Justiça - STJ, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 1189970 DF 2009/01050713-6, Rel. Celso Limongi, 2010)

Não se está aqui pretendendo mitigar a competência assegurada ao Tribunal do Júri para os crimes dolosos contra a vida. O que se ressalta, tão só, é a possibilidade de estar a justiça togada autorizada e apta a dirimir, em determinados situações, a dúvida relativa entre o dolo eventual e a culpa consciente, extraindo, da concretude dos fatos, circunstâncias capazes de evidenciar se o agente anuiu, ou não, ex ante, ao resultado da sua conduta.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial sufragado pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA no julgamento do REsp. nº 1.689.173, publicado no DJe de 26.03.2018, da Relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, em Acórdão de que se extrai os seguintes excertos:

PENAL. PROCESSO PENAL. PRONÚNCIA. FILTRO PROCESSUAL. PROCEDIMENTO DO JÚRI. HOMICÍDIO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO APÓS SUPOSTA INGESTÃO DE BEBIDA ALCOÓLICA. AUSÊNCIA DE DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. ART. 415, II, DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284 DO STF. EXCESSO DE LINGUAGEM. AUS^3NCIA. OMISSÕES E OBSCURIDADES. INEXISTÊNCIA DE DOLO EVENTUAL. EMBRIAGUEZ. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEDENTES AO TIPO. DESCLASSIFICAÇÃO. HOMICÍDIO CULPOSO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

         5. É possível, em crimes de homicídio na direção de veículo automotor, o reconhecimento do dolo eventual na conduta do autor, desde que se justifique tal excepcional conclusão a partir de circunstâncias fáticas que, subjacentes ao comportamento delitivo, indiquem haver o agente previsto e anuído ao resultado morte.

         7. Não é consentâneo, aos objetivos a que representa na dinâmica do procedimento bifásico do Tribunal do Júri a decisão de pronúncia, relegar a juízes leigos, com a cômoda invocação da questionável regra do ‘in dubio pro societate’, a tarefa de decidir sobre a ocorrência de um estado anímico cuja verificação demanda complexo e técnico exame de conceitos jurídico-penais.

         8. A primeira etapa do procedimento bifásico do Tribunal do Júri tem o objetivo principal de avaliar a suficiência ou não de razões (justa causa) para levar o acusado a seu juízo natural. O juízo da acusação (iudicium accusationis) funciona como um filtro pelo qual somente passam as acusações fundadas, viáveis, plausíveis e idôneas a serem objeto de decisão pelo juízo da causa (iudicium causae). A instrução preliminar realizada na primeira fase do procedimento do Júri, indispensável para evitar imputações temerárias e levianas ‘dá à defesa a faculdade de dissipar as suspeitas, de combater os indícios, de explicar os atos e de destruir a prevenção no nascedouro, propicia-lhe meios de desvendar prontamente a mentira e de evitar a escandalosa publicidade do julgamento’ (MENDES DE ALMEIDA, J. Canuto, Princípios fundamentais do processo penal; São Paulo, RT, 1973, p.11).

         9. A jurisdição criminal não pode, ante a deficiência legislativa na tipificação das condutas humanas, impor responsabilidade penal além da que esteja em conformidade com os dados constantes dos autos e com a teoria do crime, sob pena de render-se ao punitivismo inconsequente, de cariz meramente simbólico, contrário à racionalidade pós-iluminista que inaugurou o Direito Penal moderno.

         10. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E – identificada violação dos arts. 419 do Código de Processo penal e 302 do Código de Trânsito Brasileiro, assim como reconhecida a apontada divergência jurisprudencial – PROVIDO, PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO RECORRENTE PARA O CRIME PRVISTO NO ART. 302 DO CTB, E REMETER OS AUTOS AO JUÍZO COMPETENTE.

Reafirmando esse entendimento, a Sexta Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA decidiu, em data recente (novembro de 2022), que na fase de pronúncia a competência do magistrado não se limita à simples verificação da materialidade e da autoria, competindo-lhe, também, aferir a existência de indícios mínimos de dolo eventual, sem que isso configure usurpação da competência do Tribunal do Júri. É o que se colhe do Acórdão proferido no AgRg no REsp nº 1.873.528/DF, assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO NA DIREÇÃO DE TRÂNSITO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. DESRESPEITO. INEXISTÊNCIA. JULGADO QUE SE LIMITOU A AFERIR A PRESENÇA DE INDÍCIOS DE DOLO EVENTUAL. CONCLUSÃO FUNDAMENTADA PELA INEXISTÊNCIA. VALORAÇÃO DE PROVAS. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. NÃO OCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO DA PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS DEMONSTRANDO HAVER INDÍCIOS DE DOLO EVENTUAL. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no que diz respeito aos homicídios praticados na direção de veículo automotor, é na direção de que, na fase de pronúncia, a competência do Magistrado não se limita à simples verificação da materialidade e da autoria, mas também lhe compete aferir a existência de indícios mínimos de dolo eventual, sem que isso configure usurpação da competência do Tribunal do Júri. 2. Também se firmou a Jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que tão-somente a embriaguez, mesmo quando aliada a excesso de velocidade, seria suficiente para configurar indício mínimo de dolo eventual, mas há necessidade da presença de outros elementos concretos aptos a indicar que houve extrapolação do dever de cuidado, ínsito aos crimes culposos. 3. No caso dos autos, o Tribunal local afirmou que, não obstante estivesse comprovada a embriaguez, segundo o laudo pericial, o Agravado transitava dentro da velocidade permitida para a via (80 km/h) e, ainda, de acordo com o mesmo exame, não foi possível precisar o motivo pelo qual ele teria ingressado na contramão. Nesse ponto, afirmou o acórdão do recurso em sentido estrito, ainda, que nada demonstraria ter a invasão da faixa contrária ocorrido em razão da embriaguez. 4. Não houve usurpação da competência do Tribunal do Júri, pois a Corte de origem se limitou a aferir a ocorrência de indícios mínimos de dolo eventual. 5. O procedimento de avaliar se os fatos tidos como incontroversos no acórdão do recurso em sentido estrito seriam juridicamente aptos para configurar indícios mínimos de dolo eventual, constituiu exatamente o procedimento de valoração de provas que é requerido pelo Ministério Público no presente recurso interno e que não incide na vedação da Súmula n. 7 desta Corte Superior. Essa valoração foi realizada na decisão agravada e no voto proferido no presente recurso interno, apenas tendo se chegado a conclusão diversa daquela defendida pela Acusação. 6. Para verificar se, além dos fatos mencionados como incontroversos pela instância ordinária, haveria outros elementos que poderiam configurar indícios mínimos de dolo eventual, seria necessária a incursão aos fatos e ao conteúdo das provas, o que é vedado pelo referido Enunciado n. 7 desta Corte Superior. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.873.528/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, publicado em 02/12/22. 

Dessa tarefa, contudo, abdicou o julgador de primeira instância. Resignado com a dúvida instalada em seu espírito, S. Exa. optou por transferi-la ao Tribunal do Júri como se a linha demarcatória entre dolo eventual e culpa consciente não avultasse, sobranceira, das circunstâncias objetivas espelhadas nos autos.

É o que se demonstrará a seguir.

Consta da Denúncia que, no dia 23.11.2016, a empresa  AR EMPREENDIMENTOS “realizava serviço de manutenção em ar-condicionado da Farmácia Pague Menos, tendo se utilizado de conjunto “OXI-GLP”, tendo perícia técnica realizada pelo DPT confirmado que ‘a causa mais provável da explosão seguida de um incêndio e desmoronamento da laje do primeiro mezanino, que ocorreram no imóvel situado na Farmácia Pague Menos, situado na Av. Getúlio Vargas, Camaçari-BA, foi a ocorrência de dispersão (liberação) de líquidos inflamáveis armazenados sob pressão, Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), devido a utilização do conjunto OXI-GLP”.

Afirma, em seguida, que, de acordo com as conclusões do Laudo do DPT, “não deveria ter sido utilizado o conjunto OXI-GLP. E ainda que tal conjunto fosse utilizado, o cilindro de GLP não possuía nas mangueiras válvula anti-retorno de chama e reguladora de pressão, conforme a Norma recomenda”.

Acrescenta, ainda, o Órgão acusador, que “A omissão em cumprir tais normas foi dolosa”, tendo os Denunciados RAFAEL e LUCIANO – respectivamente proprietário e prestador de serviço da empresa de manutenção - “deixado de observar regras básicas aos seus ofícios que teriam evitado os resultados catastróficos narrados nesta Denúncia”, omitindo-se, dolosamente, “em adotar as normas técnicas e em seguir o senso comum”, “sem se importarem que suas ações ou omissões pudessem causar, como efetivamente causaram, a morte de diversas pessoas e quase morte de outras tantas” (grifei).

Nada obstante a Defesa de LUCIANO SANTOS SILVA tenha negado houvesse dado causa ao evento danoso  - arguindo não apenas a inexistência de provas acerca da autoria do fato, como, também, ausência de dolo na sua conduta -  o MM Juiz Pronunciou-o , para que seja submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri. Ao fundamentar o decisum, S. Exa. afirmou que:

   “ [...] o acusado LUCIANO poderia ter se omitido e, na condição de responsável pela execução dos serviços perigosos, com emprego do equipamento maçarico, OXI-GLP, desrespeitado, várias normas regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho, assumindo, conscientemente, o risco de dar causa à explosão e ao incêndio, resultando deste evento as mortes de 10 (dez) pessoas, entre funcionários e clientes e risco concreto de morte de outras 17 (dezessete) que lá encontravam-se que só não morreram porque conseguiram fugir do local.

“A causa provável da explosão teria sido o uso, por parte de LUCIANO, de um Kit OXI-GLP (composto por cilindros de gás liquefeito de petróleo e oxigênio, interligados a um maçarico por mangueiras), inadequado, e que não atendia às normas técnicas regulamentares (por exemplo válvula anti-retorno)”.  (cf. Decisão de Pronúncia, ID        - grifei).

Pois bem.

Após examinar detidamente as provas arrecadadas tenho que, no concernente à conduta de LUCIANO SANTOS SILVA, a hipótese comporta solução diversa, à margem da competência constitucional do Tribunal do Júri.

Ainda quando se possa admitir  - ao menos para fins de argumentação - que “A causa provável da explosão teria sido o uso, por parte de LUCIANO, de um Kit OXI-GLP (composto por cilindros de gás liquefeito de petróleo e oxigênio, interligados a um maçarico por mangueiras), inadequado, e que não atendia às normas técnicas regulamentares” (cf. trechos constantes da Decisão de Pronúncia à fl. 4.388 dos autos físicos), mesmo assim não há como vislumbrar na conduta atribuída ao aludido Réu a possibilidade da existência de dolo eventual.

Deveras, qualquer que tenha sido a causa real e efetiva que ensejou o desencadeamento da tragédia ocorrida, no dia 23 de novembro de 2016, nas dependências do prédio da Farmácia PAGUE MENOS, nem de longe seria razoável cogitar houvesse LUCIANO SANTOS SILVA admitido como provável sua ocorrência, menos ainda consentido com o resultado colhido, de modo a se poder afirmar que assumiu o risco de produzi-lo” (cf. inciso I, segunda parte, do art. 18, do CP.

E para que se chegue à inexistência de dolo eventual não seria necessária nenhuma exegese jurídica, nem aprofundado exame da prova. É suficiente reconhecer-se que, caso cogitasse da possibilidade da ocorrência do resultado obtido, nem o Réu nem ninguém, no gozo das faculdades mentais, assumiria o risco de produzi-lo, menos ainda colocando em perigo sua própria vida.

Apontado, na Denúncia, como responsável pela execução dos serviços de manutenção de ar-condicionado  -  a quem se atribui o uso de equipamento inadequado do tipo “OXI-GLP”, considerado, na dicção dos peritos, “a causa mais provável da explosão, seguida de um incêndio e desmoronamento da laje” (vide CONCLUSÃO do laudo oficial) -, evidente que, no momento do fato, LUCIANO se achava exposto às mesmas intempéries a que se encontravam submetidas as demais pessoas presentes no recinto, sendo absolutamente desarrazoado conceber a possibilidade de que, ‘ex ante’, houvesse anuído ao trágico resultado colhido.

A propósito das circunstâncias objetivas do evento, convém transcrever o trecho do Interrogatório de LUCIANO SANTOS SILVA:

02:30 “[...] cheguei na loja às 11:45 para atender uma solicitação de manutenção corretiva num aparelho de ar-condicionado que estava sem funcionar. Que precisou trocar o motor e o ventilador de uma das máquinas. Que toda vez que a gente vai atender uma solicitação de manutenção corretiva a gente precisa levar todos os equipamentos para a loja mesmo que acabe não usando. Os equipamentos seriam o oxigênio, o GLP, garrafa de gás fréon R-22 que é o gás que vai dentro do ar-condicionado além de levar bomba de vácuo e cilindro de nitrogênio. Esses equipamentos não foram utilizados, mas estavam no local. Que no contrato de manutenção periódica mensal firmado com a empresa Pague Menos, todos os meses em que fosse fazer qualquer serviço de manutenção preventiva ou corretiva, teríamos que levar todos os equipamentos. 03:50 pergunta do Magistrado: O Senhor não considera inadequado ou pelo menos perigoso utilizar esse equipamento num local onde tinha armazenamento de materiais inflamáveis? – Resposta: Não porque o cilindro é blindado e a gente levou só se caso viesse precisar; pergunta do Magistrado: e o senhor chegou a usar? – Não. [...] 07:00 pergunta do Magistrado: (No momento do acidente) qual a visão que o senhor teve do início das coisas? Resposta: Como eu estava de frente para a farmácia, eu estava de costas para o fundo da loja, então eu só vi uma poeira, eu ouvi um estalo, como se fosse um tiro, alguma coisa se rompeu, e daqui a pouco eu só vi a fumaça, a poeira de fumaça, quando eu olhei para trás, essa laje aqui [aponta para maquete] já tinha descido, então a poeira que eu vi, essa poeira que eu digo é a poeira de fumaça de quando se derruba uma casa, a poeira do barro foi a poeira que subiu. Aí eu me segurei nessas grades aqui [aponta para maquete]. Que virei o corpo e fiquei olhando. Que aqui no fundo [aponta para maquete] começou a pegar fogo, o fogo não foi onde eu estava, o fogo foi no fundo da loja aí parei em cima das grades e pensei o que ia fazer, se pulasse para cá eu ia morrer, se eu pulasse para lá o telhado não iria me suportar, então eu corri para aqui que tinha a bica e tentei pular para a rua, quando vi que não tinha acesso eu queria me deitar aqui na bica, tampar o ouvido e esperar passar para os bombeiros me pegarem mas essa loja aqui do lado tem uma porta de visita uma porta de emergência aí um funcionário meu me chamou para ir até essa saída, aí eu vim correndo daqui para cá de costas para o fundo porque as chamas estavam vindo para cá e iria me queimar de frente então corri de costas e pulei pra dentro da loja vizinha. 08:50 pergunta do Magistrado: tinha outra empresa fazendo serviço no mesmo dia? Resposta: Sim, no telhado. Pergunta: o que eles estavam fazendo no telhado? Resposta: Rapaz eu não sei o que eles estavam fazendo, mas sei que tinha uma certa quantidade de telhas que eles estavam tirando para colocar novas e estavam limpando a bica. Que era telhas de zinco grandes. Que não haviam tirado todas ainda quando cheguei. Que quando cheguei eles estavam colocando algumas telhas, mas quando cheguei já tinham tirado algumas. Pergunta: Que tipo de equipamento estavam utilizando? Resposta: que usavam maçarico de solda elétrica e um policorte. Que a policorte é uma lixadeira industrial com disco diamantado utilizado para cortar ferro. Que para retirarem algumas estruturas precisavam cortar, já o maçarico seria para juntar as peças. Pergunta: estavam sendo produzidas fagulhas? Resposta: sim quando você solda sai faísca de fogo e com a lixadeira quando você corta também são produzidas faíscas. Pergunta: quantos funcionários da outra empresa estavam trabalhando? Resposta: que quando chegou tinham três junto com ele. Que quando cheguei já estavam trabalhando. Pergunta: quando começou o incêndio eles ainda estavam trabalhando? Resposta: estavam sim, quando viram o fogo, dois correram logo e ficaram eu e mais um o que me deu a mão para eu pular para a loja do lado 11:30” (transcrição livre do Interrogatório constante da mídia audiovisual).

 Desenganadamente, nas circunstâncias do caso concreto, em que o agente se encontrava na mesma situação de vulnerabilidade das demais vítimas, foge ao “senso comum” do homem médio – expressão tão ao gosto da Denúncia – cogitar da possibilidade de que o Réu LUCIANO SANTOS SILVA se achasse imbuído de dolo, ainda que indireto, com a consciência de assumir o risco de produzir o resultado, como exige o inciso I, do art. 18, do CP.

De mais a mais, a própria narrativa da peça acusatória desautoriza qualquer possibilidade de configuração de dolo eventual.

Sem meias palavras, afirma o MINISTÉRIO PÚBLICO que ”O descumprimento das normas técnicas, a falta do fechamento da Farmácia para a realização dos serviços e as condições estruturais do prédio onde funcionava a farmácia FORAM CAUSAS DO INCÊNDIO CITADO (art. 13 do CP), tendo os Denunciados contribuído para os resultados fatais...” (os grifos são nossos).

Tais assertivas correspondem, sem dúvida alguma, a um reconhecimento explícito de que, até mesmo para a Acusação, uma conjunção de fatores diversos foram causas do incêndio citado. É de se observar, contudo, que, entre essas múltiplas causas apenas uma delas, qual seja, o “descumprimento das normas técnicas” (consistente no uso de equipamento inadequado), se amoldaria, em tese, à conduta atribuída ao Réu LUCIANO SANTOS SILVA, dado que, por óbvio, na condição de prestador de serviços de manutenção de aparelhos de ar-condicionado não se lhe pode atribuir, nem mesmo indiretamente, qualquer responsabilidade pela “falta do fechamento da Farmácia”, muito menos pelas “condições estruturais do prédio”.

Daí, uma reflexão se impõe. Alheio à precariedade das “condições estruturais do prédio”  – que nenhuma correlação possuía com os serviços que estava a executar -  poderia LUCIANO admitir a possibilidade de que os serviços rotineiros de manutenção de um aparelho de ar condicionado seria capaz de matar alguém? Os elementos do caso concreto indicariam a possibilidade de antever as consequências que poderiam advir de um serviço rotineiro de manutenção de aparelhos de ar-condicionado, a ponto de causar o desabamento da laje, de modo a resultar na morte de diversas pessoas?

São questões importantes – diria mesmo, imperativas, cruciais - que deveriam ter sido sopesadas por ocasião da Pronúncia, de cujas respostas negativas o julgador singular haveria de inferir, à luz das circunstâncias objetivas do caso, que a conduta atribuída a LUCIANO SANTOS SILVA nunca poderia configurar crime doloso contra a vida. De fato, desconhecendo as “condições estruturais do prédio onde funcionava a farmácia”, cuja precariedade é apontada, pela Acusação, como uma das causas determinantes da tragédia -, não há como concluir pudesse ele antever a possibilidade de sua ocorrência, antecedente lógico e necessário para que estivesse imbuído de dolo eventual, assumindo o risco de produzir o resultado (art. 18, inciso I, segunda parte, do CP). 

Mas não é só.

Consta da Denúncia que ‘a causa mais provável da explosão seguida de um incêndio e desmoronamento da laje do primeiro mezanino [...] foi a ocorrência de dispersão (liberação) de líquidos inflamáveis armazenados sob pressão, Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), devido a utilização do conjunto OXI-GLP [...] “que não deveria estar sendo utilizado no local, em razão da deficiência/inexistência de ventilação e de exaustão do imóvel, que apresentava características de local confinado”.

Afirma, em seguida, seu signatário, que “os dois denunciados, LUCIANO e RAFAEL (este último, Impronunciado) além de violarem normas técnicas, violaram dever advindo do senso comum: realizaram obra com materiais perigosos em ambiente extremamente movimentado, como a Farmácia Pague Menos no centro desta cidade. Mesmo diante dos óbvios riscos aos consumidores, os 2 Denunciados prosseguiram com os serviços, mantendo materiais inflamáveis no local, o que causou a explosão, o incêndio e o desabamento da laje da Farmácia” (grifei).

Também sob esse aspecto, manifesto é o equívoco em que incidiu o Órgão ministerial ao enquadrar os fatos como crimes dolosos contra a vida.

Se  - como consta da Denúncia - as condutas imputadas a LUCIANO SILVA consistiram na “utilização do conjunto OXI-GLP [...] “que não deveria estar sendo utilizado no local”, “além de violar normas técnicas” e “deixado de observar regras básicas” ao seu ofício, realizando “obra com materiais perigosos em ambiente extremamente movimentado”, não há dúvida de que, porventura comprovadas, tais condutas poderiam, sim, corresponder a fatos típicos de natureza penal, representativas, quando muito, de um agir culposo, desde que revestidas de imprudência, negligência ou imperícia (modalidades de culpa estrito senso).

O agir culposo, todos sabemos, se caracteriza justamente pela violação do dever de cuidado objetivo -, referido, inclusive, na peça inaugural, como “dever advindo do senso comum”.

Nas hipóteses de negligência, por exemplo, diz-se que o agente deixa de tomar uma atitude ou de pautar-se de forma esperada para determinada situação. Age com descuido, indiferença ou desatenção, abstendo-se de adotar as devidas precauções. De sua vez, a imprudência pressupõe uma ação precipitada, de quem se comporta de modo açodado e sem as cautelas que a situação requer.

Na hipótese destes autos, a toda evidência competirá à justiça togada dirimir se a causa efetiva do evento danoso se deu, ou não, como consequência da alegada inobservância desse dever objetivo de cuidado, “advindo do senso comum”, por parte de LUCIANO SANTOS SILVA, a quem se imputa a realização dos serviços de reparo do ar condicionado com uso de equipamento inadequado e em desrespeito às normas técnicas, analisando, portanto, sua conduta, à luz dos vetores que informam a culpa ‘stricto sensu’.

Quanto ao Corréu AUGUSTO ALVES PEREIRA, sua Pronúncia se deu no pressuposto de que

[...] tinha pleno conhecimento das condições da loja e da natureza e envergadura da obra necessária para a troca da estrutura metálica do telhado. Dias antes esteve no local, acompanhado de um responsável técnico, para procederem a uma vistoria. Foi avisado de que para a troca da estrutura metálica do telhado seria necessário o fechamento da filial de Camaçari. Ao arrepio das normas de segurança expedidas pelo Ministério do Trabalho, permitiu que a obra tivesse início com a loja aberta, em pleno funcionamento, omitindo-se, dolosamente, quando tinha o dever legal de agir, para evitar o dano ao bem jurídico penal. Da sua omissão intencional teriam resultado as mortes de 10 (dez) pessoas”. (grifei) 

 Daí, considerando sua peculiar condição de gerente regional da Empresa PAGUE MENOS, a quem se reportavam todos os demais empregados da rede de farmácias na Bahia, o MM Juiz vislumbrou indícios de plausibilidade na versão do Órgão acusador, quando imputa a AUGUSTO haver infringido o dever jurídico de agir para evitar o resultado, nos termos do art. 13, § 2º, alínea b, do CP, onde consta que:

“Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputado a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”.

Nada obstante o julgador monocrático tenha entrevisto, na conduta do Denunciado AUGUSTO ALVES PEREIRA, indícios de responsabilidade penal pelos fatos que resultaram no incêndio e desabamento da laje da farmácia de Camaçari, atribuindo-lhe, dada sua posição hierárquica na estrutura da Empresa PAGUE MENOS, a posição de “garante” da incolumidade física das vítimas, tenho que as provas arrecadadas não autorizam, de nenhum modo, essa conclusão.

Sob esse aspecto, vale recordar, mais uma vez, o que consta da Denúncia no tópico relativo à descrição dos fatos:

“Na referida data, a Farmácia Pague Menos estava aberta e funcionando normalmente ao público, não obstante a realização de serviços perigosos que estavam sendo praticados no segundo piso da loja, por duas empresas, a CHIANCA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS EIRELLI – ME e a A R EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA, ambas devidamente qualificadas nos autos, que atuavam em desconformidade com as normas técnicas aplicáveis – p. ex. NORMA REGULAMENTADORA 18 – NR 18 do Ministério do Trabalho”.

Em função da utilização de conjunto conhecido como ‘OXI-GLP’ pelos responsáveis pela empresa A R EMPREENDIMENTO E SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA, houve liberação de GLP no local, o que resultou numa explosão que abalou a estrutura do imóvel e causou o desabamento da laje em cima das pessoas que estavam dentro da Loja da Pague Menos. Com a explosão e o desabamento, o fogo tomou conta de todo o local, sendo alimentado pelos diversos materiais inflamáveis que estavam no local, colocados pela empresa CHIANCA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS EIRELLI – ME e pela própria Pague Menos, que vendia no local produtos inflamáveis.

Com a proporção do incêndio, as pessoas que estavam no local ou foram mortas pelo fogo e pelo desabamento, conforme laudos, ou escaparam da morte por terem conseguido fugir (fato alheio à vontade dos denunciados).

O descumprimento das normas técnicas, a falta do fechamento da Farmácia para a realização dos serviços e as condições estruturais do prédio onde funcionava a Farmácia foram causas do incêndio citado (art.13 do CP), tendo os Denunciados contribuído para os resultados fatais da seguinte forma” (cf. trecho da Denúncia às fls. 666 dos autos físicos).

Logo adiante, discorrendo sobre a individualização das condutas atribuídas aos prepostos da empresa AR EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA, o MINISTÉRIO PÚBLICO, reproduzindo as conclusões do Laudo do Departamento de Polícia Técnica, afirma que

“[...] a causa mais provável da explosão, seguida de um incêndio e desmoronamento da laje do primeiro mezanino, que ocorreram no imóvel situado na Farmácia Pague Menos, situado na Av. Getúlio Vargas, Camaçari-BA, foi a ocorrência de dispersão (liberação) de líquidos inflamáveis armazenados sob pressão, Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), devido a utilização do conjunto OXI-GLP” (grifos nossos).

Especificamente quanto à responsabilidade de AUGUSTO ALVES PEREIRA, a Denúncia assinala que, 

“ [...] o Denunciado AUGUSTO ALVES [...] foi comunicado pela Denunciada MARIA RITA sobre a necessidade das obras citadas no imóvel da Pague Menos, esteve no local dias antes para verificar pessoalmente as intervenções que deveriam ser autorizadas, deu o OK para o início das reformas e “omitiu-se sobre o fechamento da Farmácia durante as obras. Manteve a diretriz da empresa de não fechar o estabelecimento em hipótese alguma mesmo diante das circunstâncias fáticas por ele constatadas ‘in loco’, assumindo para si o risco de produzir o resultado” (grifos nossos).

  Diante dessas afirmações do MINISTÉRIO PÚBLICO, o MM Juiz vislumbrou “indícios de uma possível discrepância entre os limites do contrato de trabalho opostos pelo Acusado AUGUSTO, em sua defesa, e a extensão concreta de seu poder e autoridade para tomada de decisões sobre as lojas da rede Pague Menos e os funcionários que nela laboram, neste Estado da Bahia”, admitindo plausibilidade na tese acusatória que atribui ao Recorrente, na condição de gerente regional, o dever jurídico de agir para evitar o resultado (art. 13, § 2º, alínea ‘b’, do CP).

  A conclusão a que chegou o Magistrado não poderia, entretanto, ser extraída do simples vínculo contratual entre o Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA e a Empresa PAGUE MENOS sem que encontrasse, paralelamente, nexo de causalidade entre a sua conduta - comissiva ou omissiva - e o evento danoso.

E a inexistência de nexo de causalidade é o que se pode verificar a partir de uma análise detalhada da cronologia dos fatos.

 Assinalo, por primeiro, que, no tocante à conduta atribuída ao Réu LUCIANO SANTOS SILVA  - encarregado dos serviços de manutenção dos aparelhos de ar condicionado da Rede de Farmácias PAGUE MENOS -  apontada, pelos peritos oficiais, como “causa mais provável da explosão, seguida de um incêndio e desmoronamento da laje”, não existe prova, nem mesmo indiciária, de que o Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA tivesse conhecimento da execução daqueles serviços executados pelo Réu LUCIANO, menos ainda que sua realização estivesse a ocorrer naquele fatídico dia 23 de novembro de 2016 concomitantemente com outros serviços de reparo das goteiras/calha no telhado da loja.

Em verdade, cuidando-se de contrato de prestação de serviços de natureza continuada, periodicamente realizados nos aparelhos de ar-condicionado das dezenas de lojas da Rede de Farmácias PAGUE MENOS na Bahia, tais solicitações não passavam pela deliberação do gerente regional, nem chegavam a ser do seu conhecimento. É o que se colhe do trecho extraído do Interrogatório de RAFAEL FABRÍCIO, proprietário da empresa AR EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA., abaixo transcrito:

(11.49) PERGUNTA: Nesse caso específico, quem foi que te solicitou o serviço lá na farmácia PAGUE MENOS? RAFAEL FABRÍCIO: A gerente. PERGUNTA: Que gerente? RAFAEL FABRÍCIO: Maria Rita.

     (12.05) PERGUNTA: De que forma ela solicitou este serviço? RAFAEL FABRÍCIO: Maria Rita me ligou na segunda-feira, dizendo que ‘tava’ com um problema lá em consequência da chuva que tinha acontecido no final de semana. Na terça-feira ela me ligou novamente... o Luciano não pode ir. Aí na quarta-feira, além da Maria Rita, me ligou também a Ana Cristina, que é supervisora, pedindo um pouco mais de celeridade. Só que Luciano ‘tava’ atendendo outras lojas, aí ele conseguiu abrir alguma brecha para ir lá verificar o que estava acontecendo.

PERGUNTA: Sabe dizer se a Maria Rita chegou a te mandar algum e-mail, algum documento formal solicitando os serviços? RAFAEL FABRÍCIO: Me mandou um e-mail dias antes, pra informar que os aparelhos ‘tavam’ com problema, que Luciano tinha passado na loja, mas logo depois que Luciano foi embora os aparelhos voltaram a ficar com problema de novo. Então ela ‘tava’ solicitando uma nova visita” (cf. mídia audiovisual).

Da transcrição desse trecho, extraído, repita-se, do Interrogatório do Denunciado RAFAEL FABRÍCIO, proprietário da AR EMPREENDIMENTOS, constata-se que a iniciativa para realização dos serviços de reparo do ar-condicionado na loja de Camaçari não contou com nenhuma participação do gerente regional AUGUSTO ALVES PEREIRA, tendo o assunto se limitado à esfera de atribuições da gerência da loja, na pessoa de MARIA RITA SANTOS SAMPAIO, e da Supervisora ANA CRISTINA LAGOS, que mantiveram entre si, e com o próprio RAFAEL FABRÍCIO, os contatos para sua execução.

Nem de outra forma poderia ser. Tratando-se de contrato de prestação de serviços de natureza contínua, foge à razoabilidade que, a cada reparo a ser efetuado nos equipamentos das quase 70 (SETENTA) lojas da Rede de Farmácias PAGUE MENOS na Bahia, tais serviços de manutenção dependessem de prévio conhecimento e aquiescência por parte do Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA, gerente regional.

E o caráter rotineiro desses serviços restou esclarecido, de uma vez por todas, através dos testemunhos colhidos ao longo da instrução, do que é exemplo o trecho extraído do depoimento da funcionária FABIANA SILVA DO NASCIMENTO:

(17.00) PERGUNTA: Você recorda de algum serviço de realização do LUCIANO anteriormente na loja? FABIANA: Sim, era ele que fazia a manutenção do ar. Toda vez que quebrava, o conserto era feito por ele, e aí que foi dele. PERGUNTA: Tem conhecimento de alguma queixa que tenha sido apresentada em relação ao serviço dele? FABIANA: Como assim? Que não ficou bom? Não, eu não tenho nenhum conhecimento, porque, assim, ele consertava, mas, tipo assim, o ar-condicionado funcionava uma semana e depois quebrava de novo, aí ele vinha e consertava de novo, ou seja, o ar-condicionado estava sempre quebrando, estava sempre com defeito.”

De mais a mais, para constatar que os serviços de reparo do ar-condicionado foram solicitados pela própria gerência da loja, mediante contacto direto com a empresa encarregada da manutenção, bastará a leitura do e-mail dirigido, poucos dias antes do fato, pela gerente MARIA RITA SAMPAIO à pessoa de RAFAEL FABRÍCIO, proprietário da AR EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA., contendo o teor seguinte:

 “Boa tarde,

RAFAEL, o rapaz que trabalha com LUCIANO esteve aqui na loja hoje, verificou que uma máquina está com vazamento, a princípio uma estava sem funcionar, ele mexeu no controle do ar e voltou a ligar, assim que ele saiu a máquina só ventilava não refrigera.

Em resumo estamos com 02 máquinas funcionando a da gerência e do check out. A do check out faz muito barulho.

A loja está muito quente.

Atenciosamente, MARIA RITA SAMPAIO

Loja 249  

Confirmando essa prática usual e rotineira entre a administração de cada uma das lojas e a empresa prestadora dos serviços de manutenção de ar-condicionado, o Réu LUCIANO SANTOS SILVA declarou:

“PERGUNTA: esse serviço específico foi tratado com quem? LUCIANO: Isso aí, para a gente ter acesso à loja, tem que ser com a gerente, MARIA RITA. PERGUNTA: Foi com ela? LUCIANO: Sim. Você só pode ter acesso à loja, ela permitindo. PERGUNTA: O senhor afirmou que quem fazia o chamado para o conserto de ar-condicionado era o gerente das lojas. LUCIANO: É, é isso. PERGUNTA: O gerente regional, ele tinha alguma responsabilidade com isso? LUCIANO: Augusto? Não. Não, porque quem é o responsável pela loja é o gerente.”

Evidenciada se encontra, pois, a inexistência de envolvimento, mínimo que seja, do Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA em relação aos serviços que estavam sendo executados nos aparelhos de ar-condicionado da loja de Camaçari, não se podendo lhe atribuir nenhuma omissão quanto a eventuais consequências das condutas imputadas, na Denúncia, ao Réu LUCIANO SANTOS SILVA.

Mas não é só. Para justificar a Pronúncia de AUGUSTO ALVES PEREIRA o Magistrado admitiu, ainda, a possibilidade de que, na condição de gerente regional da Rede de Farmácias PAGUE MENOS na Bahia - funcionário mais graduado no âmbito deste Estado -, com “pleno conhecimento das condições da loja e da natureza e envergadura da obra necessária para troca do telhado metálico do imóvel” [...]  “Ao arrepio das normas de segurança expedidas pelo Ministério do Trabalho, permitiu  que a obra tivesse início com a loja aberta, em pleno funcionamento, omitindo-se, dolosamente, quando tinha o dever legal de agir para evitar o dano ao bem jurídico”.

Sob esse viés, S. Exa. vislumbrou a presença de indícios de plausibilidade na versão do Órgão acusador, franqueando trânsito à tese de que a conduta de AUGUSTO ALVES PEREIRA consubstanciaria “omissão penalmente relevante”, de modo a atrair a incidência do art. 13, § 2º, do CP.

Também sob esse aspecto, a Decisão de Pronúncia não se sustenta. Ainda quando se possa emprestar elastério ao conceito da figura do “garante”, prevista na norma de extensão do art. 13, § 2º, alínea “b”, do CP, mesmo assim não comportaria atribuir responsabilidade ao gerente regional da Rede de Farmácias PAGUE MENOS pela tragédia ocorrida naquela fatídica quarta-feira, dia 23 de novembro de 2016, na loja de Camaçari.  

Senão, veja-se.

É de curial sabença que uma omissão pode, sim, constituir elemento de tipo penal. E isso ocorre tanto nos casos de crimes omissivos próprios - a exemplo da omissão de socorro (art. 135) e abandono material (art. 246) - quanto nos crimes omissivos impróprios. Nestes últimos, também chamados comissivos por omissão, o resultado ocorre, não por havê-lo provocado o agente, mas por não o ter impedido. Ou seja. O que configura a ilicitude é a violação do dever jurídico de impedir o resultado.

Nem toda inação, contudo, corresponde, por si só, a um comportamento criminoso. Conforme estabelecido pelo legislador, a omissão só é penalmente relevante nas hipóteses em que o omitente devia e podia agir para evitar o resultado (art. 13, § 2º, alínea “b”, do CP).

No caso dos autos restou provado que a conduta exigida do Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA, consistente no fechamento da loja para realização das obras de troca do telhado, exorbitava dos poderes que detinha como gerente regional, posto que medida dessa natureza só poderia ser adotada pela Diretoria da Rede de Farmácias PAGUE MENOS, com sede em Fortaleza, capital do Estado do Ceará.

E isso ficou suficientemente provado sendo até fastidioso transcrever os diversos testemunhos dando conta de que os gerentes da Rede de Farmácias PAGUE MENOS - inclusive, os regionais - só tinham autonomia para fechar as lojas em casos de estrita e absoluta emergência. É o que se verifica, por exemplo, do depoimento prestado por ANDREA PAULA MATOS RODRIGUES, também ocupante do cargo de Supervisora da mesma Rede de Farmácias:

“PERGUNTA: A senhora sabe quem pode autorizar o fechamento de uma loja PAGUE MENOS para eventos mais longos, como por exemplo uma reforma de maior grau, quem que dá essa autorização para fechamento?

TESTEMUNHA: A diretoria de Fortaleza. Vem de Fortaleza. Aqui não temos autonomia para estar fechando loja”.

No mesmo sentido foi o testemunho de JANINE PEDROSA TANAN, conforme trecho a seguir transcrito:

PERGUNTA: A senhora sabe quem autoriza o fechamento de uma loja para eventos mais longos, uma manutenção mais complicada?

TESTEMUNHA: Qualquer fechamento de loja para manutenção, reforma que seja longa só a matriz que pode autorizar.

(......)

PERGUNTA: O Gerente Regional, só para esclarecer um ponto e confirmar isso, poderia por si só autorizar o fechamento de um estabelecimento PAGUE MENOS?

TESTEMUNHA: Não. Nunca.

PERGUNTA: Como que esse fechamento é feito? Por onde que passam os pedidos? Como é que isso se dá?

DEPOENTE: Sim, a loja, ela pode ter uma necessidade de reforma ou de reparo, existe um planejamento que o Gerente Regional faz, uma programação, por exemplo, vou fazer uma reforma, ele passa a necessidade que existe de fechar a loja. Todo esse planejamento é feito e passado para a matriz. Aí a matriz aprova ou não a execução daquele planejamento. Se aprovar é feito, mas, no caso, com a construtora ou a empresa que vai fazer a reforma, toda a comunicação é feita com a construtora e o Gerente Regional recebe esse planejamento”.

Daí é que, justamente por não dispor de autonomia para tanto, o Réu AUGUSTO PEREIRA, ora Recorrente, se viu na necessidade de diligenciar junto à Diretoria da Empresa PAGUE MENOS a fim de obter autorização para o fechamento da loja de Camaçari no final de semana (26 e 17/11, sábado e domingo), oportunidade em que deveriam ser realizados os serviços de troca do telhado.

Não cabe falar, pois, de inação por parte do Réu AUGUSTO PEREIRA, menos ainda de “omissão penalmente relevante”. Destaque-se, outrossim, que, no tocante aos serviços emergenciais para reparo de goteiras, realizado, antecipadamente, no dia 23 de novembro, isto se deu em virtude das intensas chuvas ocorridas na antevéspera (dia 21.11.2016), não havendo qualquer prova de que fossem do conhecimento do gerente regional.

Ao contrário. Pelo que consta dos autos, todas as iniciativas e decisões em torno da execução antecipada desses serviços emergenciais ficaram circunscritas à gerente da loja, MARIA RITA SANTOS SAMPAIO, bem assim à pessoa de ANA CRISTINA SILVA LAGOS, Supervisora da Rede PAGUE MENOS, a quem, por força da hierarquia da empresa, a Denunciada MARIA RITA se reportava. E isso ficou claro através das afirmações da própria Denunciada MARIA RITA, conforme se colhe do trecho a seguir transcrito, extraído de seu Interrogatório Judicial:

“(00:02:43) Quando cheguei na loja naquele dia as duas equipes já estavam lá em cima; quando cheguei já fui informada que eles já estavam lá em cima fazendo o reparo, o pessoal do ar-condicionado também já estava lá em cima; (00:03:04) porque no dia anterior eu havia falado com a Supervisora [ANA CRISTINA], porque tudo que acontecia na loja eu me reportava a ela porque ela é a pessoa direta a que eu me reporto por conta da questão hierárquica, e depois ela me informou que mandaria o pessoal do ar condicionado para fazer o serviço porque lá já estava muito quente, os aparelhos estavam quebrados, tinha chovido naquele final de semana, os aparelhos tinham parado de funcionar, e eles já estavam lá em cima”. [...] (00:04:36) Anteriormente a esse serviço havia uma determinação para que a loja fosse fechada no sábado seguinte; havia previsão para fechar a loja tipo meio dia do sábado, mais ou menos isso, no sábado e o domingo para trocar o telhado todo; (00:04:58) o pessoal da CHIANCA, anteriormente, porque eles perceberam que realmente tinha que fazer o serviço com a loja fechada; e disseram para mim a loja vai ter que ser fechada para fazer esse serviço no fim de semana (00:05:14) e, por conta dessa chuva que teve, eles mandaram, como eu avisei a Supervisora [ANA CRISTINA] ela mandou a equipe pra lá; {...] (00:07:56) porque havia uma necessidade naquela semana daquele reparo por conta da chuva, mas a obra em si aconteceria no fim de semana, a reforma do telhado; (grifei).

Ainda a propósito da responsabilidade pelos serviços que estavam sendo executados, de forma não programada, no dia 23 de novembro, cabe também transcrever outro trecho do mesmo Interrogatório:

PERGUNTA: (00:19:45) Me explique uma coisa. Se ele, AUGUSTO, disse para a senhora que no próximo final subsequente seria fechada a loja para fazer a troca do telhado, por que nesse dia [23], que não era no final de semana, eles estavam lá trabalhando no dia que aconteceu o fato?

MARIA RITA: (00:20:04) Foi porque na sexta feira, na segunda feira, choveu, como tinha chovido muito em Camaçari, as goteiras estavam entrando muita água na loja e eles foram lá consertar a calha, a questão da calha e aí eles estavam mexendo com a calha lá em cima, trocando a calha, porque eu avisei para a Supervisora [ANA CRISTINA] olha está molhando muito; ela disse: eu vou ligar para o pessoal da manutenção que seria esse pessoal da CHIANCA que já estava mexendo lá em cima e aí ela [ANA CRISTINA] que mandou eles irem lá para a loja para fazer o conserto daquela bica, das goteiras, que estavam naquele dia lá”.

Como se vê, no que tange a esses serviços de reparo de goteiras que estavam sendo realizados, de forma antecipada, na quarta-feira, dia 23 de novembro, não existe nos autos nenhuma notícia de envolvimento ou ingerência de AUGUSTO ALVES PEREIRA cuja atuação se limitou às providências adotadas no sentido de obter autorização da Diretoria da empresa para o fechamento da loja nos dias 26 e 27 de novembro (sábado e domingo), oportunidade em que seriam executados os serviços programados para troca do telhado.

 É o que se colhe do Interrogatório do próprio ERICK CHIANCA, conforme trecho a seguir transcrito:

“[...] (00:04:18) fiquei sabendo após o acontecido, no dia à tarde, que, no dia anterior, a gerente RITA tinha ligado para o meu Coordenador que na segunda-feira, dois dias antes, tinha acontecido uma chuva muito forte na cidade, e as goteiras teriam voltado, apareceram alguns pontos de goteiras e o contato dela, da RITA, foi direto com  meu Coordenador, e eles chegaram lá na quarta-feira de manhã, e eu só fiquei sabendo quarta à tarde; (...) quando eu fui procurar saber, eles tinham ligado para o engenheiro, que ela MARIA RITA tinha solicitado que eles fossem lá novamente, e eles chegaram lá na quarta-feira de manhã”.

Diante de todas essas evidências, elevar AUGUSTO ALVES PEREIRA à ‘posição de garante’ da incolumidade física das vítimas de serviços cuja execução, naquela data, sequer tinha conhecimento, é algo que desborda, por completo, dos limites estabelecidos pelo legislador na norma de extensão contida no art. 13, § 2º, do CP.

Discorrendo a respeito da figura do ‘garante’, JOSÉ CARRAZONI JÚNIOR bem delimitou esse tipo excepcional de responsabilidade, fazendo-o nos seguintes termos:

“O nosso Código Penal, no art. 13, § 2º, estabelece que o dever jurídico incumbe a quem: (a) tenha por lei obrigação de cuidado; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

“Neste sentido, são exemplos da ocorrência do delito de omissão: o carcereiro que deixa de prestar assistência ao preso e este vem a morrer de inanição (a) a enfermeira contratada para cuidar de doente e que deixa de aplicar a medicação necessária à sua sobrevivência (b) quem espontaneamente encarrega-se de conduzir um ébrio (cego ou ferido) a determinado lugar e acaba por abandoná-lo (c).

“Consigne-se, por oportuno, que nos exemplos supra expostos a superveniência de dano ao bem jurídico tutelado ensejará a ‘imputatio juris’ sob a forma de crime omissivo impróprio, desde que concorrido o real poder de agir.

“O real poder de agir limita e fundamenta a antijuridicidade da omissão imprópria. Neste sentido, o agente garantidor deve possuir consigo o real poder de agir para incorrer na prática do delito de omissão”.

No mesmo sentido é o magistério de PAULO DE SOUZA QUEIROZ quando destaca que:

“O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Como se vê, nos tipos omissivos impróprios o resultado é atribuído ao omitente – chamado também garante ou garantidor – como seu causador em razão de um dever legal especial de agir e evitar o resultado. É o que se dá com os pais em relação aos filhos, os médicos em relação aos pacientes, os salva-vidas em relação aos banhistas etc., desde que, podendo agir de modo a evitar o resultado lesivo, tenham se omitido dolosa ou culposamente”.

E, em seguida, arremata:

“Essa equiparação legal da omissão à ação de que trata o art. 13, §2°, do CP, pressupõe: a) a posição de garante e, pois, o dever de agir e de evitar o resultado; b) a possibilidade concreta de agir e evitar o resultado; c) a causação de um resultado imputável ao omitente; d) dolo ou culpa”.

Daí se conclui que a “omissão imprópria” consiste na não evitação do resultado típico apenas por parte de quem, ciente da situação de risco, tem o poder e o dever legal de agir em defesa do bem jurídico em perigo, condição essa que não corresponde à de AUGUSTO ALVES PEREIRA, cujos serviços executados, no dia 23.11.2016, na loja de Camaçari, eis que, tanto os serviços de manutenção do aparelho de ar-condicionado quanto os de reparo do vazamento da bica/calha do telhado, nenhum deles era do seu conhecimento.

A essa altura se pode constatar ser de todo impossível associar - comissiva ou omissivamente - a pessoa de AUGUSTO ALVES PEREIRA aos trágicos acontecimentos ocorridos, no dia 23 de novembro de 2016.

De fato, não basta a abstenção da conduta e o resultado lesivo para configurar um crime por omissão imprópria. É necessário, ainda, que exista a possibilidade física e real de o garantidor praticar a conduta que lhe é exigida para proteger o bem jurídico. Caso seja demonstrado que a situação de risco não era do seu conhecimento ou que não era possível realizar a conduta para evitar o resultado, não há possibilidade de se atribuir responsabilidade por omissão imprópria.

E é exatamente essa a situação espelhada nestes autos.

À míngua de prova de que o Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA tivesse conhecimento dos serviços emergenciais que estavam a se realizar, no dia 23  - tanto os de manutenção do ar-condicionado da loja de Camaçari quanto os de reparo do vazamento do telhado -, menos ainda que estivessem a ocorrer concomitantemente, não há como lhe atribuir “omissão penal relevante”, não sendo de olvidar que, sem ter dado causa à situação concreta de risco, compreensão diversa consagraria inaceitável responsabilidade objetiva em matéria penal, impondo-se, pois, sua absolvição, com fundamento no disposto no art. 386, inciso V, do CPP.

Do exposto, encaminho a votação no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso interposto por LEONARDO SILVA SANTOS, para o fim de, reconhecida a inexistência de crime doloso contra a vida, desconstituir a Decisão de Pronúncia, determinando sejam os autos encaminhados à instância de origem para livre distribuição a uma das Varas Criminais da Comarca de Camaçari/BA. Quanto ao Réu AUGUSTO ALVES PEREIRA, DÁ-SE PROVIMENTO à sua insurgência, restando, assim, ABSOLVIDO da imputação que lhe é feita na peça acusatória.

É como voto.

Salvador/BA, 

Presidente

 Des. Pedro Augusto Costa Guerra - 1ª Câmara Criminal 2ª Turma 

Relator

Procurador(a) de Justiça