PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 0502750-87.2017.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICÍPIO DE CAMAÇARI |
| Advogado(s): |
| APELADO: CARLOS JOSE SANTANA DA SILVA |
| Advogado(s): BARBARA DOURADO GONCALVES |
Trata-se de apelação em desfavor de sentença que concedeu a segurança, por entender presente o direito líquido e certo do apelado.
A questão posta em análise debate a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, ainda que fora do número de vagas ofertadas, diante da alegada preterição por conta de contratações temporárias, dentro do prazo de validade do concurso.
Observa-se que em decorrência das regras editalícias, fica a Administração vinculada à oferta de vagas contidas no edital, atendendo aos princípios da legalidade e moralidade e gerando ao candidato aprovado o direito subjetivo à nomeação, no período de validade do certame.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral reconhecida no RE nº 598.099/MS (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 03/10/2011), consolidou a orientação de que uma "... vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas".
Assim sendo, consistindo mera expectativa de direito a aprovação, reveste-se de discricionariedade eventual ato de nomeação nestas circunstâncias, doutrinando a respeito José dos Santos Carvalho Filho o seguinte:
"A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos.
Nessa prerrogativa de valoração é que se situa o poder discricionário. Poder discricionário, portanto, é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.
Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; A segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. (...)
(...) quanto aos atos discricionários. Nestes se defere ao agente o poder de valorar os atos constitutivos do motivo e do objeto, apreciando a conveniência e a oportunidade da conduta. Como o sentido de mérito administrativo importa essa valoração, outra não pode ser a conclusão senão a de que tal figura só pode estar presente nos atos discricionários”” (…). (Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., rev., ampl. E atualizada até 31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010).
Neste particular, descabe ao Poder Judiciário o exame meritório do ato discricionário, por revestir-se de valoração inerente às conveniências administrativas próprias ao direito de gestão do seu prolator, senão, apenas, a análise da legalidade formal da medida.
Entretanto, a mera expectativa convola-se em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles aprovados em concurso ainda válido, estão aptos a ocupar o mesmo cargo ou função, situação retratada nos autos e observada pelo Magistrado de piso,
"Na realidade, constata-se que trata-se de concurso público simulado, haja vista que a municipalidade disponibilizou número de vagas ínfimas para provimento dos referidos cargos públicos vagos, em números desproporcionais entres as vagas estabelecidas na legislação municipal e as disponibilizadas para provimento mediante o certame público, incluindo as vagas destinadas para os cargos do magistério municipal.
No prazo de vigência do certame em discussão, a municipalidade promoveu Processo Seletivo Simplificado no ano de 2013, para a contratação de servidores temporários para diversas especialidades do magistério municipal, edital 02/2013 juntado aos autos no referido precedente judicial, em fls. 596/734, que, por sua vez, constitui-se como prova absoluta para demonstrar a preterição do impetrante que, desta forma, resulta privada do exercício de cargo público, constituindo-se tal conduta como desvio de finalidade do gestor público municipal, com violação dos preceitos constitucionais da administração pública e abuso do poder discricionário, ignorando, desta forma, a exigência constitucional do concurso público". Grifos atuais.
De fato, o apelado classificou-se na 28ª posição, estando, assim, fora do numero de vagas previstas no edital do concurso, sendo que a validade do certame 001/2013 foi prorrogada por mais dois anos, ou seja, até 21/05/2018.
Destarte, vê-se que, ainda durante a vigência do concurso público - Edital 001/2013 -, fora publicado o Edital nº 002/2013, para a realização de processo seletivo com a finalidade de contratação, por tempo determinado, de professores para o Município de Camaçari, como corretamente ressalvado pelo a quo, tudo a configurar burla ao certame 001/2013.
Neste sentido, cumpre colacionar decisão proferida pelo Plenário do Superior Tribunal Federal, que, em julgamento de repercussão geral no RE 837311, emitiu a seguinte tese,
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”
Desta forma, se, durante o prazo de validade do concurso público, forem abertas novas vagas ou mesmo as vagas existentes forem preenchidas por contratação temporária, é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados e ainda não convocados.
Como pontuado pela Douta Procuradoria de Justiça,
“Compulsando-se os autos do processo nota-se que o apelado obteve a aprovação em 28º (vigésimo oitavo) lugar no certame regido pelo Edital de N º 001/2013 adunado no Id. 21637549, promovido pela prefeitura de Camaçari, para provimento de 2 (duas) vagas do cargo de Professor de Educação Artística (sede). Ocorre que, restou comprovado que, no prazo de validade do concurso público, a municipalidade promoveu a contratação de mais de 28 (vinte e oito) funcionários contratados em situação precária que executam a função de professor, conforme documento de ID. 21637545”.
Na mesma linha de intelecção, o STJ firmou entendimento segundo o qual a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, convola-se em direito subjetivo à nomeação somente quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função,
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. OCUPAÇÃO DE CARGOS, MEDIANTE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER PRECÁRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. (...) II. Na esteira de precedentes do STJ e do STF, a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, mediante contratação precária (em comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer, para os concursados, o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal. Nesse sentido: STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/12/2015; STJ, RMS 41.687/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/02/2016; STJ, AgRg no RMS 46.935/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2015. (...) (STJ, AgRg no AREsp 529.478/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 30/03/2016). Grifo atual.
Assim, esta expectativa não poderia transformar-se em direito líquido e certo, caso não fosse comprovada a alegação autoral no sentido de terem ocorridas contratações precárias pela administração, razão pela qual, tendo o impetrante/apelado comprovado a existência de vagas para o cargo pretendido, ao longo da validade do concurso, diante da manutenção de contratações de pessoal de forma precária, através de processo simplificado, ressoa manifesta a violação de seu direito líquido e certo, sendo imperioso amparar judicialmente a sua pretensão de nomeado, devendo ser empossado no cargo para o qual foi aprovado.
Em igual rumo, jurisprudência desta Corte de Justiça, pertinente ao mesmo certame,
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL Nº 01/2013. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PARA O CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PARECER MINISTERIAL PELA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurge-se o Município de Camaçari contra a sentença que concedeu a segurança vindicada pela Apelada, para determinar a convocação e posse da candidata no âmbito do certame regido pelo Edital nº 01/2013, para o cargo de técnico em enfermagem. 2. A análise dos autos revela que as contratações precárias realizadas pelo Município, durante a fluência do prazo de validade do concurso público, denotam a preterição arbitrária e imotivada da apelada, não merecendo alteração a sentença que determinou a sua convocação e posse. 3. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0503843-22.2016.8.05.0039, em que figura como Apelante o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e, como Apelada, KESIA CRUZ DOS REIS. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto do relator. Salvador, Bahia, de de 2021. Presidente Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro Relatora Procurador (a) de Justiça (TJ-BA - APL: 05038432220168050039, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2021)
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE CONTADOR DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. IMPETRANTE APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTAS NO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA EXERCEREM AS FUNÇÕES DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE DO IMPETRANTE AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. PRECEDENTES DO STF E STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O exame dos elementos carreados aos autos evidencia que o impetrante/recorrido se submeteu ao concurso público promovido pelo Município de Camaçari logrando classificação na 12ª (décima segunda) posição, além das duas vagas inicialmente ofertadas em edital de regência nº. 001/2013, para o cargo concorrido, de 'contador'. 2. Colhe-se, ainda, da prova documental colacionada, que a administração municipal praticou desvio de finalidade através da edição do Decreto 6143/2015 (ID 7933105), em que suspendeu temporariamente as convocações e nomeações dos candidatos aprovados no referido concurso, mantendo, contudo, nos quadros da administração pública municipal, servidores contratados e comissionados, através de empresas contratadas, conforme Contratos e aditivos de fls. 1390/1457. 3. Consoante precedentes de Tribunais Superiores o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva"), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, decorrente de contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo. 4. Tendo o impetrante/apelado comprovado a existência de vagas para o cargo pretendido, ao longo da validade do concurso, diante da manutenção de contratações de pessoal de forma precária, ressoa manifesta a violação de seu direito líquido e certo, sendo imperioso amparar judicialmente a sua pretensão de nomeado e empossado no cargo para o qual foi aprovado. 5. Assim, consoante destacado no parecer ministerial, exsurge para a parte apelada o direito líquido e certo à nomeação, porquanto o quantitativo de cargos preenchidos por terceiros, de forma precária, alcança a sua colocação. Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação n. 0500665-31.2017.8.05.0039, em que figuram como apelante, o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e, como apelado TIAGO SANTOS DE JESUS. ACORDAM os senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões integrantes do voto condutor. (TJ-BA - APL: 05006653120178050039, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/07/2021)
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA. RENDA INFERIOR A TRÊS SALÁRIOS MÍNIMOS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2013. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. TÉCNICO EM ATIVIDADE TRIBUTÁRIA. TRÊS VAGAS. CANDIDATA APROVADA EM SEXTO LUGAR. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRESENÇA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO SENTENÇA REFORMADA. Para a concessão da gratuidade da justiça não é necessário provar uma situação de miserabilidade ou completa exclusão social. Basta que se comprove que o custeio do processo acarretará um prejuízo à subsistência familiar. A renda mensal de dois ou três salários mínimos demonstra a dificuldade e mesmo a impossibilidade de custear o andamento do processo sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família. Preliminar rejeitada. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 RG/PI (Tema 784/STF), firmou entendimento no sentido de que, demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação, não há falar em mera expectativa de direito, mas sim em direito subjetivo à nomeação no cargo público disputado. Prova de contratação indevida de servidores temporários cujo ato é objeto de Ação de Improbidade proposta pelo Ministério Público. Demonstrada a preterição arbitrária e imotivada caracterizada pela contratação precária e indevida de servidores temporários, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público, não há falar em mera expectativa de direito, mas sim em direito subjetivo à nomeação ao cargo público disputado. Matéria já apreciada por este Tribunal. Não provimento. Provimento parcial do recurso apenas para fixar os honorários em 15% sobre o valor atualizado da causa, já considerado a majoração determinada pelo artigo 85, § 11, do CPC. Provimento parcial. Recurso provido parcialmente. (TJ-BA - APL: 05026197820188050039, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2020)
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a sentença, em REEXAME NECESSÁRIO.
Sala das Sessões, em de de 2022.
Emílio Salomão Resedá
Relator